11001031500020250396100 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante JORGE ADALBERTO HOYOS DÍAZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Retiro del servicio servidor en provisionalidad por nombramiento en periodo de prueba con ocasión de lista de elegibles. Calidad de prepensionado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Jorge Adalberto Hoyos Díaz, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 24 de junio de 20251, el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «PETICION PRINCIPAL PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO de los derechos fundamentales, al debido proceso, principio de legalidad, acceso a la justicia y primacía de lo sustancial de JORGE ADALBERTO HOYOS DIAZ, vulnerados por la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, al revocar la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, el veinticinco (25) días del mes de abril de 2024.

SEGUNDO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, profiera sentencia modificando la sentencia de primera instancia y reconociendo la protección del prepensionado desde su retiro hasta la vinculación efectiva a la nómina de pensionado de provenir.

PETICION SUBSIDIARIA PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO de los derechos fundamentales, al debido proceso, principio de legalidad, acceso a la justicia y primacía de lo sustancial de JORGE ADALBERTO HOYOS DIAZ, vulnerados por la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, al revocar la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, el veinticinco (25) días del mes de abril de 2024.

SEGUNDO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, profiera sentencia de segunda instancia confirmando el fallo del Juzgado Doce Administrativo de oralidad de Bogotá». 1 Escrito de tutela radicado a través del correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos De la revisión del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz fue nombrado en provisionalidad mediante la resolución 2013033575 del 13 de noviembre de 2013 por la Directora General del Instituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos, INVIMA, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, en la dirección de operaciones sanitarias. 2.2.

Posteriormente, mediante la resolución 2016042567 del 13 de octubre de 2016, el empleo desempeñado por el actor fue reubicado al grupo de control en puertos, aeropuertos y pasos de frontera en el aeropuerto de Bogotá de la dirección de operaciones sanitarias, razón por la que el actor fue trasladado a dicho grupo a partir de esa fecha. 2.3.

El nombramiento en provisionalidad del actor, señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz se dio por terminado en la resolución 2019021535 del 29 de mayo de 2019 y se nombró en periodo de prueba a la señora Liliana Constanza Preciado Arismendy. La efectividad del retiro del actor se produjo el 4 de julio de 2019. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz demandó al Instituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos, INVIMA, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el que se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y, en consecuencia, pidió ser reintegrado al empleo que desempeñaba junto con el pago de los haberes dejados de percibir, además de los perjuicios causados con ocasión de su desvinculación. 2.5.

En primera instancia conoció el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá (expediente nro. 11001-33-35-012-2020-00247-00) que en audiencia de alegaciones y juzgamiento llevada a cabo el 25 de abril de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda. Encontró que para la fecha en que fue efectiva la desvinculación del actor, esto es, el 4 de julio de 2019, tenía 61 años de edad por lo que le faltaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de la edad para acceder a la pensión. En relación con las semanas de cotización, indicó que había aportado dos reportes de semanas cotizadas en el fondo de pensiones Porvenir, por lo que, ante las inconsistencias, se verificaron los aportes efectuados y se logró evidenciar que para la fecha de su retiro contaba con 1079 semanas, por lo que le hacían falta 71 semanas.

De acuerdo con lo anterior, aseveró que ante la provisión definitiva del empleo que ocupaba, le correspondía a la entidad tomar las medidas necesarias para garantizar su permanencia en el empleo hasta que completara las semanas que le faltaban para adquirir la pensión, lo que implicaba reubicarlo en otro empleo hasta que fuera incluido en nómina de pensionados y no proceder a su desvinculación ya que esto desconocía su condición de sujeto de especial protección constitucional.

Agregó que, si bien el reporte de semanas cotizadas se allegó de manera incompleta al empleador, esta situación administrativa no podía ser imputable al administrado, de manera que, dada la edad del accionante, la entidad debió desplegar las acciones para determinar si cumplía con la densidad de cotizaciones necesarias para pensionarse en los próximos 3 años.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el restablecimiento del derecho, dijo que lo procedente sería ordenar el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro.

Sin embargo, dijo que debían aplicarse las reglas de unificación de la sentencia SU-556 de 2014 en armonía con la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta corporación del 9 de agosto de 2022, razón por la que ordenó a la entidad demandada cancelar los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, desde el que se produjo el retiro hasta completar las 71 semanas que le faltaban para pensionarse.

Esto, porque en criterio del juzgado, no podían desconocerse aspectos que imposibilitaban el reintegro del actor, tales como la tensión entre los derechos de los pre pensionados y los que accedían a la carrera administrativa, lo que impedía su reintegro inmediato y, de otra parte, que el actor en la actualidad ya tenía reconocida su pensión mínima de vejez. 2.6.

La decisión se apeló por las partes demandante y demandada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 3 de abril de 2025 (notificada por correo electrónico el 7 de abril de 2025), revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un análisis de las normas y la jurisprudencia aplicable al caso, sostuvo que antes de su retiro el actor no probó ni comunicó al INVIMA sobre su condición de prepensionado; que todas sus actuaciones y peticiones ante la entidad demandada eran posteriores a la terminación de su nombramiento en provisionalidad; y que solo con la presentación de la demanda solicitó el reconocimiento de su estabilidad laboral reforzada.

En ese sentido, citó el Decreto 1415 de 2021 y sostuvo que de acuerdo con la mencionada norma, era deber del servidor indicar a la entidad su condición de prepensionado con los soportes del caso, para que de este modo la entidad pudiera actuar conforme a tal condición. Sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo ya que este debe proveerse a través del concurso de méritos.

Dijo que los servidores públicos que estaban en provisionalidad y que eran sujetos de especial protección constitucional gozaban de una estabilidad laboral reforzada, pero que podían llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupaban con una persona que hubiera superado el concurso de méritos, pues se entendía que el derecho de las personas que estaban en provisionalidad cedía frente al mejor derecho de aquellos que participaban en un concurso público.

Concluyó que, estaba demostrado que la desvinculación mediante la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, en el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, se presentó como consecuencia de una circunstancia objetiva, esto es, el nombramiento de la persona que ganó un concurso de méritos, quien gozaba de mejor derecho que el hoy accionante.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Fundamentos de la acción El accionante consideró que la decisión del 3 de abril de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto sustantivo.

Sostuvo que su retiro del INVIMA ocurrió el 29 de mayo de 2019 y que el fundamento legal que tuvo el tribunal fue una norma expedida con posterioridad, esto es, el artículo 1º del Decreto 1415 de 2021 que modificó el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, concretamente el literal d), numeral 1, que es adjuntar los documentos y reclamar la condición de pre pensionado antes o al momento del retiro.

Dijo que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional y el artículo 1º del Decreto 1415 de 2021, la calidad de prepensionado la determinaba única y exclusivamente cuando a un empleado le faltaren menos de 3 años para cumplir los requisitos de pensión en cuanto a las semanas de cotización y edad, especialmente semanas de cotización y que, cualquier otra interpretación de la Ley 2040 de 2020, el Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 1415 de 2021 y la abundante jurisprudencia sobre la materia, era una indebida interpretación de la norma e indebida aplicación de la misma.

Reiteró que tenía la calidad de pre pensionado para el 29 de mayo de 2019, fecha en la que fue retirado del servicio, como lo reconoció el juzgado en primera instancia y el tribunal en segunda instancia y que, por ese motivo, era objeto de protección especial más aún cuando en el expediente estaba probado que existían cargos vacantes donde cumplía los requisitos, por lo que debió ser reubicado en uno de esos empleos, desconociéndose su calidad de sujeto de protección especial constitucional.

Agregó que, se dio una interpretación equivocada a la norma ya que sin importar si el empleado aportaba documentos para demostrar su calidad de pre pensionado, era una función propia de los jefes de personal o quienes hicieran sus veces, verificar los servidores que pudieran encontrarse en esas circunstancias y que pudieran ser sujetos de especial protección constitucional para de esta forma llevar a cabo acciones afirmativas en pro de los derechos de este tipo de empleados, máxime cuando en su caso, la misma división de personal lo citó en su momento a un taller de pre pensionados con la caja de compensación Compensar, lo que estaba acreditado en el expediente.

Cuestionó que lo resuelto no hubiera sido objeto de apelación por la parte demandada y que, sin embargo, se había abordado integralmente la discusión por parte del tribunal. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 2 de julio de 2025, se admitió la acción de tutela, se dispuso vincular a la parte accionante y accionada y, como terceros con interés se ordenó vincular al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, quien fue parte demandada en el proceso ordinario y, al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que emitió la sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, presentó escrito de oposición en el que manifestó que con ocasión del fallo de primera instancia, se ofició a la administradora de pensiones Porvenir con el fin de que se aclararan las semanas de cotización del accionante, a lo que se dio respuesta el 12 de agosto de 2024 en el sentido de indicar que la historia Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral del señor Hoyos Díaz había presentado cambios al haberse realizado un proceso llamado conformación de historia laboral que consistía en hacer una revisión de la historia laboral del afiliado y aplicar los ajustes necesarios con el fin de que no se reportaran inconsistencias, razón por la que afirmó que, dichos ajustes habían sido posteriores a la desvinculación del actor y por lo que la entidad en su momento no contó entonces con la información. Pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, y alegó no tener legitimación en la causa por pasiva al no haber orden alguna a la entidad en la sentencia cuestionada a través de la presente acción. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá2, no se pronunciaron en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria de otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional4 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3. Solicitud de desvinculación Previo a resolver el caso, advierte la Sala que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA manifestó no tener legitimación en la causa por pasiva, razón por la que pidió ser desvinculado del presente asunto. 2 El juzgado allegó el link de acceso al expediente ordinario digital. 3 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». 4 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, advierte la Sala que la vinculación que tuvo el mencionado instituto fue en calidad de tercero con interés al haber sido demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo y no como parte accionada, razón por la que deberá continuar vinculado al presente trámite en tal calidad, conforme con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos y las pretensiones de la acción de tutela, la Sala deberá determinar si la providencia del 3 de abril de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en defecto sustantivo en los términos propuestos por la parte actora, esto es, deberá determinarse: (i) Si se aplicó una norma posterior al retiro del servicio del actor y si esto tuvo una incidencia en relación con el deber de acreditar la calidad de prepensionado ante el empleador.

(ii) Si era deber del área de talento humano de la entidad verificar los servidores que pudieran encontrarse en esas circunstancias y que pudieran ser sujetos de especial protección constitucional. 5. Defecto sustantivo y su análisis en el caso concreto 5.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión5. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 5.2. En el caso propuesto, encuentra la Sala que son dos aspectos los que cuestiona el accionante: el primero tiene que ver con la aplicación de la ley en el tiempo, es decir, si el Decreto 1415 de 2021 le era o no aplicable, al ser una norma posterior a la fecha en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, el 29 de mayo de 2019.

Y el segundo atiende al deber consagrado en la norma mencionada en precedencia, concretamente en relación con informar acerca de la condición de pre pensionado, pues en sentir del actor, quien debía hacer tal verificación era el área de personal de la respectiva entidad para así, adoptar las medidas respectivas en relación con la posible reubicación de quienes eventualmente fueran sujetos de especial protección constitucional. 5.3.

Con el propósito de establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en el mencionado defecto, la Sala encuentra necesario remitirse a las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia del 3 de abril de 2025 que se cuestiona, en la que se indicó: 5 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] «Al revisar las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala decisoria observa la existencia de dos extractos de historia laboral consolidada para pensión expedidas por Porvenir, la primera de fecha 20 de junio de 2019 que establece que el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz contaba con 889 semanas cotizadas allegado con la demanda, el segundo de fecha 11 de marzo de 2020 allegado con la reforma de la demanda, que indica que el demandante cuenta con 1.089 semanas cotizadas.

De este modo, la Sala encuentra que al momento del retiro el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz contaba con 1.089 de semanas cotizadas por lo cual le faltaban menos de tres años de cotización para ser acreedor de una pensión de vejez, pero no acreditó ante la entidad demandada su calidad de prepensionado. Al respecto, el Decreto 1415 del 04 de noviembre de 2021 establece: «ARTÍCULO 1.

Modificar el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas: 1. Acreditación de la causal de protección: […] d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.» De lo anterior, se entiende que el empleado que considere que cuenta con especial protección por tener la calidad de prepensionado, deberá adjuntar los documentos que acrediten dicha condición junto con la solicitud o respectiva petición, que los jefes de la unidad de personal o quienes hagan sus veces deben verificar, para expedir constancia escrita al respecto, estableciendo si son prepensionados o no. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia T-380 del 03 de septiembre de 2020, sobre la protección de personas próximas a pensionarse, estableció: «8.

La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que se debe garantizar la estabilidad laboral de quienes acreditan la condición de pre pensionables para protegerlos frente a una posible desvinculación de sus cargos sin justa causa, por cuanto son personas vinculadas al sector público o privado que están próximas a pensionarse, al faltarles tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez: contar con 57 años de edad en el caso de las mujeres y haber cotizado al menos 1.300 semanas al Sistema General de Seguridad Social.

Esto, cuando ello suponga una (i) afectación de su derecho al mínimo vital, dado que su salario y eventual pensión son la única fuente de sustento económico; y (ii) dificultad para integrarse de nuevo al mercado laboral, en razón de la edad del individuo.» Más adelante, en Sentencia T-421 del 04 de octubre de 2024, señaló: «97. Sin perjuicio de esto, la Corte ha reconocido un trato preferencial para sujetos de especial protección constitucional que ocupan un cargo en provisionalidad, como (i) las madres y padres cabeza de familia, (ii) las personas próximas a pensionarse, o (iii) quienes estén en una situación de discapacidad o debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.

Si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciar un trato preferencial como medida de acción afirmativa. 98.

Por lo anterior, la entidad nominadora debe adoptar medidas afirmativas dirigidas a proteger los derechos de los citados sujetos de especial protección constitucional. Estas medidas consisten en garantizar (a) que sean los últimos en ser removidos de sus cargos; y (b) que, en lo posible, sean vinculados de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia a los que venían ocupando.

Esto, “siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento”, tal como se indicó en la Sentencia T- 373 de 2017. En otras palabras, la vinculación provisional en un nuevo cargo vacante requiere que se demuestre alguna circunstancia que implique especial protección constitucional al momento de su desvinculación y en la época del posible nombramiento.» (Se resalta) Ahora, si bien la Corte Constitucional ha establecido medidas afirmativas para las personas que están próximas a pensionarse, según las cuales las entidades deben garantizar (1) que sean los últimos en ser removidos de sus cargos; y (2) que, en lo posible, sean vinculados de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia a los que venían ocupando, esto, siempre y cuando hayan acreditado su calidad de prepensionados antes o al momento de su retiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el sub examine la Sala encuentra que el demandante antes de su retiro no probó ni comunicó al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima, su condición de prepensionado, al momento de su retiro tampoco alegó su condición de prepensionado, por el contrario, todas sus actuaciones y peticiones ante la entidad demandada son posteriores a la terminación de su nombramiento provisional y solo con la presentación de la demanda, eso es, el 20 de septiembre de 2020, solicito el reconocimiento de su estabilidad laboral reforzada». 5.4.

En relación con el primer aspecto, esto es, la aplicación de una norma posterior al acto administrativo por el que el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz fue retirado del servicio, se advierte que, mediante la resolución 2019021535 del 29 de mayo de 2019 el INVIMA dispuso su retiro del servicio y procedió a nombrar en periodo de prueba a la señora Liliana Constanza Preciado Arismendy como consecuencia del concurso de méritos, acto administrativo que produjo efectos a partir del 4 de julio de 2019.

Ahora bien, el Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021 «Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados» es una norma que adicionó el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector de función pública» en cuyo artículo 2.2.12.1.2.2. señalaba el trámite para hacer efectiva la estabilidad laboral de personas que se encontraran en determinadas situaciones de protección especial, dentro de estas, los servidores en condición de pre pensionados.

De la comparación hecha a las dos normas, es posible evidenciar que, en materia de acreditación de la causal de protección de pre pensionado, no surgió ningún cambio sustancial que sugiriera que se estuviera aplicando una regla establecida con posterioridad al retiro del accionante, tal como se observa en el siguiente cuadro: Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021 ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2.

Tramite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas: 1. Acreditación de la causal de protección: (…) d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.

ARTÍCULO 1. Modificar el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas: 1. Acreditación de la causal de protección: ( ) d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. De modo que, la regla relacionada con la acreditación de este requisito era la misma para el momento en que se produjo el retiro del servicio del actor, razón por la que, pese haberse citado por el tribunal accionado en la sentencia de cierre lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1415 de 2021, como se indicó, no hubo variación en relación con la forma como debía acreditarse justamente la condición de pre pensionado.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5. Ahora, en relación con el segundo aspecto que tiene que ver con el deber de acreditación de la condición de pre pensionado, encuentra la Sala que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D hizo una adecuada interpretación de la norma que establece lo siguiente: «ARTÍCULO 1.

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección». De la lectura de la norma, se establece que corresponde al servidor público informar su calidad de prepensionado, de considerar que se encuentra en ese grupo, adjuntando los documentos que acrediten la condición que invoca y, es a partir de allí que surge el deber correlativo de la entidad de protegerlo; en caso de encontrar verificado que el servidor se encuentra en esas circunstancias y que le faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos para el reconocimiento de la respectiva pensión de jubilación y, expedir la constancia respectiva, así como propender por su reubicación efectiva en casos como el del accionante, en el que su retiro de la entidad tuvo ocurrencia dado el nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el concurso de méritos respectivo, mientras se cumplieran los requisitos para pensionarse.

En relación con el deber de quien considera estar en la condición de prepensionado de acreditar tal calidad para que surja el deber correlativo del empleador de verificar tal condición y propender por la efectiva y real protección de los derechos de este tipo de sujetos de especial protección, se ha pronunciado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional.

En un caso que estudió la Sección Segunda de esta Corporación6 en el trámite de una acción de tutela promovida por un servidor de la Rama Judicial, se enfatizó en el deber que le asiste a quien invoca la condición de prepensionado de informar al jefe respectivo sobre tal condición, con el propósito de que el nominador, luego de verificar la situación concreta del trabajador, adopte las medidas necesarias para garantizar la protección laboral reforzada, tratándose de un empleo de carrera administrativa provisto de manera provisional.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente: «Pues bien, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 131-8 de la Ley 270 de 1996, el nominador, para el caso de los juzgados, es el respectivo juez, y que, en esos términos, era obligación de la accionante, al momento de publicarse la vacante, poner en consideración del titular del despacho judicial su condición de prepensionada, para que fuera este quien analizara, en primer término, y de acuerdo con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional, la procedencia del reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada en el asunto».

(subrayado de la Sala) 6 Sentencia del 28 de abril de 2022. Sección Segunda, Subsección A. Expediente 05001-23-33-000-2022-00200-01. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte la Corte Constitucional7 al referirse a este tipo de sujetos de especial protección, ha establecido igualmente el deber de acreditar la condición de prepensionables a efectos de protegerlos frente a una posible desvinculación de sus empleos.

En palabras de la corte: «La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que se debe garantizar la estabilidad laboral de quienes acreditan la condición de pre pensionables para protegerlos frente a una posible desvinculación de sus cargos sin justa causa, por cuanto son personas vinculadas al sector público o privado que están próximas a pensionarse, al faltarles tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez […].

En síntesis, la Corte Constitucional ha establecido que procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de aquellos empleados públicos y privados, que acreditan la calidad de pre pensionados, por faltarles menos de tres años para contar con 57 años en el caso de las mujeres y 62 años en el caso de los hombres, y cotizar 1.300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, siempre que su despido afecte su derecho al mínimo vital, porque el salario que devengaban era su único ingreso».

(subrayado de la Sala) No pasa desapercibido para la Sala que, incluso en un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública8 se hizo mención al Decreto 1415 de 2021 y al deber del empleado de acreditar al empleador que cuenta con la especial protección de prepensionado, adjuntando los documentos soporte junto con la solicitud: «Con la expedición del Decreto 1415 de 2021 el empleado que considere que cuenta con especial protección por tener la calidad de pre pensionado, deberá adjuntar los documentos que acrediten dicha condición junto con la solicitud, para el efecto, los jefes de la unidad de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido, y el jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección».

(subrayado de la Sala). 5.6. De acuerdo con lo manifestado por el tribunal, solo hasta el momento en que presentó la demanda, alegó la condición de ser sujeto de especial protección, por lo que no se habría dado cumplimiento por el actor a lo que la norma preceptúa. Verificadas las pruebas aportadas al expediente ordinario, encuentra la Sala que el actor nació el 5 de mayo de 1958, que al momento de presentar la demanda el actor presentó un certificado en el que se acreditaron 885 semanas de cotización por parte de la administradora de pensiones Porvenir y que, posteriormente, con la reforma de la demanda se acreditaron 1.089 semanas por parte de esta administradora9, pero con anterioridad, no se evidencia que tal condición se hubiera puesto en conocimiento de la entidad empleadora, como lo establece la norma, razón por la que la Sala no advierte que se hubiera dado una indebida interpretación a la norma mencionada.

Por el contrario, la autoridad judicial accionada soportó su decisión con jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha indicado el deber del servidor de demostrar las especiales condiciones en las que se encuentra, para que opere la estabilidad laboral reforzada por prepensión. 5.7. Finalmente, precisa la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones», razón por la que el tribunal tenía la facultad de pronunciarse del litigio sin limitación alguna. 7 Sentencia T-385 de 2020.

Ponencia de Diana Fajardo Rivera. 8 Concepto 008381 del 11 de enero de 2022. Tema: Estabilidad Laboral Reforzada - Pre pensionados. 9 De acuerdo con lo manifestado por el juez ordinario de primera instancia, el actor actualmente percibe pensión de jubilación. La Sala consultó la base de datos única de afiliados BDUA en el sistema general de seguridad social en salud y estableció que el actor actualmente se encuentra como cotizante en el régimen contributivo en Compensar.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-03961-00 Demandante: Jorge Adalberto Hoyos Díaz 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz por no estar estructurado el defecto sustantivo propuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Jorge Adalberto Hoyos Díaz, por las razones expuestas en la motivación precedente. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador