Radicado: 11001 03 15 000 2023 03296 00 Actor: Felipe Cardona Mayo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001 03 15 000 2023 03296 00 Solicitante: FELIPE CARDONA MAYO Congresista acusado: MARIO ALBERTO CASTAÑO PÉREZ SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia anticipada proferida el 6 de octubre de 2023, mediante la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada. 1.

Se solicitó que fuera decretada la pérdida de investidura del senador de la República Mario Alberto Castaño Pérez, elegido para el período constitucional 2022 - 2026, bajo la consideración que incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política, por no tomar posesión del cargo, debido a que la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra el 16 de junio de 2022 y a que el 21 de septiembre de 2022 el congresista aceptó cargos. 2.

El solicitante, en el alegato de conclusión, manifestó que no se había configurado una cosa juzgada respecto de lo decidido en la sentencia del 8 de agosto de 2023 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior por cuanto, en este caso, el congresista ya fue condenado, lo Radicado: 11001 03 15 000 2023 03296 00 Actor: Felipe Cardona Mayo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que implica que la presunción de inocencia se desvirtuó y, en ese sentido, la causa de fuerza mayor ha dejado de operar. 3.

La decisión de la que me aparto declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia proferida el 8 de agosto de 2023 y, frente a lo alegado por el solicitante, señaló que el hecho de que el congresista haya sido condenado es irrelevante, dado que ello ocurrió con posterioridad al vencimiento del plazo que tenía el congresista para tomar posesión del cargo. 4.

En mi criterio, el hecho que aquí se alega, esto es, que se haya proferido fallo condenatorio en contra del congresista, es relevante, pues es evidente que constituye hecho nuevo que no fue discutido en el proceso que le antecede, por lo que el demandante trae una causa petendi totalmente distinta, lo que implica sin duda la improcedencia de declarar la cosa juzgada en el proceso.

Para decirlo en otros términos, como quiera que la cosa juzgada exige identidad de objeto y de causa petendi, resulta evidente que en este proceso no se ha configurado, pues el actor está modificando uno de los elementos que son esenciales para la configuración de la excepción, como lo es su afirmación de conformidad con la cual, como quiera que hay condena, no hay presunción de legalidad, ni, por consiguiente, fuerza mayor.

Ratifica lo dicho que precisamente la sentencia anticipada se pronuncia sobre el hecho, afirmando al respecto su irrelevancia, simplemente porque él ocurre después de que transcurre el plazo de la posesión, lo que significa que adopta decisión de fondo en este caso, pues esa es precisamente la controversia que propuso el demandante en esta ocasión. 5.- Y, aunque lo dicho sería suficiente para desestimar que estemos frente a la figura de la cosa juzgada, debo también manifestar mi desacuerdo Radicado: 11001 03 15 000 2023 03296 00 Actor: Felipe Cardona Mayo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con la manera tan superficial como trata la sentencia el hecho en discusión, pues también es evidente que no es lo mismo estar sindicado que haber sido condenado, para efectos del análisis de la causal que aquí se estudia.

Lo anterior, dado que la fuerza mayor, si bien se trata de un eximente de responsabilidad que rompe el nexo para la estructuración de la causal, para que se configure debe ser ajeno al agente que se ve expuesto a ella. De este modo, si en este caso, como fundamento de la solicitud de pérdida de investidura se alega que el congresista ya fue condenado por la justicia penal el 15 de junio de 2023, ello demuestra que la detención no era una situación ajena para el aquí acusado, sino que fue él mismo el que se expuso a esa contingencia, lo que permite acreditar que no están reunidas las características de la fuerza mayor.

Reitérese aquí que la jurisprudencia ha dicho que “no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación”1. De este modo, con la condena penal impuesta al congresista, se demuestra que contribuyó con su conducta a la detención preventiva.

Por consiguiente, considero que en este evento no había lugar a declarar la existencia de cosa juzgada porque la pretensión se está fundamentando en un hecho nuevo. Pero, además, y al margen de la improcedencia de decretar la cosa juzgada, observo que tal hecho es relevante, ya que desvirtúa la ocurrencia de una fuerza mayor para tomar posesión del cargo. 1 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01. Radicado: 11001 03 15 000 2023 03296 00 Actor: Felipe Cardona Mayo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.