Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante FAJOBE S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta 2009.
Término para la notificación personal. Falta de competencia temporal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de marzo del 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de la Resolución 7418 del 28 de septiembre de 2017 que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por FAJOBE S.A. contra la Liquidación Oficial de Revisión 312412016000054 del 13 de septiembre de 2016, por medio de la cual se determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios de la sociedad demandante por el año gravable 2009 y de la Resolución 1302 del 13 de febrero de 2018 que negó la solicitud de declaratoria y concesión de los efectos del silencio administrativo positivo, de conformidad con el análisis realizado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ENTIÉNDASE resuelto el recurso de reconsideración presentado el 11 de noviembre de 2016 contra la Liquidación Oficial de Revisión 312412016000054 del 13 de septiembre de 2016, a favor de la sociedad FAJOBE S.A., por efecto de la operancia del silencio administrativo positivo y, consecuentemente, SE DECLARA que la liquidación definitiva del impuesto sobre la renta de la sociedad actora por el año gravable 2009, corresponde a la corrección provocada presentada el 14 de octubre de 2015 en forma litográfica con el número de formulario 110900500104 7.
TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. Por no haberse causado, no se condena en costas. (…)”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 19 de abril de 2010, Fajobe S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, en la cual registró una pérdida líquida y un saldo a favor, la cual fue objeto de corrección el 31 de mayo de 2010, para disminuir la pérdida fiscal y el saldo a favor. Posteriormente, el 27 de febrero de 2015, la sociedad corrigió nuevamente la declaración determinando la pérdida fiscal en la suma de $17.492.702.000 y manteniendo el saldo a favor.
El 13 de julio de 2015, la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nro. 312382015000080 mediante el cual propuso i) la adición de ingresos brutos operacionales, rechazo ii) de gastos operacionales de administración y de venta y 1 Samai Tribunal, índice 38. PDF “3_SENTENCIA(.pdf) NroActua 38” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 iii) otras deducciones lo que da lugar a un impuesto a cargo de $4.484.619.000 y sanción por inexactitud de $7.003.152.000.
El 14 de octubre de 2015, la sociedad presentó respuesta al Requerimiento Especial, y declaración litográfica de corrección, en la que aceptó parcialmente las glosas propuestas en el Requerimiento Especial referentes al desconocimiento de gastos operacionales de administración y disminuyó la pérdida líquida a $17.457.131.000. El 16 de diciembre de 2015, la DIAN expidió ampliación al Requerimiento Especial Nro. 312412015000003, mediante la cual rechazó la declaración de corrección, confirmó las glosas propuestas en el requerimiento y propuso, adicionalmente, la imposición de la sanción por rechazo de pérdidas.
Previa respuesta a la ampliación al requerimiento, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412016000054 del 13 de septiembre de 2016, en la que determinó glosas por valores menores a los propuestos en el requerimiento liquidando un impuesto a cargo de $3.418.039.000, sanción por inexactitud y sanción por disminución de pérdidas.
La actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución Nro.007418 del 28 de septiembre del 2017, que modificó las sanciones propuestas, en aplicación del principio de favorabilidad, determinando la sanción de inexactitud en $3.303.213.000 y la de inexactitud por disminución de pérdidas fiscales en $5.772.592.000 y en lo demás confirmó la liquidación. Como no se pudo realizar la notificación personal (la introducción al correo fue el 29 de septiembre de 2017), se notificó por edicto fijado desde el 13 hasta el 27 de octubre de 2017.
El 29 de enero de 2018, la sociedad presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto del acto que resolvió el recurso de reconsideración, la cual fue denegada por la DIAN mediante Resolución Nro. 001302 del 13 de febrero del 2018.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “A. PRINCIPAL: 1. A TÍTULO DE NULIDAD Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que se declare la Nulidad Absoluta de (i) la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración al haber sido proferida por un funcionario carente de competencia para ello, y (ii) la Resolución No. 1302 del 13 de febrero de 2018, que negó la solicitud de silencio administrativo positivo.
La falta de competencia temporal se configuró en razón a que la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración No. 007418 del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos jurídicos de la Dirección Jurídica, no fue notificada 2 Samai, índice 2. PDF “ED_REFORMADE_23REFORMAALADEMA(.pdf) NroActua 2” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dentro del término preclusivo y perentorio de un (1) año con el que la Autoridad Tributaria contaba para ello, de conformidad con lo expresamente regulado en los artículos 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario. 2.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respetuosamente solicitamos que se declare la existencia del Silencio Administrativo Positivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario derivado de que la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración no fue debidamente notificada dentro del término preclusivo y perentorio de un (1) año contado a partir de la presentación del Recurso de Reconsideración, exigido por el Artículo 732 del Estatuto Tributario.
Por lo tanto, insto a su Honorable Despacho a que declare que el Recurso de Reconsideración presentado por mi poderdante debe tenerse fallado en favor de la Demandante, generando con ello una aceptación de todos y cada uno de los argumentos desarrollados en él. En virtud de la aceptación a la petición transcrita, deviene revocada la Liquidación Oficial de Revisión N° 312412016000054 del 13 de septiembre de 2016 y por ende se concretiza la firmeza de la declaración privada.
Adicionalmente solicitó (sic) se ordene la devolución de la suma de $5.691.000 por concepto de pago de sanción, realizada por la Compañía mediante recibo oficial de pago No. 490702929700 5 del 14 de octubre de 2015, debidamente actualizada, junto con los intereses a los que haya lugar, al haber correspondido a un pago de lo no debido. B. SUBSIDIARIA 1.
A TÍTULO DE NULIDAD En subsidio solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, que en caso de considerar que en el presente caso no se configuró la falta de competencia temporal de la Autoridad Tributaria para resolver el Recurso de Reconsideración, ni el consecuencial Silencio Administrativo Positivo, se sirva proceder a declarar entonces la Nulidad Absoluta de: (i) la Liquidación Oficial de Revisión N° 312412016000054 del 13 de septiembre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes; y (ii) La Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración N° 007418 del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, toda vez que dichos Actos Administrativos infringieron la normativa sobre la cual debían versar.
En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, derivada de los fundamentos aceptados. 2 A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se sirva declarar que el denuncio rentístico privado presentado por la Compañía con ocasión del período gravable 2009 se encuentra en firme y por ende deviene inmodificable, en razón a la determinación correcta del impuesto sobre la renta del período gravable cuestionado.
En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por mi representada durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva establecer los conceptos y valores sobre los cuales procedió el saldo a favor o el valor a cargo de FAJOBE, derivados de la declaratoria de Nulidad Parcial de los Actos Demandados.
C. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados.
Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Administrativo, 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 6 y 228 de la Constitución Política; 62, 565, 579, 647, 647-1 683, 709, 730, 732, 734, 742, 760 y 771-2 del Estatuto Tributario; 3 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 164, 165, 166 y167 del Código General del Proceso, 43 de la Ley 962 de 2012, 57 de la Ley 1739 de 2014, 29 y 30 del Decreto 187 de 1975, 11 del Decreto 1514 de 1998, y 11 del Decreto 19 de 2012.
El concepto de la violación de las anteriores disposiciones se resume así: 1. Falta de competencia temporal Invocó las causales de nulidad de los artículos 137 de la Ley 1427 de 2011 y 730 del Estatuto Tributario e hizo referencia los conceptos de interpretación errónea, indebida aplicación y falta de aplicación de las normas aplicables.
Lo anterior, para señalar que la Resolución Nro. 007418 del 28 de septiembre de 2017 se expidió sin competencia temporal, por cuanto el artículo 732 del Estatuto Tributario consagra el término de 1 año para proferir y notificar en debida forma la decisión que resuelve el recurso de reconsideración forma. Explicó que el artículo 565 del Estatuto y la jurisprudencia del Consejo de Estado3 consagran que este tipo de actos debe notificarse personalmente, para lo cual se dispone de un término de diez días, que se computa a partir del día siguiente a la introducción al correo y si el contribuyente no compareciese, debe fijarse edicto en lugar público de la entidad por diez días adicionales, quedando notificado el acto el último día de la fijación del edicto, aclarando que el edicto no se puede fijar sino hasta vencidos los diez días para la notificación personal, so pena de no producir efectos.
Expuso que el recurso de reconsideración se interpuso el 11 de noviembre de 2016, pero el acto que lo resolvió no se notificó correctamente, comoquiera que el 29 de septiembre de 2017 la DIAN remitió la citación para que se notificara personalmente, de suerte que los diez días hábiles para notificarse vencían el 13 de octubre de 2017 (contados desde el día siguiente a la introducción al correo), pero como no se acudió para esta trámite, procedía la notificación por edicto, el cual solo podía fijarse desde el 17 hasta el 30 de octubre de 2017, sin embargo, la Administración fijó el Edicto Nro. 215 el 13 de octubre y lo desfijó el 27 del mismo mes y año, es decir, de forma anticipada, generándose así una indebida notificación al pretermitir los términos previstos en la ley, por lo que dicha notificación no surte efectos.
Precisó que solicitó la declaratoria del silencio administrativo positivo el 29 de enero de 2018 y que se notificó de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración por conducta concluyente el 27 de febrero de 2018 (fecha de interposición de la demanda), figura que, según el Consejo de Estado4, se concreta cuando existe una determinación inequívoca sobre el conocimiento del contenido del acto.
Así, ya 3 Al respecto, citó las sentencias del 8 de septiembre de 2016, exp. 18945, del 8 de febrero de 2018, exp. 21111, del 21 de marzo de 2018, exp. 21800, del 05 de abril de 2018, expedientes 21200, y 21028 del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de julio de 2017, exp. 20297, auto del 05 de abril de 2018, exp. 23475 y fallo del 21 de marzo de 2018, exp. 21800.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 había transcurrido el año para resolver el recurso, de suerte que la resolución es nula por falta de competencia temporal5. 2. Configuración del silencio administrativo positivo Con fundamento en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario y decisiones del Consejo de Estado explicó los efectos del silencio administrativo positivo.
Reiteró los hechos y argumentos referentes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración expuestos en el cargo anterior y anotó que el silencio administrativo positivo operó en este caso el 11 de noviembre de 2017, para lo cual realizó una descripción cronológica de las actuaciones surtidas desde la presentación del recurso hasta la notificación por conducta concluyente el 27 de febrero de 2018. 3.
Interpretación errada sobre la corrección de la declaración Cuestionó que la DIAN rechazara la corrección provocada por el requerimiento especial al aducir la existencia de un error aritmético, falta de pago de la sanción reducida y la errada presentación en medio litográfico, puesto que cuando dio respuesta a dicho requerimiento estaba vigente el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, el cual contenía una condición especial de pago para obligaciones en mora de los períodos 2012 y anteriores, que permitía la reducción de intereses y sanciones si el pago se efectuaba entre el 31 de mayo y el 23 de octubre del 2015, tal como lo avalaron los Conceptos de la DIAN 44301 y 47838 de 2011.
Manifestó que cumplió los requisitos de los artículos 709 del Estatuto Tributario pues: i) la corrección fue oportuna, a pesar de que la DIAN exigió la presentación personal del memorial de respuesta, requisito que no era necesario pues la ley no lo determina en forma expresa, ii) aceptó parcialmente la glosa de gastos operacionales de administración, iii) por motivos de fuerza mayor, presentó la declaración en forma litográfica, sin embargo, la corrección se efectuó a partir de los cuestionamientos de la DIAN, explicando que en los renglones de sanción y total saldo a favor discriminó un valor superior al efectivamente pagado y no redujo el saldo a favor con ocasión de la sanción, sino que pagó el valor determinado, por lo que el error en el formulario no tiene vocación para el rechazo de la declaración, iv) se presentó ante la Autoridad Tributaria, y v) aclaró que no debía pagar sanción alguna, pues el saldo a favor era superior y aplicó la reducción de la Ley 1739 de 2014, lo que dio lugar al pago de una sanción de $5.691.000.
Así las cosas, el rechazo de la corrección carecía de fundamento. 4. Sobre el presunto error aritmético de la corrección provocada Argumentó que el rechazo de la DIAN al considerar que se efectuó un cálculo errado en el total del saldo no era acertado, toda vez que con el recibo oficial de pago en bancos acreditó el pago de la sanción en razón de la corrección provocada, lo cual evidencia la inexistencia del error aritmético.
Cuestionó que la DIAN no enmendara de oficio el presunto error, para dar prevalencia a la verdad real, en virtud de los artículos 43 de la Ley 962 de 2005 y 43 de la Circular 118 de 2005, pues no se afectaba la determinación del impuesto. 5 Trajo en cita las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2011, exp. 17142, del 16 de junio de 2011, exp. 17647 y del 05 de abril de 2018, exp. 21200 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Advirtió que el artículo 11 del Decreto 19 de 2012 estableció que la Administración no podía rechazar solicitudes obrantes en los formularios, con fundamento en errores aritméticos o mecanográficos, que no afectaron el fondo de asunto6. 5.
Interpretación errónea de la ley sobre la presunción de ingresos Reprochó que la DIAN basó la glosa en una presunta omisión en el registro de compras, con fundamento en un simple ejercicio aritmético de las cuentas contables 1435 y 6135, sin valorar las explicaciones de la sociedad. Se refirió al artículo 760 del Estatuto Tributario, para advertir que la presunción de ingresos solo opera si se constata la omisión de compras destinadas a operaciones gravadas, lo cual exige una comprobación de que el contribuyente realizó compras mayores a las registradas contablemente.
Afirmó que no es dable señalar que una operación aritmética entre el costo de ventas determinado a partir del juego de inventarios y el reportado bajo el sistema de inventarios permanente, permite constatar una omisión, pues no existe una verificación real entre las compras efectuadas y las presuntamente omitidas para establecer una diferencia entre lo existente y lo registrado.
Aclaró que la sociedad no se encuentra obligada a utilizar el sistema de juego de inventarios para determinar el costo de ventas, por lo que la presunta omisión en el registro de compras no podía establecerse comparando el costo determinado a partir de ese sistema y el aplicado por la actora (inventarios permanentes), de suerte que se aplicó un procedimiento errado7.
Agregó que los artículos 166 y 167 del Código General del Proceso determinan que las presunciones solo producen efectos cuando los hechos que las generen se encuentren probados y que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto se pretende que, para el caso de la presunción de ingresos, le corresponde a la Administración8, sin embargo, la DIAN no verificó las diferencias en el marco de sus facultades de fiscalización. 6.
Falsa motivación respecto a la presunción de ingresos Explicó el concepto de falsa motivación como causal de nulidad9, y sus manifestaciones, y relató que la Autoridad Tributaria tomó de manera aislada la información aportada por la sociedad para concluir que los ajustes al costo de venta constituían per se la omisión del registro de compras.
Acotó que la actora no omitió registrar compras destinadas a operaciones gravadas, toda vez que los ajustes al costo estaban debidamente acreditados, los cuales presentó en cuadro. Así, los ajustes estaban soportados en notas crédito, reclamaciones por daños y perjuicios, solicitudes de corrección de declaraciones ante la DIAN, diferencias por resoluciones de la autoridad tributaria, reintegro de pasivos y diferidos, lo cual evidencia la falsa motivación. 6 Trajo a cita la sentencia del 17 de mayo de 2013, exp. 2009-00172 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 7 Sobre el tema, citó las sentencias del 28 de octubre de 1994, exp. 5776, del 22 de septiembre de 2020, exp. 10429, del 8 de junio de 2016, exp. 20834 del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 8 Citó la sentencia del 30 de abril de 2009, exp. 16113 del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 9 Trajo a colación las sentencias del 24 de mayo de 2012, exp. 17705, de 26 de febrero de 2014, exp. 19090 y de 8 de septiembre de 2017, exp. 2102030 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, entre otras.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7. Nulidad por falta de aplicación normativa en la adición de ingresos Insistió en que la DIAN utilizó el sistema de juego de inventarios para aplicar la presunción de ingresos, cuando el artículo 62 del Estatuto Tributario dispone que los contribuyentes obligados a presentar declaraciones con firma de revisor fiscal debían utilizar el sistema de inventarios permanente conforme a los artículos 29 y 30 del Decreto 187 de 1975, como era el caso de la demandante.
Así, cuando la Administración utilizó el sistema de juego de inventarios se extralimitó en sus funciones10. 8. Violación al espíritu de justicia Enlistó las pruebas (estado de costos, libro mayor y balances, balance de prueba subcuenta PUC 6, relación de compras y créditos al costo, ajustes, relación de proveedores e inventarios, transacciones, información exógena y Kardex) que aportó para demostrar la realidad de las compras y justificar las diferencias en movimientos crédito al costo de ventas, de lo que se desprende que, contrario a lo expuesto por la DIAN, está probada la correcta determinación de los ingresos, de suerte que la Administración no podía exigir a la actora más de lo que la Ley le había obligado, más cuando la DIAN no controvirtió las pruebas aportadas. 9.
La autoridad tributaria dio prelación a la forma sobre la sustancia Se refirió al artículo 228 de la Constitución Política y a la Circular Nro. 175 de 2001 de la DIAN que consagran el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma y comentó que, en el año 2009, la parametrización del sistema contable de la sociedad exigía la realización de una serie de movimientos contables en las cuentas 1435, 1468, 1488 y 6135, que no implicaban venta o compra de mercancía. Ilustró el proceso de importación de la compañía y los movimientos contables que se generaron.
Advirtió que los movimientos del inventario se justificaron, demostrando así un correcto manejo de la contabilidad, por lo que no era procedente que la DIAN concluyera que, por el simple hecho de existir movimientos ajenos a los procesos ordinarios de contabilización de la mercancía, aun cuando eran adecuados, se omitió el registro de compra, dando prelación formal a las dinámicas de las cuentas 1435 y 6135 y la operación aritmética de la aplicación del juego de inventarios. 10.
Falsa motivación con relación a la diferencia en cambio Cuestionó el rechazo de los gastos por diferencia en cambio por presuntamente provenir de períodos anteriores, cuando estos se derivaron, en su mayoría, de liquidación de operaciones financieras realizadas en 2009. Esta diferencia en cambio provino de la resta entre los ingresos y los gastos por este concepto, generando un valor neto de $868.587.809,44.
Precisó que, de conformidad con las cartas de instrucciones para la liquidación de operaciones financieras, la diferencia en cambio se originó al momento de la liquidación de estas (2009), por lo que no le asiste razón a la Autoridad Tributaria. 10 Extrajo apartes de la Sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de diciembre de 2007, exp. 24715 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 11.
Diferencia en cambio contratos forward Advirtió que el artículo 11 del Decreto 1154 de 1998 permite la deducibilidad de gastos en contratos SWAP y FORWARD, pues al vencimiento del contrato los resultados deben encontrarse “neteados”, considerando utilidades y pérdidas. En ese sentido, estimó que la DIAN inaplicó dicha norma. 12. Erogaciones relacionadas con consumo de energía Relató que en 2009 realizó pagos a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. por $5.722.063 por contribución especial e impuesto de alumbrado público, pero, por error involuntario, reportó que el monto de la contribución era $3.584.541, a pesar de lo que se demostró que el valor facturado correspondía a $5.722.063, para lo cual allegó el detalle de los pagos.
Por lo anterior, el valor sin soporte que cuestiona la DIAN corresponde a una operación aritmética de resta entre el valor erradamente informado y el pagado. Afirmó que aportó con la demanda el soporte de pago a favor de Triple A. S.A. E.S.P. y los documentos de cobro expedidos por Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., que fundamentan el pago de $3.907.554.
Así, las erogaciones están debidamente soportadas (artículo 711-2 del Estatuto Tributario) 13. Improcedencia de la sanción por inexactitud y por rechazo de pérdidas Adujo que las sanciones eran improcedentes porque no se concretizaron los presupuestos de hecho pues la información registrada en la contabilidad fue veraz, correcta y completa, y los cuestionamientos de la Administración obedecieron a interpretaciones subjetivas.
En todo caso, la omisión en el registro de compras no está establecida como hecho sancionable. Alegó la configuración de una diferencia de criterios en el derecho aplicable y expuso que la demandada impuso las sanciones con base en criterios únicamente objetivos, lo cual no es permitido, a partir de la sentencia C-690 de 1996 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda11: Propuso como excepciones previas i) ineptitud de la reforma de la demanda, toda vez que a la demandante no le es permitido modificar la totalidad de las pretensiones, el concepto de la violación ni los cargos planteados; y ii) ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, por cuanto estimó que la actora adujo hechos nuevos no discutidos en sede administrativa, en especial sobre las glosas correspondientes al desconocimiento de gastos operacionales de ventas, la sanción por disminución de pérdidas, y el manejo de la cuenta 1465, aclarando que en el recurso de reconsideración se advirtió que no se agotó la vía gubernativa sobre estos dos cargos12.
Adicionalmente, propuso la excepción genérica. 11 Samai, índice 2, PDF “ED_CONTESTACI_30CONTESTACIONDER NroActua 2” 12 Las excepciones previas fueron negadas por el Tribunal en audiencia inicial celebrada el 21 de octubre de 2019, decisión que fue confirmada por esta Sección mediante auto del 9 de diciembre de 2019, exp. 25003, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Frente a la configuración del silencio administrativo positivo, transcribió apartes de la sentencia C-929 de 2005 de la Corte Constitucional, para ilustrar que la expresión “contados a partir de la fecha de introducción al correo” del artículo 565 del Estatuto Tributario no infringe derechos fundamentales pues se está citando al interesado a notificarse y conocer el acto administrativo, sin desconocer términos para el ejercicio del derecho de defensa.
Así, la jurisprudencia constitucional interpretó que, el conteo de los 10 días para comparecer personalmente a notificarse, cuentan desde la introducción al correo de la citación, de suerte que la publicación del edicto se ajustó a la ley y a la Constitución. Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los plazos corren desde el mismo día, dada la diferencia entre los términos judiciales y la de los actos administrativos.
Estimó que la interpretación del artículo 565 debe ser textual, en aplicación del artículo 27 del Código Civil y advirtió que el Consejo de Estado13 ha resaltado que el término para la comparecencia del citado, cuenta desde la introducción al correo del aviso de citación y no desde la entrega. Señaló que como el correo se introdujo el 29 de septiembre de 2017, desde esa fecha se cuentan los 10 días Indicó que la demandante tuvo conocimiento de la actuación, pues estaba enterada de los actos emitidos, por lo cual no se vulneró el debido proceso.
Concluyó que aceptar la tesis de la indebida notificación afectaría el principio de sostenibilidad fiscal. Sobre la validez de la declaración de corrección, señaló que la demandante i) debió presentar la declaración en forma virtual, ii) pagó incorrectamente la sanción por inexactitud reducida y iii) se presentó error aritmético pues no descontó la sanción a efectos de determinar el saldo a favor, al tenor de lo dispuesto en el artículo 697 del Estatuto Tributario14.
Además, solo canceló la suma de $14.228.000 por concepto de sanción reducida, lo cual confirma el error aritmético y desestima el cumplimiento de los requisitos del artículo 790 ibidem. Aclaró que los hechos aceptados por el demandante se entienden confesados y no pueden ser objeto de discusión. Frente al hecho de que presuntamente no se requiera pago porque el valor aceptado correspondía a un menor saldo a favor, destacó que este último fue devuelto por la DIAN.
Señaló que no podía alegar su propia culpa en su favor, por lo que debió presentar la declaración electrónica, conforme con el artículo 579-2 del Estatuto. Manifestó que el artículo 147 del Estatuto Tributario, en su sentido literal y obvio, dispone una firmeza de cinco años para las declaraciones que determinen o compensen pérdidas fiscales, plazo dado en función de la pérdida y no de un beneficio como el saldo a favor15.
Defendió la aplicación del criterio de especialidad para la firmeza, conforme con los artículos 5 y 2 de la Ley 57 de 1887. En lo que respecta a la invalidez de la información por la práctica de funcionario incompetente, explicó el concepto de delegación, el marco normativo de la 13 Citó los fallos del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 5 de octubre de 2016, exp. 21051, y del 13 de junio de 2017, exp. 21188, entre otras. 14 Extrajo apartes de la sentencia del 12 de septiembre del 2012, exp. 12653, C.P. María Inés Ortiz del Consejo de Estado, Sección Cuarta 15 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarto del 5 de octubre de 2016, exp. 21051 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 competencia de la DIAN y la posibilidad de la sustitución de las funciones de fiscalización. Se refirió al auto por inclusión Nro. 312382014000040, que delegó las funciones de investigación a las funcionarias comisionadas, para explicar que ellas eran competentes para solicitar información y decretar las pruebas correspondientes durante todo el proceso de determinación, sin que se requiriera de una nueva delegación de funciones16.
En lo que refiere a la inspección tributaria, definió su contenido como prueba según el artículo 779 del Estatuto Tributario y relató que, en virtud de la prueba decretada en el proceso, se realizaron visitas de verificación al domicilio de la sociedad, se solicitaron los soportes de la declaración y se emitieron diferentes requerimientos ordinarios de información a la actora y a terceros, concluyendo que la demandante confunde la inspección contable con y la tributaria.
Se refirió a las diferencias entre estas inspecciones17 para señalar que, en el marco de la inspección tributaria, pueden requerirse documentos contables, sin que se requiriese decretar la inspección contable ni que los funcionarios fueran contadores. Agregó que en este caso si se practicó una inspección tributaria que dio lugar a la suspensión el término de firmeza por tres meses, para lo cual relató los términos de notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, en aras de demostrar su oportunidad.
Frente a la falta de motivación de los actos y la falta de valoración probatoria, precisó que no es procedente invocar nulidades o vicios de ilegalidad frente al requerimiento especial, pues es un acto de trámite. Sin embargo, aclaró que el requerimiento especial y la liquidación oficial se motivaron en hechos probados, lo cual descarta la falta de motivación. También cuentan con una amplia explicación de las razones por las cuales los soportes allegados no permitieron la verificación de las compras declaradas y la procedencia de las deducciones.
Aseveró que sí realizó la constatación directa de la omisión en compras, labor que desarrolló en el domicilio de la sociedad en las diferentes visitas, tomando como fuente la contabilidad, las declaraciones de IVA y las respuestas a los requerimientos. En torno a la adición de ingresos brutos operacionales, comentó que la presunción de ingresos opera si el responsable ha omitido registrar compras destinadas a operaciones gravadas (artículo 760 del Estatuto Tributario) y explicó el alcance del sistema de causación. Manifestó que la omisión en la información de compras repercute en los ingresos, pero no en los costos declarados y, que, una vez aplicada la presunción, se traslada la carga de la prueba al contribuyente18.
La adición de ingresos, en el caso, se determinó con base en las diferencias en las cifras registradas en la contabilidad frente a lo declarado por inventarios y costos de 16 Trajo a colación la sentencia del 13 de marzo de 2003, exp. 12946, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 17 Extrajo apartes de la sentencia del 31 de mayo de 2012, exp. 18135, C.P. William Giraldo del Consejo de Estado, Sección Cuarta 18 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 2 de febrero del 2017, exp. 20517, C.P. Hugo Fernando Bastidas.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ventas, a partir del análisis de la información remitida por la misma actora (estados de costos, auxiliares de cuenta del activo, balance de prueba, entre otros). Precisó las diferencias entre los sistemas de juego de inventarios y de inventarios permanente, con base en los artículos 29 y 31 del Decreto 187 de 1975, y afirmó que la actora utiliza el segundo sistema.
Desarrolló las dinámicas contables de las cuentas 1435- inventarios y 6135- costo de ventas, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 2650 de 1993, y expuso que la información contable debe ser clara, fácil de entender, útil, pertinente y confiable. Reiteró las razones expuesta en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, reprochando la afectación de los saldos de inventarios con ajustes por provisiones, que aún no reflejan valores de las operaciones efectivamente realizadas por el ente económico, y afectando los activos con base en la presunta dinámica automática realizada por el software contable de la empresa, cuando dicho tratamiento es ajeno a la técnica contable.
Agregó que la afectación de los saldos de inventario evidencia un tratamiento contable inusual, pues las movilizaciones de mercancía entre agencias del mismo ente económico no originan cambios en la destinación de los recursos de la compañía y carecen de sustancia económica para afectar los saldos de cuentas de balance y de resultados.
Adujo que la actora afectó la cuenta del inventario 1435 con base en una serie de sobrecostos estimados, soportados en diversos documentos que relacionó. Presentó el resumen de los movimientos que afectaron los inventarios para resaltar que los documentos aportados por la demandante no justifican la disminución en esta cuenta. Manifestó que los inventarios constituyen el activo más importante de la sociedad al generar la mayor fuente de ingresos, por ende, requieren de especial control y diligencia en su administración, en el marco del actuar de un buen hombre de negocios, sin embargo, se encontró un manejo inusual e irregular respecto al control interno contable de los inventarios.
Frente al flujo del registro contable de las compras y el costo de ventas aportado por la demandante, indicó que este no guarda coherencia con la información del auxiliar de la cuenta 1435. En cuanto a las estimaciones hechas a la mercancía acreditadas de la cuenta 26 “Pasivos Estimados y Provisiones- Subcuenta 2605”, explicó que conforme a la técnica contable no hay lugar a efectuar estimaciones o provisiones sobre gastos o costos asociados a las importaciones de materiales, sino que se reconocen cuando se originan y en ese momento se causan contablemente, por lo que no se deben registrar gastos en cuentas de provisiones sin realizar.
Lo mismo aplica para la cuenta de inventarios en tránsito. Además, no está demostrado cuáles valores del costo fueron afectados por las reversiones a que alude la actora. Controvirtió que la sociedad utilice los mismos comprobantes internos contables para afectar la cuenta de inventarios y de costos, circunstancia que no permite diferenciar entre valores estimados o efectivamente realizados.
En cuanto a la indebida aplicación del artículo 760 del Estatuto Tributario, reseñó la fórmula para aplicar la presunción de ingresos y señaló que, en sentencia Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del 17 de septiembre de 2014, exp. 19011 del Consejo de Estado se precisó que, a efectos de calcular el porcentaje de utilidad bruta a multiplicar por las compras omitidas, se tiene en cuenta los ingresos y el costo de ventas declarados por el contribuyente, y no el glosado.
Sobre el desconocimiento de las deducciones, anotó que el valor rechazado correspondía al registrado en la cuenta “532525 Diferencia en cambio”, mientras que los movimientos relacionados por la actora en los anexos 5 y 6 no comprenden valores por diferencia en cambio sino de amortizaciones y gastos diferidos en general. Concluyó que los valores de la cuenta 5165 se registraron en el renglón de gastos operacionales de administración y los de la cuenta 526515 como gastos operacionales de ventas, por lo que no se pueden reconocer nuevamente en el renglón de otras deducciones.
Sobre la sanción por inexactitud, mencionó que era procedente, dada la omisión de ingresos y la inclusión de valores inexistentes y equivocados en gastos y deducciones. Adicionalmente, no se presentó una diferencia de criterios, sino el desconocimiento de las normas tributarias que rigen la materia. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B declaró la nulidad de los actos acusados19.
Sobre la nulidad por falta de competencia temporal y el silencio administrativo positivo, citó el artículo 732 del Estatuto Tributario sobre el término para resolver el recurso de reconsideración y resaltó que la actora interpuso el recurso el 11 de noviembre de 2016, por lo que la DIAN tenía hasta el 11 de noviembre de 2017 para decidir y notificar la decisión al respecto20.
Trajo a colación el artículo 565 ibidem y anotó que i) el término de diez días para la notificación personal se cuenta a partir de la fecha de introducción de la citación en el correo, es decir, que el día de la introducción no cuenta como el primer día; y ii) que los días se entienden hábiles, tal como dispuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril del 2021, exp. 24510, C.P. Milton Chaves García. En el caso concreto, la DIAN introdujo al correo citación para notificar el acto que resolvió el recurso de reconsideración, el 29 de septiembre de 2017 (viernes), por lo que el término para que la actora se notificara personalmente empezaba a contar el día hábil siguiente, esto es el lunes 2 de octubre de 2017 y vencía el 13 del mismo mes y año (viernes), de suerte que solo hasta al día hábil siguiente a dicho vencimiento (17 de octubre de 2017) procedía la notificación por edicto.
En consecuencia, advirtió que la DIAN fijó el edicto el 13 de octubre de 2017, suprimiendo un día con el que contaba la demandante para notificarse, irregularidad por la cual no se entendía surtida la notificación por edicto. Agregó que la sociedad solo se notificó de la Resolución Nro. 7418 del 2017 cuando obtuvo copia del expediente, esto es el 29 de enero de 2018, fecha en la cual la 19 Samai Tribunal, índice 38.
PDF “3_SENTENCIA(.pdf) NroActua 38” 20 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre del 2015, exp. 20900, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 DIAN ya había perdido competencia temporal para notificar la resolución, puesto que el año finalizaba el 11 de noviembre de 2017, por lo que operó el silencio administrativo positivo y el recurso debía entenderse resuelto en favor de la actora.
Decretó la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración, así como de la Resolución Nro. 1302 de 2018 que denegó la solicitud de declaratoria del silencio administrativo, relevándose de analizar los demás cargos de la demanda por sustracción de materia. A título de restablecimiento declaró fallado a favor de la demandante el recurso de reconsideración, lo que implica, además de los reproches sustanciales, la aceptación de la declaración de corrección provocada presentada el 14 de octubre de 2015 y negó la devolución de la sanción pagada en la corrección porque se hizo en debida forma para cumplir con los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario21.
No condenó en costas al no encontrarlas probadas en el expediente. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente22: Advirtió que, conforme con el artículo 61 de la Ley 4 de 191323, el término del artículo 565 del Estatuto Tributario debía contabilizarse desde el 29 de septiembre de 2017, por cuanto fue la fecha de introducción del aviso citatorio al correo, y no a partir del 2 de octubre de 2017, toda vez que el término inicia desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior, esto es, desde las 12:01 am del 29 de septiembre de 2017.
Lo anterior se refuerza atendiendo al sentido literal y obvio de la norma, al cual debe acudirse conforme a la interpretación gramatical del artículo 27 del Código Civil, por lo cual hay una falta de motivación del fallo de primera instancia, pues la norma no admitía interpretación alguna, ante la ausencia de partes oscuras. Precisó que el edicto que notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se fijó y desfijó dentro del año siguiente a su interposición y, aun considerando que incurrió en una errónea interpretación de la norma, el recurso se resolvió en término, pues de haberse fijado el 16 de octubre de 2017, se habría desfijado el 27 de octubre de 2017, es decir antes del vencimiento del término para resolver el recurso (11 de noviembre de 2017).
Oposición a la apelación La parte actora se opuso al recurso de apelación presentado por la DIAN24 y expuso que la interpretación del Tribunal fue correcta y ajustada a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Precisó que la aplicación del artículo 61 de la Ley 4 de 1913 no fue un argumento planteado en el trámite procesal, de suerte que no puede ser considerado en sede de apelación. Mencionó la sentencia del 19 de mayo del 2022, exp. 25990, en la que el Consejo de Estado resolvió un caso análogo en el que la demandante fue parte, que da cuenta de cómo se debe realizar el conteo de los términos. 21 La sentencia del tribunal contó con una aclaración de voto de la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, en el que se manifestó que en razón a los efectos positivos debía declararse también la nulidad de la liquidación oficial 22 Samai Tribunal, índice 44” 23 Código de Régimen Político y Municipal 24 Samai, índice 12” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si la notificación de la Resolución Nro.7418 del 28 de septiembre del 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración se efectuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario o si se configuró el silencio administrativo positivo dispuesto en el artículo 732 ibidem La demandante adujo que se notificó por conducta concluyente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración el 27 de febrero de 2018 (fecha de interposición de la demanda), es decir, con posterioridad al vencimiento del término de un año para resolver el recurso de reconsideración, comoquiera que este recurso fue presentado en debida forma el 11 de noviembre de 2016, con lo cual la Administración tenía hasta el 11 de noviembre de 2017 para notificar correctamente el acto que lo resolviera.
Manifestó que el décimo día con el que la actora contaba para comparecer a la diligencia de notificación personal, la autoridad optó por fijar el edicto de notificación, todo ello, por el entendimiento de que el término de los 10 días para que los contribuyentes comparezcan a la notificación personal se contabilizada desde el día en que se introduce al correo el envío del aviso citatorio, esto es, el 29 de septiembre de 2017, cuando lo correcto era computar los 10 días desde el día siguiente a la remisión del aviso de citación. El Tribunal, en la sentencia de primera instancia, acogió la tesis de la actora al concluir que la demandada pretermitió los términos establecidos en el artículo 565 del Estatuto, de ahí que la notificación por edicto no surtía efectos, por lo que para la fecha en que la parte actora conoció el acto que resolvió el recurso de reconsideración (29 de enero de 2018 cuando obtuvo copia del expediente administrativa) ya había transcurrido el término de 1 año con el que contaba la DIAN para decidir sobre el recurso.
Por su parte, la demandada apelante, sostiene que el término del mencionado artículo se contabiliza desde la fecha de introducción al correo del aviso citatorio, en aplicación del artículo 61 de la ley 4 de 1913 y que, en todo caso, aun con la irregularidad en la fijación del edicto, el acto se entendería notificado en término porque fue antes de que se venciera el término de un año. Preliminarmente, se aprecia que las partes no controvierten que i) se interpuso el recurso el 11 de noviembre de 2016 25, ii) el aviso citatorio para notificar el acto que resolvió el recurso de reconsideración se introdujo al correo el 29 de septiembre de 201726, iii) el edicto se fijó el 13 de octubre de 2017 y se desfijó el 27 del mismo mes y año27 y iv) la demandante recibió copia del expediente el 29 de enero de 201828. 25 Fls. 10,244 a 10.265 Caa. 26 Samai, índice 2, “ED_ANEXOS_04ANEXOS NroActua 2” pág. 157 del pdf. 27 Ibidem. pág. 158. 28 Fl. 10534 Caa.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De acuerdo con estos hechos, el pronunciamiento de la Sala recae sobre el cómputo del término para practicar la notificación personal, esto es, si inicia el mismo día del envío de la citación a la contribuyente o al día hábil siguiente, como lo entendió la demandante y el Tribunal.
Para resolver, la Sala advierte que sobre las cuestiones debatidas ya se ha pronunciado esta Sección por lo que debe aplicarse dicho criterio jurisprudencia, que además fue el mismo con el cual se resolvió una controversia con las mismas partes y objeto, como señaló el apoderado de la actora en la oposición al recurso de apelación29 Así el criterio de la Sala es el siguiente: “Según el precedente que se reitera, el inciso 2.º del artículo 565 del ET, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidieran recursos se notificaban personalmente o supletoriamente por edicto, si el interesado no comparecía dentro de los diez días siguientes a la fecha de «introducción al correo del aviso de citación», es decir, del «envío de la citación» (fallo del 08 de septiembre de 2016, exp. 18945, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
Lo anterior, como resultado de concordar la norma citada con el artículo 59 de la Ley 4.º de 1913, según el cual, los términos señalados en días se cuentan hábiles, por lo cual «debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio. Y, no desde el recibo de la citación» (ibidem). 4.1- En el mismo sentido, el precedente de la Sección precisa que, en materia tributaria, el edicto es un mecanismo supletorio, que solo procede si la notificación personal resulta fallida (que no irregular), a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. En ese orden de ideas, el edicto deberá fijarse al día siguiente de culminada la oportunidad para llevar a cabo la notificación principal de la decisión administrativa, que es la personal.
En caso de que esas irregularidades conduzcan al incumplimiento del término de un año con el que cuenta la Administración para fallar el recurso de reconsideración y notificar su decisión (artículo 732 del ET), la jurisprudencia de esta Sección reconoce el acaecimiento del silencio administrativo positivo, respecto de las peticiones de dicho recurso (artículo 734 ibidem), y al propio tiempo la configuración de la causal de nulidad de falta de competencia temporal prevista en el entonces vigente artículo 730.3 ídem en concordancia con el artículo 137 del CPACA”30.
Se pone de presenta que la posición de esta Sala no pugna con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-929 de 2005,pues “considerandos estuvieron dirigidos a señalar que la fecha de introducción al correo no comporta el momento en que se practica la notificación personal, que es el mecanismo de notificación principal del acto que resuelve el recurso de reconsideración, sino que el contribuyente deberá comparecer ante la Administración a notificarse del referido acto dentro de los diez días siguientes a dicho momento, y, solo en el evento en que transcurrido ese plazo no hubiere comparecido el administrado procede la notificación supletiva por edicto”31.
Como se expuso la citación fue enviada el 29 de septiembre de 2017 (viernes), por lo que los 10 días contaban desde el 2 de octubre (lunes) y finalizaban el 13 de octubre, está última corresponde a la fecha en la cual se fijó el edicto, evidenciando que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario. 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de mayo de 2022, exp. 25990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en el que se hizo referencia, entre otras a las sentencias del 03 de diciembre de 2009, exp. 17111, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 13 de noviembre de 2014, exp. 17836, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y más recientes del 13 de diciembre de 2017, exp. 21072, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; 29 de abril de 2021, exp. 24510, CP: Milton Chaves García; y 06 de mayo de 2021, exp. 24198, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 30 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de mayo de 2022, exp. 25990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, 31 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2018-00146-02 (26950) Demandante: Fajobe S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal atendió el criterio de esta corporación, dado que el error en el cómputo del término legal para efectuar la notificación impide que el acto sea oponible al contribuyente y que produzca plenos efectos.
Adicional a lo anterior, no es posible avalar la posición de la DIAN, quien manifestó que aun ante el error para el conteo, la notificación se encontraba en el término de un año para resolver el recurso, pues de “vi) haberse fijado el edicto el día 16 de octubre de 2017 debía desfijarse el 27 de octubre de 2017 v) El término para resolver el recurso de reconsideración vencía el noviembre de 2017, dentro del año siguiente a su interposición, antes del 11 de noviembre de 2017”, ya que parte de un supuesto que no se configuró en el presente caso, pues la fijación se realizó el 13 y no el 16 de octubre.
Además, el trámite supletorio de notificación empleado por la Administración, hoy recurrente, fue prematuro y, por tanto, irregular, de ahí que no pueda afirmarse que la notificación se surtió válidamente dentro del año dispuesto en el artículo 732 del Estatuto Tributario32. En ese sentido, se impone confirmar el fallo apelado. No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con Permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 32 Sobre el particular se puede consultar Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 24198 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez