CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 18 de agosto de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04039-00 Actor: María Clemencia Botero Jaramillo. Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro Tema: Tutela contra providencia judicial – Sustitución asignación de retiro.

Decisión: Declarar improcedente la acción de tutela - Inmediatez FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora María Clemencia Botero Jaramillo, actuando en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, por proferir las sentencias del 6 de agosto de 2021 y 8 de octubre de 2020, respectivamente, mediante las cuales se le sustituyó solo el 21.02% de la asignación de retiro respecto de la cual, considera, le asiste el derecho a un 100%, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora María Clemencia Botero Jaramillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del agente José Gildardo Hernández Benítez (q.e.p.d.), quien fuera su compañero permanente.

El asunto, con radicado 17001-33-33-003-2015-00400-00, fue desatado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, a través de sentencia del 8 de octubre de 2020, declarando la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento condenó: «[…] a la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL-CASUR- a reconocer y pagar a favor de las señoras ESPERANZA GIRALDO HOYOS Y MARÍA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO, la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida devengaba el señor José Gildardo Hernández Benítez, en el siguiente porcentaje: Para la señora Esperanza Giraldo Hoyos, el 78.98% del 50% del pago de la asignación de retiro que le fue suspendida por medio de la Resolución 2235 del 26 de abril del 2012, esto es, en el periodo comprendido entre el 24 de septiembre del 2011, día siguiente a la fecha del fallecimiento de José Gildardo Hernández Benítez Hernández Benítez, y el 30 de junio del 2013, fecha del último pago de la mesada que se le reconoció a Diana Paulina Hernández Giraldo en el otro 50% restante.

A partir del 1 de julio del 2013, se reconocerá a la señora Esperanza Giraldo Hoyos el 78.98% del 100% de la asignación de retiro que en vida devengaba el señor José Gildardo Hernández Benítez Para la señora María Clemencia Botero Jaramillo el 21.02% del 50% del pago de la asignación de retiro que le fue suspendida por medio de la Resolución 2235 del 26 de abril del 2012, esto es, en el periodo comprendido entre el 24 de septiembre del 2011, día siguiente a la fecha del fallecimiento de José Gildardo Hernández Benítez Hernández Benítez, y el 30 de junio del 2013, fecha del último pago de la mesada que se le reconoció a Diana Paulina Hernández Giraldo en el otro 50% restante.

A partir del 1 de julio del 2013, se reconocerá a la señora María Clemencia Botero Jaramillo, el 21.02% del 100% de la asignación de retiro que en vida devengaba el señor José Gildardo Hernández Benítez. […]». Las partes impetraron recurso de apelación contra la anterior decisión. La señora Botero Jaramillo, al considerar que le asistía el derecho al 100% de la asignación reconocida.

La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de sentencia del 6 de agosto de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo, salvo, lo correspondiente a la condena en costas que le fue impuesta a la entidad demandada. 1.1.1. Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante solicitó en amparo de sus derechos fundamentales: «[…] revocar parcialmente la sentencia No. 240 de fecha ocho (8) de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y la sentencia No. 136 de fecha 05 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala Tercera Decisión, […], puntualmente en cuanto a la decisión de solo reconocer a la señora MARÍA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO un porcentaje [del] 21.02% y en su lugar confirme la nulidad de los actos administrativos demandados, se niegue a la señor ESPERANZA GIRALDO HOYOS, la pretensión de ser beneficiaria de la asignación mensual de retiro, por no haber convivido con el causante si no hasta el 15 de noviembre de 2009, como está probado contundentemente dentro del proceso, ordenando que a la señora MARÍA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO, le corresponde el 100% de la asignación mensual de retiro, […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 27 de julio de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, como accionados, y, ii) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a las señoras María Edilia Serna Zamora y Esperanza Giraldo Hoyos, en calidad de terceras con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales. El Juez del referido despacho, a través de escrito del 29 de julio de 2022, luego de referir que profirió sentencia de primera instancia en el asunto cuestionado, la cual fue confirmada por el ad quem, se opuso a las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que «no ha incurrido en trasgresión alguna de los derechos fundamentales invocados por la tutelante, pues en el trámite del proceso ordinario se ha observado el derecho de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia […]». 1.3.2.

Esperanza Giraldo Hoyos. Quien fuere vinculada como tercera con interés, a través de oficio del 9 de agosto de 2022, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela en tanto las autoridades judiciales no vulneraron ningún derecho fundamental; además, refirió que la accionante no acudió al juez constitucional en un término razonable, toda vez que han transcurridos más de 11 meses desde que se profirió la sentencia acusada.

En cuanto al caso en concreto, refirió que: «[…] Las providencias resultan probas, ecuánimes, demostrándose la autonomía e independencia de los juzgadores, habiendo aplicado el principio de sana crítica; no resultan caprichosas o arbitrarias; existió pleno respeto por el debido proceso; se exhibió estudio adecuado de las circunstancias fácticas que rodearon el caso objeto de decisión, aplicando debidamente la normatividad reguladora respecto de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor JOSÉ GILDARDO HERNÁNDEZ BENITEZ.

Las providencias se apoyaron en antecedentes jurisprudenciales sobre el asunto a definir. Se pretende en forma improcedente que por el juez de tutela se examine y valore nuevamente el caudal probatorio allegado por la accionante de tutela, dejando de plano las pruebas, por demás, contundentes allegadas por la suscrita y valoradas debidamente por los juzgadores en primera y segunda instancia. Así las cosas, debe colegirse que la demandante aspira a través de medio jurídico equivocado, un nuevo examen del proceso ordinario en el que valga decirlo intentó defraudarme al expresar que desconocía mi residencia y ubicación para alcanzar un emplazamiento, el que a la postre redundaría en su beneficio violándome el derecho de defensa; defraudando de entrada los derechos que yo como compañera permanente del fallecido, debí recibir desde su defunción. Basta examinar el expediente contentivo del proceso para deducir la intención fraudulenta que siempre ha tenido y demostrado la señora MARIA CARMENZA BOTERO JARAMILLO, pues, siempre supo de mí existencia y de la relación pública y permanente que como familia sosteníamos JOSÉ GILDARDO, nuestra hija DIANA PAULINA y la suscrita.

Conocía mi domicilio por los sendos procesos que ella promovió, y sospechosamente pretendió hacer incurrir en error al Juzgador de lo Contencioso Administrativo, afirmando en sus memoriales que desconocía mi paradero, cuando en varios estrados judiciales, me ví en la obligación de asumir litis. Así se demostró siempre y en especial durante la estadía de JOSE GILDARDO en la entidad hospitalaria en la que pasó sus últimos días en razón de su enfermedad final, valga decir, que en ese lapso y como siempre en calidad de esposa (compañera permanente) atendí y suministré lo necesario, sin disputar mi rol de ESPOSA con ninguna otra persona, así se demostró en el proceso antes referido. […]». 1.3.3.

María Edilia Serna Zamora. Quien fuere vinculada como tercera con interés en el asunto, a través de apoderado judicial, rindió informe en los siguientes términos: «[…] Sea lo primero manifestarle a esa alta colegiatura que en estos momentos estoy interponiendo la correspondiente ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS –por vía de hecho (causales de procedibilidad)– contra las providencias judiciales: 1) Sentencia de primera instancia No. 240, de fecha 08 de octubre del 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, y 2) Sentencia No. 136 de fecha 06 de agosto del 2021, corregida con A.I. 268 de fecha 25 de noviembre del 2021 (Sentencia de segunda instancia) y debidamente ejecutoriadas, en virtud a que la colega demandante, ha desplegado maniobras tendientes a impedir que las personas que le disputan el interés legítimo en la prestación económica pensional dejada por el señor JOSÉ GILDARDO HERNÁNDEZ BENITEZ, en lo posible no intervengan dentro de las oportunidades de ley.

En segundo lugar, en esa acción refiero muy especialmente a la interpretación que hago con relación a las posibles figuras jurídicas de la COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, falta de legitimación en la causa e interés legítimo para accionar, de las señoras MARIA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO y ESPERANZA GIRALDO HOYOS, entre otros aspectos, a consecuencia de haber ellas interpuesto respectivos Procesos Verbales ante la jurisdicción de familia del circuito de Manizales, a fin de procurar la declaratoria judicial de la existencia de la Unión Marital de Hecho, con el causante, fallos que profirieron los Juzgados 2º y 3º de Familia de Manizales, debidamente confirmados por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales y se encuentran debidamente ejecutoriados, tal y como se los hago llegar en formato PDF, auténticos, a fin de que por esa alta corporación sean objeto del correspondiente análisis jurídico de rigor. […]».

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – improcedencia. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Caldas.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Adicional a lo anterior, debe señalarse que en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1992 también constituye causal de improcedencia, no solo de la tutela contra providencia judicial sino de cualquier acción judicial, la existencia de cosa juzgada –en este caso, constitucional-.

2.3. DEL REQUISITO DE LA INMEDIATEZ EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental.

Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata.

No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado.

El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado.

En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusada- supeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad.

Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: «[…] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que en el presente caso no se satisface el requisito de la inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencia judicial, ello, teniendo en cuenta que: i) la decisión cuestionada data del 6 de agosto de 2021, fue notificada el día 9 siguiente, la cual fue objeto de aclaración mediante providencia del 25 de noviembre de 2021, notificada mediante estado del 26 del mismo mes y año ii) la acción de tutela fue presentada el 25 de julio de 2022, lo que significa que, iii) la accionante acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de 7 meses de encontrarse ejecutoriada la sentencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales.

Asimismo, la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, frente a lo cual la parte actora menciona como justificación de la tardanza en hacer uso de este mecanismo constitucional la falta de tiempo por su alta carga laboral dado que trabaja en una comisaría de familia.

Al respecto, la Sala considera que el argumento expuesto por la parte actora de “falta de tiempo” consecuencia de su excesiva carga laboral no tiene asidero jurídico, pues se trata de una apreciación subjetiva carente de pruebas que, de ninguna manera, resulta razonable para desconocer los términos jurisprudencialmente establecidos para acudir al Juez de tutela, cuando de protección de derechos fundamentales se trata.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala DECLARARÁ IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Clemencia Botero Jaramillo, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, al no haberse superado el requisito general de procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora María Clemencia Botero Jaramillo, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.