Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante ALEXANDER GUERRERO YÁÑEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico y sustantivo. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de sobrevivientes. Acreditación de la convivencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Alexander Guerrero Yáñez, contra la sentencia del 21 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Alexander Guerrero Yáñez en lo que concierne al cargo relativo a la decisión sin motivación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y deniégase respecto de los demás defectos invocados, por los motivos descritos anteriormente”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 15 de marzo de 20221, el señor Alexander Guerrero Yáñez, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander vulneró mis derechos fundamentales, tales como la igualdad y no discriminación, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso, seguridad social y mínimo vital y móvil.

Igualmente, que se declare que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lesionó todos los demás derechos que aparezcan evidenciados en el curso de la presente acción constitucional.

SEGUNDO: Que se amparen mis derechos fundamentales a la Igualdad y no Discriminación y de Acceso a la Justicia y al debido proceso, seguridad social y mínimo vital y móvil; y todos aquellos que el Juez estime fueron lesionados.

TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, se ANULE la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el N° 54-001-33-40-010-2016- 1 Fecha de radicación al correo de tutelas y habeas corpus en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 00448-01, por medio de la cual se revocó la sentencia ordinaria de primera instancia, y se negaron los derechos pensionales solicitados.

CUARTO: Que se ORDENE al Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que en un plazo perentorio y razonable, contado a partir de la comunicación del fallo que ampare mis derechos fundamentales, proceda a rehacer la sentencia de segunda instancia, incluyendo una valoración integral, constitucional y bajo una visión humanista, de la totalidad de las pruebas que obraron en el proceso excluyendo las motivaciones fundadas en discriminaciones por motivos de género, edad o cualquier otra condición subjetiva, atendiendo los principios constitucionales y legales del derecho a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y móvil; y que como producto de ello, se me notifique una nueva decisión judicial que resuelva mis pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, sin discriminación fundada en motivos de género, edad o cualquier otra condición subjetiva, mediante la que se confirme la decisión de primera instancia, dentro del proceso con radicado No. 54-001-33-40-010—2016-00448-01, Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

QUINTO: Invítese al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que se abstenga de incurrir en actuaciones discriminatorias, tales como las que dieron origen a la presente acción”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante Alexander Guerrero Yáñez manifestó que convivió con la señora Alicia Silva (q.e.p.d.) desde el año 1994 hasta el año 2004, cuando contrajeron matrimonio civil, concretamente el 1º de julio de 2004.

Sostuvo que esa unión permaneció hasta el 29 de marzo de 2007 cuando su esposa, señora Alicia Silva, falleció. 2.2. En su momento, mediante la Resolución Nro. 1066 del 1º de enero de 1984 se reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Alicia Silva Flórez, por parte de la ya liquidada Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. 2.3.

El actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su esposa, lo que se negó por la extinta CAJANAL mediante la Resolución Nro. UGM 047127 del 18 de mayo de 2012, por no estar acreditada la convivencia 5 años previos al fallecimiento de la pensionada. 2.4. El hoy accionante, presentó solicitud de revocatoria directa de la anterior resolución. Mediante la Resolución Nro.

RDP 015808 del 21 de mayo de 2014 la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, resolvió no acceder a la mencionada solicitud. 2.5. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconociera la prestación solicitada y se reconocieran perjuicios morales a su favor. 2.6. En primera instancia conoció el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta el proceso con la radicación Nro. 54001-33-40-010-2016-00448-00, que, en sentencia del 14 de junio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó las causas por las que la entidad de previsión negó el reconocimiento de la prestación al actor. A continuación indicó que, de un lado, en la legislación Colombiana no estaba contemplada una restricción relativa a la necesidad de paridad de las edades para poder conformar una familia, de manera que el argumento presentado de diferencia de edades no podía tener un efecto jurídico adverso frente a la solicitud del actor, sin perjuicio de normas sobre protección a la niñez que en el caso no tenían aplicación y, de otra parte, que los panfletos que llegaron en los que se indicaba que el señor Alexander Guerrero Yáñez era una persona oportunista, que no trabajaba y que era en ocasiones expendedor de drogas, eran circunstancias que tampoco podían tener un efecto adverso frente al reconocimiento, al estar acreditado con prueba testimonial que el actor adelantaba labores económicas informales y tenía una discapacidad en una pierna que le impedía laborar de manera ordinaria.

Finalmente, agregó que tampoco podía darse crédito a un escrito allegado en el que se indicaba que el matrimonio entre el demandante, hoy accionante y la señora Alicia Silva era ilegal al ser familia muy cercana además de reiterarse que el señor era un “vago, irresponsable y vividor”, pues que eran aseveraciones que no tenían fundamento probatorio que soportaran tales afirmaciones y que, por el contrario, lo que sí estaba probado era la convivencia entre la señora Alicia Silva y el señor Alexander Guerrero desde el año 1994, cuando el demandante tenía 25 años, edad en la que la jurisprudencia presumía que el hijo abandonaba su hogar para constituir uno nuevo. 2.7.

La parte demandada, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, apeló la decisión de primera instancia. En segunda instancia, correspondió el asunto al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, en sentencia del 10 de septiembre de 2021, notificada por correo electrónico el 27 de septiembre de 2021, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las súplicas de la demanda.

Encontró que, de acuerdo con lo probado en el expediente, no estaba demostrado que el demandante hubiera convivido durante 5 años con la señora Alicia Silva Flórez hasta el momento de su fallecimiento; que las declaraciones extra juicio y los testimonios obrantes en el expediente daban cuenta que el señor Guerrero Yáñez y la ya fallecida señora Silva Flórez, vivieron bajo el mismo techo pero no existían pruebas que acreditaran una unión marital de hecho desde el año 1994, donde primara el amor, la vida entre compañeros permanentes y la necesidad de conformar un vínculo familiar que pudiera terminar generando lazos de permanencia. Que de lo que no había discusión alguna, era que la señora Alicia Silva (q.e.p.d.) empezó a vivir en la residencia del señor Jesús Alberto Álvarez Suárez y su esposa desde el año 1985 en su calidad de arrendataria, cuando tenía 58 años de edad y que, el actor Alexander tenía16 años de edad y era hijastro del señor Jesús Alberto.

De la relación de pareja entre el demandante y la señora Alicia Silva (fallecida), encontró probado que presuntamente la relación sentimental entre ellos 2 inició cuando él tenía 25 años y ella 67 años, es decir, que existía una Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferencia de 42 años que para el tribunal, impedía concluir de algún modo que existiera un propósito de vida común entre los dos, además, que la señora Silva no lo tenía afiliado a la seguridad social, que se casaron sin invitar a la familia del actor Alexander Guerrero Yáñez quienes se enteraron posteriormente y, en general, concluyó que no se probó de alguna manera que existió una situación real de vida ni vínculos afectivos de amor y auxilios propios de la vida en pareja, claves para poder determinar uno de los requisitos de la sustitución pensional. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 54001-33-40-010-2016-00448-00/01, incurrió en los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución Política, por decisión sin motivación, por desconocimiento del precedente y fáctico.

Los fundamentos fueron los siguientes: 3.1. Defecto por violación directa de la Constitución Política. Consideró que la decisión cuestionada se basó en aspectos subjetivos y personales tales como la edad, su género y la condición social, lo que iba en contra del derecho fundamental a la igualdad. Sostuvo que la decisión contiene estereotipos de género que llevaron a negar las súplicas de la demanda sin un fundamento probatorio o jurídico racional, más allá de una marcada discriminación, lo que se advierte incluso desde el mismo acto administrativo demandado, que negó el derecho a la sustitución pensional a su favor.

Censuró las razones por las que el tribunal negó las pretensiones de la demanda ordinaria, concretamente la edad como sustento para generar una distinción que lo que hacía era restringir y hacer nugatorias sus pretensiones y el reconocimiento de sus derechos prestacionales, pues en su sentir, la edad no podía ser utilizada como criterio constitucional y proporcional para cierto tipo de derechos, ya que todo esto iba en contra no solo del derecho a la igualdad que le asistía sino también era contrario a la no discriminación prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas ONU, así como también en la Convención Americana de Derechos Humanos. Es así como citó el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, en el que se señala que todas las personas son iguales ante la ley, prohibiendo toda discriminación y garantizando a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier índole o posición económica o social.

Consideró que la decisión cuestionada vulneraba sus derechos fundamentales al incurrir en argumentos tales como que existiera una diferencia de edad de 42 años entre la pareja, pues que esto implicaba una falta de intereses entre ambos, pues que la ley no hacía este tipo de distinciones y en esa medida, los agentes del Estado no podían basar sus decisiones en estas consideraciones: A su juicio, se emitió una decisión bajo la visión tradicional y patriarcal en la que no es posible que un hombre menor esté con una mujer mayor pero al Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario, es decir, que sea la mujer menor que el hombre sí sea algo más aceptado, además, que se pedía una especie de “tarifa legal” consistente en la existencia de cartas de amor, fotos u otras pruebas cuando en otros casos los testimonios han sido prueba suficiente para probar la convivencia, argumento que encontró desproporcionado y que no tenía sustento ni en la Constitución Política ni en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 3.2.

Decisión sin motivación. Señaló que el tribunal no hizo un juicio desde una óptica constitucional ni razonó desde el derecho a la igualdad, sino que desde una lectura plana y literal tuvo en cuenta la diferencia de edad existente entre las partes al momento del fallecimiento de su esposa y no tuvo en cuenta que debió romper con las barreras de género, de prejuicios sexuales o de sesgos sociales, para entender que la relación nació mucho antes del deceso de su extinta esposa, lo que evidenciaba una insuficiente motivación pues, en su sentir, no abordó el asunto de manera crítica pese a la diferencia marcada de edades, dejando de lado que la relación empezó casi 20 años anteriores al deceso de su esposa y que, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no había impedimento alguno de edad, sino la acreditación de la existencia de una relación emocional entre las partes, la comprensión mutua y el ánimo de preservar la relación amorosa y la existencia del vínculo. 3.3.

Defecto sustantivo. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la sustitución pensional era necesario: ser miembro del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que fallezca por riesgo común y en caso de ser legitimado según la ley, haber convivido con el pensionado 5 años anteriores a su deceso bajo los postulados de la vida marital, de manera que era errado negar el derecho por una diferencia de edad que según el tribunal evidenciaba una ausencia de intereses comunes, pues que esto era ir en contravía de la finalidad de la norma y darle una interpretación sesgada.

Dijo que las relaciones interpersonales no podían verse como una línea uniforme de actuación en la que el amor, los lazos de solidaridad y apoyo que se desarrollaban entre los sujetos de una pareja fueran dimensionados por el legislador al momento de crear la norma y menos aún podían ser dimensionados por el juez, de manera que el deber de la autoridad judicial era la de interpretar armónica y sistemáticamente las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 con los principios de buena fe, progresividad, buena fe, confianza legítima, igualdad, no discriminación, seguridad social, entre otros, que a su juicio, fueron omitidos por el tribunal en la decisión. 3.4.

Defecto fáctico. Sostuvo que en el sistema jurídico procesal contencioso administrativo existía la libertad probatoria que se oponía al sistema de tarifa legal y que, en el caso concreto, el tribunal imponía unos medios de prueba, por ejemplo, registros fotográficos, para acreditar la relación marital con su fallecida esposa. Advirtió una “interpretación arbitraria” de los medios de prueba por parte del tribunal, al desconocer la valoración integral de los testimonios para privilegiar pruebas inexistentes en el proceso, con lo que contrariaba la libre apreciación de la prueba y la sana crítica contenidos en los artículos 164 y 168 del Código Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General del Proceso y consideró que no se valoró el cuidado, la atención y la asistencia mutua que se procuraba en la relación de pareja.

Dijo que el análisis probatorio que hizo el tribunal se había hecho bajo estereotipos de género, en la medida que consideró necesario pruebas como fotos, cartas de amor, documentos, asistencia a eventos como pareja y paseos, pero que si se observaban los testimonios que reposaban en el expediente era posible advertir que existía compañía y ayuda mutua entre los dos como esposos, vínculo que habían adquirido en virtud del matrimonio civil celebrado del que también dieron cuenta los testigos Arturo Calderón Rangel y Jesús Alberto Álvarez Suárez, al igual de la convivencia y la vida marital que sostuvieron con la difunta señora Alicia Silva, donde además destacó apartes de los testimonios de los señores Domingo Portilla Afanador y María Elizabeth Flórez Bautista. 3.5.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Al respecto, dijo que el tribunal desconoció sentencias tales como las proferidas por la Corte Constitucional en relación con los requisitos a tener en cuenta para la sustitución pensional y la diferencia generacional. Citó las siguientes providencias: (i) sentencias del 22 de julio de 2020 SL2533- 2020, 16 de agosto de 2017 SL15413-2017 y 13 de junio de 2012 radicación 41464 de la Corte Suprema de Justicia, ii) sentencia SU-149 de 2021 de la Corte Constitucional y iii) sentencia de tutela del 16 de abril de 2021 con radicación Nro. 11001-03-15-000-2020-05113-00 del Consejo de Estado, en relación con la vida marital y la diferencia generacional. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. El juez de tutela de primera instancia, por auto del 24 de marzo de 2022 admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante, accionada y, ordenó la vinculación como tercero con interés al Juzgado Décimo Mixto Administrativo de Cúcuta y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, inició su informe manifestando que no se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. A continuación, citó apartes de la providencia judicial cuestionada y sostuvo que, de la lectura hecha a la misma, no se evidenciaba un desconocimiento de las normas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado y que, se habían valorado las pruebas que en su oportunidad podrían ser tenidas en cuenta siendo resuelto el asunto conforme a derecho.

Concluyó que la presente acción de tutela era improcedente y que las pretensiones de la tutela eran incompatibles con la finalidad de la presente acción constitucional ya que lo pretendido era dejar sin efectos una decisión judicial que estaba ajustada a la ley y a la jurisprudencia aplicable. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, sostuvo que conforme con el expediente pensional el actor manifestó convivir con la causante hasta su fallecimiento, pero que de las pruebas realizadas por Cajanal (liquidada) en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo probatorio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo, no se logró demostrar que se hubiera cumplido con el requisito de convivencia como compañero sentimental, razón por la que se confirmó el acto administrativo emitido en sede administrativa.

Sostuvo que lo que pretende el actor es discutir una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada y que lo que se advierte es una inconformidad frente a lo resuelto en sede judicial, cuando la conclusión a la que se llegó por el juez fue que, al no estar demostrados la totalidad de los requisitos para acceder a la prestación, no era posible acceder a las pretensiones del actor.

Indicó que de acuerdo con la consulta efectuada en el ADRES, el actor se encuentra en este momento afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, que no se acreditaba la existencia de un perjuicio irremediable y, que no se cumplían con los requisitos de procedencia contra providencia judicial de subsidiariedad ni de inmediatez.

El primero de ellos, en la medida que el actor contó con la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de revisión contra la providencia cuestionada y, en cuanto al segundo, dijo que no se cumplía con la inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia era del 10 de septiembre de 2021 y el actor había presentado la tutela el 29 de marzo de 2022. 4.4.

El Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, allegó el expediente en medio digital. No se pronunció en esta oportunidad frente al fondo del presente asunto. 5. Providencia impugnada En sentencia del 21 de abril de 2022, el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la presente acción de tutela en relación con el defecto de decisión sin motivación y negó el amparo en relación con los demás defectos propuestos. 5.1.

Inició haciendo un estudio de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y encontró que, frente al defecto por decisión sin motivación propuesto, no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, en la medida que, para el a quo la situación descrita por el actor se ajustaba a una de las causales de revisión contemplada en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, concretamente en el numeral 5º que señala “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

En ese orden de ideas, estimó que el argumento del accionante era que la autoridad judicial censurada había incumplido su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportaron su decisión, en razón a que solamente tuvo en cuenta la diferencia de edad que tenía él y su difunta esposa, lo que para la Sección Quinta, debía ser expuesto mediante el recurso extraordinario de revisión ya que la acción de tutela no podía sustituir el medio con el que contaba el demandante para la defensa de sus derechos fundamentales invocados, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este mecanismo constitucional. 5.2.

Hecha la anterior precisión, pasó a estudiar de fondo los demás defectos propuestos contra la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como sigue a continuación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del estudio hecho al defecto sustantivo, encontró que el tribunal dio alcance a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 acorde con su tenor literal y explicó que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite fuera beneficiario de la pensión de sobrevivientes, no solo debía acreditar que convivió con el causante mínimo 5 años continuos con anterioridad a su muerte, sino también que hizo vida marital y, frente a este último concepto, sostuvo que no solo era entendido como el acto de habitar junto al otro, sino además de tener “la intención de mantener una relación de pareja con vocación de estabilidad y permanencia”, según el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de manera que, aunque la sustitución pensional tenía por objeto garantizar una renta periódica a los integrantes del grupo familiar que dependían económicamente del pensionado como consecuencia de su muerte, los elementos que en mayor medida definían la existencia de una convivencia que daba lugar a una sustitución pensional se relacionaban, por ejemplo, con el acompañamiento espiritual, moral, el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Así, concluyó en relación con este aspecto que, el hecho de que se le exigiera al actor que acreditara que compartió metas, espacios de amor o proyectos de vida con la señora Alicia Silva Flórez desde la época en que afirmó que tuvieron una relación sentimental, no significó el cumplimiento de un requisito adicional a los contemplados en la ley para acceder a la pensión solicitada, ya que tales aspectos eran algunos de los que denotaban la existencia de una vida marital.

En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que si bien en la providencia no se hizo mención expresa a las declaraciones rendidas por el señor Domingo Portilla Afanador y la señora María Elizabeth Flórez Bautista, lo que impedía en inicio realizar el estudio del cargo respecto a éstos como se planteaba en la tutela, lo cierto es que ello no tenía incidencia para variar el sentido de la decisión ya que esos testigos no expusieron hechos diferentes a los señalados por aquellos que el tribunal sí tuvo en cuenta para proferir su decisión. De los testimonios de los señores Jesús Alberto Álvarez Suárez y Arturo Calderón Rangel, luego de revisados los argumentos del fallo y los argumentos presentados en el escrito de tutela por el actor, concluyó que el tribunal había hecho una interpretación razonada de los referidos testimonios y que no le ofrecieron un verdadero convencimiento de que antes de que el actor y la señora Alicia Silva contrajeran matrimonio, 3 años antes del fallecimiento de la pensionada, hubiese existido una relación constante y permanente para de allí derivar el cumplimiento de los requisitos enunciados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que aun cuando en su criterio el tribunal incurrió en una imprecisión tras señalar que debido a la diferencia de edad entre los esposos era “difícil imaginar que la señora Alicia Silva haya querido constituir pareja y consolidar una relación con el hoy demandante” por ser un juicio de valor que iba más allá de lo que se podría inferir de las declaraciones de los testigos, lo cierto era que dicha circunstancia por sí sola no era suficiente para concluir que se configuraba el yerro planteado.

Advirtió que en el caso propuesto no se puso en tela de juicio que en el año 2004 el demandante y la señora Alicia Silva Flórez contrajeron matrimonio y Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que tampoco se desconoció que éste la ayudó en su vejez, pero que cosa distinta era que el tribunal considerara que la versión rendida por el señor Jesús Alberto Álvarez Suárez no era imparcial al ser el padrastro del actor y tener un interés particular en que recibiera ingresos económicos.

Del testimonio del señor Arturo Calderón Rangel, dijo que este no le brindó a la judicatura los elementos necesarios para encontrar demostrado con grado de certeza que la relación marital sí había existido al menos por 5 años, dado que ese testigo era un amigo solo de la familia del demandante, el cual inclusive no vivía permanentemente en Pamplona, Santander.

Por lo anterior, concluyó que se echaron de menos declaraciones de otras personas que pudieran acreditar de manera libre y desinteresada lo sucedido, lo que no obedecía a la exigencia de una tarifa legal probatoria, sino a la obligación que tienen las partes de demostrar los hechos materia del litigio, de manera que para la Sección Quinta de esta Corporación el análisis realizado en la sentencia estaba debidamente justificado en la interpretación que se hizo de los elementos probatorios tenidos en cuenta para definir el conflicto, todo en ejercicio de su autonomía e independencia judicial.

Finalmente, del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, manifestó que, frente a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia invocados como desatendidos, estos no constituían precedente ya que las reglas creadas por una Alta Corte eran vinculantes según su jurisdicción. De la sentencia de tutela del 16 de abril de 2021 dictada por el Consejo de Estado dijo que se trataba de una decisión de tutela que no podía ser tenida en cuenta como precedente para el caso al no haber sido dictada por la Corte Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Y de la sentencia SU-149 de 2021 concluyó que en ella no se estableció una regla de derecho que respaldara lo argumentado por el actor en el escrito de tutela, de manera que no podía predicarse un desconocimiento de la tesis allí prevista, más aún cuando la decisión estaba respaldada en la sentencia proferida el 16 de abril de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que había resuelto un caso similar al del actor. 6.

Impugnación El accionante impugnó la decisión. Reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. Teniendo en cuenta que el escrito de impugnación es la reiteración de los argumentos propuestos en el escrito de tutela, encuentra la Sala necesario precisar que, de la lectura hecha a los fundamentos que sustentan la presunta configuración de los defectos alegados, el accionante Alexander Guerrero Yáñez insiste en que la razón para que se negara el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su difunta esposa Alicia Silva, se centró en la diferencia de edad entre ellos que era de alrededor de 41 años, lo que resultaba discriminatorio y alejado de los parámetros legales y jurisprudenciales que no restringían la posibilidad de sustituir una pensión por tener una diferencia amplia de edad con el pensionado fallecido. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Al respecto es oportuno hacer claridad desde ya en lo siguiente: revisado el acto administrativo que en su momento negó el derecho a la sustitución de la pensión de vejez que en vida devengó la señora Alicia Silva, Resolución Nro. UGM047127 del 18 de mayo de 2012, es posible advertir que si bien se señalaron las edades tanto del causante como del solicitante e incluso, se hizo mención a una información que se allegó en la respectiva investigación administrativa que conformó el expediente pensional en la que se ponía de presente que el actor era una persona que por distintas circunstancias allí narradas no lo hacían merecedor de la sustitución pensional reclamada, lo cierto es que la razón por la que se negó el derecho al señor Alexander Guerrero Yáñez tuvo que ver fue de manera concreta con la convivencia entre ellos, pues para la UGPP contabilizado el tiempo transcurrido entre el matrimonio civil celebrado el 1º de julio de 2004 y la fecha de fallecimiento de la señora Alicia Silva el 29 de marzo de 2007, habían transcurrido algo más de 2 años y que, no estaba demostrada una convivencia de 5 años con el causante como lo exigía la ley.

En el acto administrativo se lee lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, el argumento de la edad no fue el determinante para negar el derecho y, en ese orden de ideas, la discusión en sede judicial, concretamente en la decisión del tribunal accionado que ahora cuestiona por esta vía constitucional, debió apuntar a este preciso requisito relacionado con la prueba de la convivencia y no a aspectos de edad o diferencias generacionales que implicaran un trato discriminatorio como lo hace ver en los escritos de tutela y de impugnación, de manera que, la Sala, deberá centrar su estudio en los defectos presentados en relación con este preciso aspecto y que corresponden a los defectos fáctico y sustantivo. 3.3.

Hecha la anterior precisión, corresponde a la Sala analizar si asistió razón al juez de tutela de primera instancia en declarar improcedente la acción por no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad con respecto al defecto por decisión sin motivación y, negar las pretensiones de tutela frente a los demás defectos propuestos, en relación con la providencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 54001-33-40-010-2016-00448-00/01.

Establecido esto y de encontrar que la tutela es improcedente en relación con el defecto por decisión sin motivación, corresponderá a esta Sección determinar si el tribunal incurrió en los presuntos defectos fáctico y sustantivo Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuestos por la parte actora, por la indebida valoración de los medios de prueba, concretamente la prueba testimonial con la que se pretendió demostrar la convivencia desde el año 1994 con la señora Alicia Silva (q.e.p.d.) y la interpretación que debió darse a las normas que regulan la sustitución pensional, concretamente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.

Análisis del requisito de subsidiariedad en el caso concreto con relación al defecto por decisión sin motivación. 4.1. Para declarar la improcedencia de la presente acción, la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez de tutela de primera instancia, consideró que no se cumplía el requisito de subsidiariedad, en síntesis porque para la Sección Quinta, el defecto se centró en que la autoridad judicial accionada en la sentencia incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportaron la decisión ya que solamente tuvo en cuenta la diferencia de edad que tenía él y su difunta esposa, lo que para el a quo debió ser expuesto mediante el recurso extraordinario de revisión ya que la acción de tutela no podía sustituir el medio con el que contaba el demandante para la defensa de sus derechos fundamentales invocados, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este mecanismo constitucional. 4.2.

El requisito de procedencia de subsidiariedad parte de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela que tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias jurídicas de las partes y sus apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.

De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6. La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias7, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. Por ello, tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente, o si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-301 de 2009. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000-2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Sentencia del 25 de septiembre de 2019.

Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

La Sala encuentra que esta decisión de declarar improcedente el amparo en relación con el defecto de decisión sin motivación propuesto debe ser confirmada pero no por incumplir con el requisito de subsidiariedad como indicó el juez de tutela de primera instancia, sino por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional concretamente por no estar debidamente sustentado el defecto, como pasa a explicarse a continuación. En relación con la relevancia constitucional la jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no, en entre otros, con el requisito de cumplir la parte actora con su carga argumentativa justificando suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales8, sino que se hace necesario que la parte actora argumente suficiente y claramente las razones por las que se hace necesaria la intervención del juez constitucional, y por las que su caso, antes que ser una cuestión de mera legalidad, realmente implica la trasgresión de derechos fundamentales.

Este criterio se encuentra estrechamente relacionado con el requisito general de procedencia de la acción de tutela, consistente en identificar los hechos y explicar la manera en que se produjo la presunta vulneración de derechos fundamentales, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, pues justamente tal carga argumentativa es la que permite dilucidar si se está ante la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01 (CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 05 de agosto de 2014.). Actor: Alpina. Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural9. 4.4.

En el presente caso, revisados los argumentos que presentó el accionante para sustentar la configuración del defecto por decisión sin motivación, se advierte lo siguiente: “En el particular, es claro que existe un vicio que permite la censura judicial de la sentencia de segunda instancia en la medida que el operador A quem omitió valorar, analizar y estudiar los fundamentos probatorios y normativos necesarios para evidenciar los vicios de nulidad planteados en la demanda presentada por mis apoderados, como se expondrá: La demanda planteó como uno de los vicios del acto administrativo enjuiciado la ruptura con el principio de igualdad bajo el entendido que las resoluciones demandadas manifiestan de manera expresa entre otros fundamentos que “entre la señora Alicia Silva Flórez, nacida el 17 de septiembre de 1927, quien para la fecha de fallecimiento el 29 de marzo de 2007 contaba con más de 79 de edad, y el señor Alexander Guerrero Yáñez, ya identificado, nacido el 27 de abril de 1969 y quien para la fecha de fallecimiento de la causante contaba con más de 37 de edad una diferencia de edades de 41 años” con lo que hacen referencia sin razón alguna a la diferencia de edades entre los esposos, cosa que observada en detalle da cuenta de una discriminación en cuanto a su relación atañe, ya que tal evento no se encuentra contemplado en la Ley 100 de 1993 ni en la Ley 797 de 2003 como impedimento para obtener del cónyuge o compañero permanente supérstite la pensión de sobreviviente, sino que por el contrario lo realmente importante es (i) la existencia de la relación emocional entre las partes, (ii) la comprensión mutua y el ánimo de preservar la relación amorosa y (iii) la existencia del vínculo.

En el particular se presenta el vicio, habida cuenta que el Tribunal de Segunda Instancia no hizo un juicio bajo una óptica de hermenéutica constitucional, ni razonó desde la lesión del derecho a la igualdad, la infracción del acto en el que incurrió la decisión administrativa sometida a su consideración, simplemente bajo una lectura plana, rígida o literal, se bastó con dar cuenta de la diferencia de edad existente entre las partes al momento de fallecimiento de mi esposa, más no tuvo en cuenta que, tal como demandó el caso concreto, la lectura que debió hacerse involucraba romper con las barreras de género, de prejuicios sexuales o de sesgos sociales, para entender que la relación nació mucho antes de su deceso.

Dicho en otros términos, fue tan ausente o insuficiente la motivación dada que ni siquiera abordó de manera critica el Juez de segunda instancia, que a pesar que existía una diferencia muy marcada de edades, innegable resulta que nuestra relación empezó casi 20 años antes del deceso de mi esposa, lo que en ultimas resultaba suficiente (como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional de forma reciente, en materia de pensión de sobreviviente).

Así vale destacar lo dicho por la jurisprudencia: […] En el caso particular, entonces, se tiene por lesionado el principio de motivación cuando el juzgador de segunda instancia omitió, inclusive, realizar el test de igualdad o el juicio de igualdad que de forma reiterada, continua, consistente, ha afirmado la Corte como aplicable en materia pensional”.

Es así como de la lectura integral a los argumentos con los que el señor Guerrero Yáñez buscó sustentar el defecto, se advierte que se trata es de una inconformidad en relación con la forma como el juez natural abordó el estudio del caso, pues indica que “no se hizo un juicio bajo la óptica de hermenéutica constitucional” y que no se abordó el caso desde la presunta lesión al derecho a la igualdad, todo bajo la perspectiva de la diferencia de edad entre él y su compañera sentimental aspecto que consideró fue determinante para negar el derecho a que se sustituyera la pensión respectiva, lo que como se dijo al 9 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de delimitar el problema jurídico, no fue la tesis determinante sobre la que basó su decisión la administración, de manera que, aun cuando presentó este argumento en sede judicial, los aspectos de la litis fueron resueltos y, el argumento de no haberse tenido en cuenta los elementos fácticos y jurídicos para resolver los cargos de nulidad, obedece una vez más a la inconformidad en la forma como se resolvió el caso por el juez ordinario y no, a una ausencia de motivación en los términos que la jurisprudencia así lo ha definido.

En este orden de ideas, debe tenerse presente que la configuración de este defecto debe ser analizado en cada caso concreto, porque la simple divergencia de criterios entre el juez ordinario y el de tutela no permite conceder el amparo constitucional, pues se debe salvaguardar el principio de autonomía judicial del juez natural en la toma de sus decisiones10, de manera que no se advierte una justificación en el escrito de tutela que evidencie una argumentación (i) claramente defectuosa, (ii) abiertamente insuficiente o (iii) inexistente; eventos en los cuales la providencia es un mero acto de voluntad del juez o una arbitrariedad11.

De manera que, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente el amparo constitucional en relación con este defecto, pero por no cumplirse con el requisito de procedencia de relevancia constitucional, como queda explicado. En consecuencia, se entrará al estudio de los defectos fáctico y sustantivo, propuestos contra la providencia judicial emitida el 10 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 5.

Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 5.1. En relación con el defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional12 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria 10 En este sentido ver la sentencia T-233 de 2007 proferida por la Corte Constitucional. 11 En este sentido ver la sentencia T-302 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, en donde se reiteran las consideraciones de la sentencia T-233 de 2007. 12 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinante en el desenlace del proceso13;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo14.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión15; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia16.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”17 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 5.2. Revisado el expediente ordinario, la Sala se remonta a la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de julio de 201818 en la que se decretó la prueba testimonial de los señores Jesús Alberto Álvarez Suárez, Arturo Calderón Rangel, María Elizabeth Flórez Bautista y María Rocío Cadavid Mora, para que declararan sobre el vínculo como compañeros permanentes que existió entre la señora Alicia Silva Flórez y el actor, así como de los perjuicios inmateriales causados ante la negativa a gozar del derecho pensional que dijo asistirle.

Sin embargo, más adelante en la audiencia de pruebas adelantada el 3 de septiembre de 2018, el apoderado de la parte actora desistió expresamente de las pruebas testimoniales de los señores María Elizabeth Flórez Bautista y María Rocío Cadavid Mora, lo que se aceptó por el juzgado en la diligencia y se procedió con la recepción de los demás testimonios previamente decretados. 13 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 14 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 15 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 16 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 18 Cuaderno de pruebas 1, hoja 345. Samai, índice 8 del expediente de tutela de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, no puede ahora en sede de tutela, pretender la parte actora que se tuviera en cuenta la declaración de la señora María Elizabeth Flórez Bautista, pues tal prueba fue desistida y, si bien en el expediente administrativo obra declaración extra juicio de la mencionada ciudadana, lo cierto es que el juez aun cuando debió atender a los testimonios recibidos en el proceso judicial, también hizo mención a las declaraciones extra proceso que, en conjunto no le ofrecieron un grado de convencimiento de la convivencia en pareja como compañeros permanentes de la señora Alicia Silva y el actor.

En tal virtud, no puede la Sala tener como una prueba dejada de valorar aquella de la que se desistió por el actor en el proceso ordinario y tampoco, emitir un juicio de valor frente a la declaración del señor Domingo Portilla Afanador, que en todo caso no se advierte como un testigo llamado a declarar en el proceso y cuya declaración extra juicio, como se dijo, no fueron elementos que ofrecieran un grado de certeza al tribunal. 5.3.

Ahora, censura el actor que la autoridad judicial accionada buscara lo que el tutelante denominó una “tarifa legal” al exigir ciertos medios de prueba documental como fotografías, cartas de amor y otra serie de elementos que demostraran una vida en común, de afecto y reciprocidad sentimental entre el señor Alexander Guerrero Yáñez y la fallecida señora Alicia Silva Flórez.

Al respecto la Sala, tal como lo señaló el a quo en el fallo de tutela de primer grado, considera que en efecto, se trató de una serie de afirmaciones desafortunadas por parte del tribunal, sin embargo, debe interpretarse que lo que buscó el tribunal fue tratar de evidenciar no cualquier convivencia sino aquella que permitiera reunir la mayor cantidad de elementos posibles al juez natural para llevarlo al convencimiento de haber sido una convivencia de amor y apoyo mutuo, a través de otros medios de prueba y no quedar reducido a los dos testimonios que finalmente fueron los que se practicaron y no ofrecieron un grado de certeza al juez que permitiera acceder a las pretensiones del actor.

Revisado el fallo ordinario de segunda instancia, es posible advertir que se citaron apartes de los testimonios rendidos por los señores Jesús Alberto Álvarez Suárez en su condición de padrastro del actor y Arturo Calderón Rangel quien fuera amigo de la familia, el tribunal concluyó que no eran prueba suficiente para demostrar la convivencia entre el accionante y la causante, que llevara a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del actor.

Es así como el tribunal accionado hizo el siguiente análisis: “Así las cosas, del estudio del material probatorio, es diáfano para la Sala que la parte demandante no acreditó de manera efectiva el cumplimiento del requisito de haber convivido 5 años con la señora Alicia Silva Flórez hasta el momento de su fallecimiento. En este sentido, las declaraciones extra juicio y los testimonios obrantes en el expediente, permiten concluir que el señor Alexander Guerrero y Alicia Silva Flórez vivieron bajo el mismo techo, pero no se aportaron elementos de juicio en los que haya existido una unión marital de hecho desde el año 1994, en donde primara el amor, la vida entre compañeros permanentes y la necesidad de conformar un vínculo familiar que pudiera terminar generando lazos de permanencia. Por el contrario, sobre lo que no hay discusión alguna es respecto a que la señora Alicia Silva Flórez empezó a vivir en la residencia del señor Jesús Alberto Álvarez Suárez y Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su esposa desde el año 1985, en calidad de arrendada, cuando tenía 58 años de edad y el señor Alexander Guerrero 16 años de edad.

Para la Sala las pruebas no son contundentes ni llevan a concluir que entre el señor Alexander Guerrero y la señora Alicia Silva Flórez existió una relación de compañeros permanentes desde el año 1994, ya que tal como lo ha indicado el H. Consejo de Estado esta calidad debe probarse de manera efectiva y no solo bajo el argumento de que vivieron bajo un mismo techo, ya que es imprescindible la existencia de lazos de amor, sentimientos mutuos de apoyo, respeto y colaboración entre la pareja”.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal advirtió que además de los dos declarantes no hubo más testimonios de vecinos, amigos cercanos o familia a quienes les constara que hubo una relación sentimental que unió a la causante con el actor desde el año 1994 hasta el fallecimiento de la señora Silva Flórez, así como tampoco encontró serios motivos de convicción de los testigos.

De un lado, porque el señor Jesús Alberto Álvarez Suárez quien, pese a ser el padrastro del actor, no asistió a la ceremonia de matrimonio civil, sino que se enteró por medio de la fallecida señora Alicia Silva y, porque en su declaración manifestó el interés que tenía en que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes al señor Alexander Guerrero Yáñez ya que este le adeuda los cánones de arrendamiento desde el fallecimiento de la señora Alicia Silva.

Y en relación con el otro testigo, señor Arturo Calderón Rangel porque era una persona que iba y venía y no podía dar certeza de la unión entre los dos, Alexander y Alicia, al punto de no haber estado cuando falleció la pensionada Alicia Silva Flórez. Tales consideraciones, a juicio de esta Sección, obedecen al grado de convicción que ofrecieron las pruebas al juez natural y a la valoración en conjunto de los antecedentes del caso y de las declaraciones de los testigos como prueba con la que se pretendió demostrar la convivencia que en su momento no fue clara para la administradora de pensiones y que por tal motivo consideró debía definir la justicia ordinaria. 6.

Defecto sustantivo y su configuración en el caso concreto 6.1. El defecto sustantivo, es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce, entre otros eventos, cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem19. 6.2. En relación con este defecto, basta señalar que contrario a lo afirmado por el actor, no se trató de un desconocimiento a las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, concretamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues por el contrario, con fundamento en los postulados que allí se consagran fue que el juez natural procedió a la verificación del cumplimiento de los mismos, en este caso concreto, el relacionado con la acreditación de convivencia por un lapso de 5 años previos 19 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al fallecimiento del causante, que fue precisamente el punto en el que no existió claridad en su momento para la administración y por lo que decidió que sería la justicia ordinaria quien resolviera lo relacionado con este aspecto como se lee en el acto administrativo citado al momento de delimitar el problema jurídico en esta instancia constitucional.

Por lo demás, se advierte que el actor insiste en que se le hizo una exigencia adicional que la norma no contempla y que fue la relacionada con una diferencia marcada de edad que según él, se censuró tanto por la UGPP como por el juez ordinario y que llevó a que se negara el derecho prestacional al que considera tiene derecho, aspecto sobre el que una vez más se insiste, no fue realmente la razón para no acceder a la sustitución pensional, de manera que mal puede predicarse un desconocimiento de la norma en este sentido. 6.3.

Basta señalar que, como lo advirtió el tribunal en la sentencia, para demostrar la convivencia deben atenderse una serie de criterios que superan la mera cohabitación entre los compañeros y que implican una carga probatoria tal que lleve al juez a la certeza y la convicción de haber existido una convivencia afectiva, el auxilio mutuo y la vida en común al momento de la muerte.

En reciente jurisprudencia20, la Sección Segunda de esta Corporación, experta en temas laborales y de seguridad social, trajo a colación unos antecedentes jurisprudenciales para resolver la controversia, que refuerzan el criterio que debe atenderse en este tipo de casos, en el siguiente sentido: “Sobre el tema, para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes deben primar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, situaciones estas que a lo largo del proceso no se lograron probar.

Al respecto, en cuanto a ese denominado acompañamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia21 también ha señalado que: “(…) se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales (…)”.

En lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Corporación también ha señalado que22: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera 20 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, radicación Nro. 880012333300020180052 01.

Sentencia del 27 de enero de 2022. 21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de agosto de 2006, radicado 270079. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01 (0669-08). Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Romelia Lasso Velasco.

Demandado: Caja de Previsión Social. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01695-01 Demandante: Alexander Guerrero Yáñez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia (…)”.

Para la Sala, la convivencia no se restringe a una simple cohabitación, sino que se trata del deseo de la pareja de construir y mantener una familia, aunque no requiere de formalismo para su constitución, si es necesario la acreditación de los elementos básicos de permanencia y estabilidad, como el hecho de que mantuvieran su continua comunicación, apoyo e incondicionalidad pese a la distancia. En efecto, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino a los elementos que en mayor medida definen esa convivencia, como, por ejemplo, el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo, aspectos que la demandada logró demostrar, pues, además de las declaraciones que fueron aportadas para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, aportó al plenario varias declaraciones que demuestran la relación que mantuvo con el causante” (subrayado fuera del texto original). 7.

Conclusión De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que, de un lado, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional en relación con el defecto por decisión sin motivación y, de otra parte, no se configuran los defectos fáctico y sustantivo, propuestos por el accionante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de manera que se confirmará la decisión del a quo, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 21 de abril de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO