Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 Demandante: JORGE EDUARDO FONSECA ECHEVERRI Demandados: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS Tema: Acción de cumplimiento – Modifica parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 5 de abril de 2022, proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de cumplimiento de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jorge Eduardo Fonseca Echeverri, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó al Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con la finalidad de obtener el acatamiento del artículo 41 de la Ley 2195 de 20221, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 20012. 1.2.

Hechos El demandante manifestó que el 24 de enero de 2022 solicitó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que le informara lo siguiente: “¿Cuántos procesos se adelantan actualmente por el mecanismo de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra del estado colombiano y sus entidades en todos los órdenes, donde se demande un acto administrativo discrecional? 2.

¿A qué valor asciende el pago de conciliaciones y sentencias, en procesos 1 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.” Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donde se ha demandado un acto administrativo discrecional? 3.

¿Cuántos procesos se llevan a cabo en contra del estado colombiano, donde se demande la nulidad de actos discrecionales por el retiro de servidores públicos y, cuál es el valor total de las pretensiones? ¿A qué valor asciende el pago de sentencias y conciliaciones, en procesos que se hayan ordenado el reintegro de servidores públicos, al ser declarada la nulidad del acto administrativo discrecional de su retiro? La ANDJE emitió la siguiente información: “[…] 1. […] Respuesta: Se identificaron 1.881 procesos judiciales activos en contra de la Nación cuya acción y/o medio de control son nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, en donde sus causas procesales se encuentran relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro.

En la tabla 1, se encuentra la discriminación del número de procesos de acuerdo con la causa de la demanda y su valor de las pretensiones económicas indexadas a la fecha de corte. 2. […] Respuesta: Se identificaron 2.171 procesos terminados por ejecutoria de la sentencia en contra de la Nación cuya acción y/o medio de control son nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, en donde sus causas procesales se encuentran relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro como fueron discriminadas en la tabla 1.

De los 2.171 procesos con ejecutoria, 657 procesos terminaron con fallo desfavorable para las entidades demandadas. A partir de estos procesos desfavorables, se encontró 19 procesos con pagos realizados por las entidades demandadas por valor de $8.589.392.057. En la tabla 2 encontrará el número de procesos con pagos registrados y su valor de acuerdo con las causas relacionadas con la nulidad del acto administrativo discrecional de retiro.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “3. […] Respuesta: Se identificaron 465 procesos judiciales de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación activos, cuya causa de la demanda es: ilegalidad del acto administrativo que declara la insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo el valor de sus pretensiones indexadas de $ 56.092.963.817. 4. […] Respuesta: El Sistema de Información de Procesos Judiciales e- KOGUI, no cuenta con la información solicitada por cuanto no se cuenta con el detalle de las decisiones particulares que se encuentran en la pieza procesal de la sentencia. Por lo anterior, le solicitamos dirigirse a las entidades de su interés o informarnos de cuáles requiere dicha información para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.

Por último, es importante anotar que el reporte y actualización de la información en el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado -EKOGUI es responsabilidad de las entidades públicas de orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.4.1.3 del Decreto 1069 de 2015.” De acuerdo con la información suministrada, el actor solicitó a las demandadas el cumplimiento del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, con la finalidad de que adelantaran los medios de control de repetición contra los funcionarios que expidieron los actos administrativos discrecionales con desviación de poder o falsa motivación en los procesos en los cuales ha sido condenada la Nación y se adelantaran los procedimientos disciplinarios contra los representantes legales de las entidades directamente perjudicadas con el pago de la condena y que no iniciaron la acción en el término estipulado en el referida norma.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación remitieron la petición a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, esta última, respondió que la titularidad para el ejercicio de la acción de repetición, dentro del término establecido en la referida norma, recae directamente en la entidad que efectúa el pago de la condena, conciliación o laudo arbitral.

Señaló que no era válido afirmar que en todos los casos deba iniciar la acción de repetición, por cuanto es facultativo y discrecional, asimismo que se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo No. 01 de 2019, así para que proceda su ejercicio, ha de tenerse en cuenta que se trate de intereses litigiosos de la Nación, de acuerdo con la relevancia y los siguientes criterios: la cuantía de las pretensiones, el interés o impacto patrimonial o fiscal de la demanda; el número de procesos similares; la reiteración de los fundamentos fácticos que dan origen al conflicto o de los aspectos jurídicos involucrados en el mismo, entre otros.

Sobre la solicitud de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, para que se inicien las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios que, a la fecha, no hayan promovido las correspondientes acciones de repetición, informó que en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 17A del Decreto No. 4085 de 2011, en caso de considerarse procedente, la entidad pondría en conocimiento de los organismos de control, cualquier evento que, a juicio del director pudiera constituir un incumplimiento del deber legal frente a la acción de repetición sobre las entidades del orden nacional. 1.3.

Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto3 fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que, por medio de auto de 16 de marzo de 2022, admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Procuraduría General de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público delegado ante esa corporación. 1.4.

Informes 1.4.1 El Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a la prosperidad de la demanda, aludió la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la renuencia, por cuanto trasladó la petición que formuló el actor a la 3 La demanda fue radicada ante el Consejo de Estado. Sin embargo, en auto de 28 de febrero de 2022, el doctor Pedro Pablo Vanegas Gil remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Antioquia, en atención a que las autoridades demandadas son del orden nacional y el domicilio del actor correspondía al municipio de Envigado - Antioquia.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad competente. Aseveró que no existe incumplimiento por parte de esa cartera, porque la ANDJE no es una entidad subordinada jerárquicamente al ministerio, por lo que es evidente que no hay lugar a derivar responsabilidad por el eventual incumplimiento en la administración del sistema EKOGUI y la facultad de iniciar o no acciones de repetición. Señaló que la norma invocada en la demanda prevé una facultad para iniciar el mencionado medio de control en el evento en que la entidad competente para ello no la iniciara, no es obligatoria, lo que debe estar precedido primero que la condenada no la iniciará y segundó que se cumplan los requisitos exigidos en el Acuerdo No. 01 de 2019, aspectos que el demandante no demostró. 1.4.2.

La Procuraduría General de la Nación aludió a la inexistencia de incumplimiento por ausencia de mandato, orden, deber o imposición puntual de carácter imperativo a cargo de la entidad, relativa a la interposición obligatoria y automática de acciones de repetición. Indicó que el artículo invocado es claro en contener una facultad opcional que le concede el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por cuanto en la norma se cita la palabra “PODRÁ”.

Igualmente, apeló a la improcedencia de la acción de cumplimiento en tratándose de deberes genéricos, funciones, atribuciones y competencias, cuyo ejercicio está supeditado a las circunstancias de la propia Ley 678 2001, “verbi gratia, el inciso 2° del artículo 4° Ib., que dispone que el Comité de Conciliación de las entidades públicas tiene el deber en primera instancia de adoptar la decisión respecto de la acción de repetición; así como en el respectivo Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho que en el numeral 5° del artículo 2.2.4.3.1.2.6., dispone a los Secretario Técnicos de los comités de conciliación la obligación de informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo acerca de las decisiones que el comité adopte respecto de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición (…)”.

Señaló que la norma aducida en la demanda no limita la posibilidad de que la entidad que realiza el pago ejerza la acción de repetición pasados los seis (6) meses, sino que legitima por activa al Ministerio Público y a la ANDJE para que puedan incoar el medio de control si lo estiman procedente, de tal manera que el eventual ejercicio de la acción de repetición no desaparece ni está en riesgo por no ejercerse automáticamente pasado ese tiempo, como lo señala equivocadamente el accionante, toda vez que la interposición se encuentra Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulada por el término de caducidad (5 años) de que trata el artículo 11 ejusdem, modificado por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022. 1.4.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado indicó que la norma invocada en la demanda contiene una facultad para iniciar la acción de repetición en el evento en que la entidad competente para ello no la iniciara, no es perentoria, es decir, que existe “una obligación de poder hacer y no hacer”. Señaló que en la información que se le suministró al actor corresponde a la del sistema de información litigiosa que la alimentan y que es competencia de las entidades del Estado, así como la obligación de iniciar o no la acción de repetición. Por tanto, pretender que se inicie el medio de control de forma automática pasados los seis (6) meses, vulnera la misma disposición que la parte convocante indica se está incumpliendo, porque ella, solamente le da una potestad. 1.4.4.

El procurador delegado ante el Tribunal emitió concepto, en el que solicitó negar el medio de control porque la legitimación para iniciar la acción de repetición en cabeza de las entidades que cuestiona el actor, es facultativa o discrecional, pues solo así se puede interpretar textualmente la expresión “podrá” que trae la disposición. En consecuencia, no existe ninguna posibilidad jurídica de generar un reproche de incumplimiento, a través de este medio procesal, cuando la norma no encarna un mandato perentorio, claro y directo, sino, como en este caso, una facultad. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 5 de abril de 2022, resolvió: “[…]

1. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

2. NO SE CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente […]”. El Tribunal indicó que el artículo 41 de la Ley 2195 de 2022 presenta varias situaciones. En la primera parte se establece que la entidad pública condenada deberá ejercitar la acción de repetición en un plazo no superior a los seis meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado; y la segunda, determina que, si no se inicia la acción de repetición en ese término, se podrá ejercitar por el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

De acuerdo con lo anterior, explicó que la norma tiene un doble objeto porque señala quiénes están legitimados para ejercer la acción de repetición y establece unas medidas para obligar a las entidades directamente afectadas a interponerla. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, señaló que para la procedencia de la orden de cumplimiento el mandato contenido en la norma o acto administrativo debe ser imperativo e inobjetable, lo cual no ocurría en el presente caso respecto de las demandadas por cuanto no se impuso de manera clara, expresa y exigible.

Explicó que la norma invocada no fijó un deber u obligación a cargo de las demandadas, sino que establece una potestad o facultad, para lo cual citó un caso similar en el que el Consejo de Estado indicó sobre el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 “(…) Es de anotar que la legitimación otorgada a las entidades antes nombradas es dispositiva, pues no se establece como un deber sino como una facultad, toda vez que se dice que estas entidades “podrán” ejercitar la acción. De lo hasta aquí examinado, no se observa que se prive a la entidad que sufrió la condena a repetir de su facultad para ejercitar la acción de repetición. Esto se da bajo el entendido de que la facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia es de carácter dispositivo, sin que se disminuye u obvie la capacidad de la entidad directamente afectada para ejercitar la acción de repetición (…)”4.

En esa medida concluyó que atendiendo al carácter dispositivo de la obligación fijada a las entidades accionadas debía negarse la pretensión de la demanda. 1.6. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia, señaló que el Tribunal incurrió en “defecto fáctico” porque en el presente caso sí existe un mandamiento imperativo e inobjetable.

Aludió que se pretende que las entidades accionadas cumplan con su deber constitucional y legal de la defensa del patrimonio público, para lo cual, la ley les asignó la función y la obligación de iniciar las acciones de repetición única y exclusivamente contra los funcionarios a los cuales, en conciliación o en sentencia la jurisdicción contenciosa administrativa se les declare nulos los actos administrativos discrecionales por desviación de poder o falsa motivación, condenado el Estado a pagar una suma de dinero.

Además, para que se adelanten las investigaciones disciplinarias contra: i) los funcionarios que dieron origen al acto discrecional declarado nulo por falsa motivación o desviación de poder, ii) contra quienes no promovieron el medio de control de repetición y iii) contra aquellos que permitieron la caducidad de la acción. Citó que “La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, 4 Al respecto citó “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 20 de noviembre de 2003. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Radicación No. 85001-23-31-000-2002-00060- 01(23052) A”. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo con la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.” De acuerdo con lo anterior, indicó que la acción es procedente porque permite la realización del referido postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas, los cuales se encuentran en los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, inciso 2° del artículo 90, 209 y núm. 7° art. 277 CP, el numeral primero del artículo 38 del Código General Disciplinario, el artículo 3 del Decreto 1795 de 2007, los artículos 39 y 42 de la Ley 2195, los artículos 3 (vii), 6.1 (iv) y, 17 A numerales 7 y 8 del Decreto 4085 de 2011 y demás normas vigentes y concordantes, razón por la cual se deben integrar todas las normas que versan la materia, y las consideraciones de la sentencia de unificación de esta corporación “Rad: 73001- 33-31-006-2008-00027-01 Sentencia del 01 de febrero de 2022 C.P. Dra. S. Ibarra (sic)”, para concluir que sí existe el deber funcional de promover la acción de repetición y no son facultades discrecionales, sino, imperativos legales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 393 de 19975, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20116, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 5 “Artículo 3o.

COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 5 de abril de 2022 de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia frente al Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, respecto del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta.

¿Hay lugar a ordenar a las demandadas que ejerzan el medio de control de repetición contra los funcionarios que expidieron actos administrativos discrecionales, declarados nulos por desviación de poder o expedición irregular y en donde resultó condenada la respectiva entidad pública, así como adelantar las investigaciones disciplinarias contra los representantes legales por no promover la acción? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”7. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere8, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)9. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que se pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción, salvo el caso excepcional en el que se produzca 7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23- 33-000-2016-00371-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política10.

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”11.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado12.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 11 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,13 a menos que estén apropiados;14 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior15. 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este16 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”17. Sobre el tema, esta Sección18 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 13 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU). 14 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, MP.

Alberto Yepes Barreiro. 15 Sentencia ibidem. 16Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP. Susana Buitrago.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]19” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Para el caso particular, la Sala evidencia que la parte actora aportó 3 memoriales en los que indicó que tenía la finalidad de constituir en renuencia a las demandadas respecto del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8° de la Ley 678 de 2001, el primero, de fecha 3 de febrero de 202220 dirigido al Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

No obstante, si bien el escrito se fundamenta en la referida norma, la Sala observa que su objeto fue el de obtener información sobre los siguientes puntos: 19 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla. 20 Índice 2 de SAMAI, archivo.pdf “ED_01SOLICITUDCUMPLIMIE(.pdf) NroActua 2”, páginas 26 a 28.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[ ] Petición 1. Respetuosamente solicito, se me informe los radicados de las acciones de repetición que se adelantaron o actualmente se adelantan contra los “(…) 657 procesos terminaron con fallo desfavorable para las entidades demandadas.

A partir de estos procesos desfavorables, se encontró 19 procesos con pagos realizados por las entidades demandadas por valor de $8.589.392.057[2].” Petición 2. En el evento que, de esos 657 procesos, a la fecha no se haya iniciado en uno o algunos de ellos la acción de repetición; le solicito me informe los motivos de hecho y derecho por los cuales a la fecha no se ha iniciado la respectiva acción de repetición. Petición 3.

Respetuosamente solicito, se me informe los radicados de las acciones de repetición que se adelantaron o actualmente se adelantan contra los “14 procesos judiciales de nulidad y restablecimiento en contra de la Nación terminados por conciliación judicial, relacionados con las causas discriminadas en la tabla 1” Petición 4. En el evento que, de esos 14 procesos, a la fecha no se haya iniciado en uno o algunos de ellos la acción de repetición; le solicito me informe los motivos de hecho y derecho por los cuales a la fecha no se ha iniciado la respectiva acción de repetición. Petición 5.

Respetuosamente solicito me informen la cantidad de procesos, en los cuales el estado colombiano – nación y sus entidades en todos los órdenes-, fue condenado al expedirse un acto administrativo discrecional por violación de poder y/o falsa motivación, en los cuales no se hayan iniciado la acción de repetición y aún, no haya caducado la posibilidad de iniciar la acción de repetición. Petición 6.

De la respuesta dada a la petición 5, le ruego me informe, los motivos de hecho y derecho por los cuales a la fecha no se han iniciado los procesos de acción de repetición”. De acuerdo con lo anterior, la finalidad del escrito no era exigir el cumplimiento de la norma invocada sino información por parte de las demandadas, por lo que no puede ser tenido como válido a efectos de entender agotado el requisito objeto de estudio.

Posteriormente, inconforme con la respuesta que la ANDJE emitió a la anterior solicitud de información en el oficio con radicado No. 20221030007991 - OAJ de 10 de febrero de 202221, el demandante presentó el 11 de ese mes y año escrito dirigido solo a la ANDJE22, en el que precisó que su finalidad era constituir en renuencia, y señaló que del contenido del artículo 8 de la Ley 678 de 2001 “es claro que, ante la negativa de la entidad pública de iniciar la acción de repetición en el término señalado por la ley -“En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública”-, la ANDJE está legitimada para hacerlo; por lo tanto, como ciudadano puede requerir a la ANDJE para que instauren la acción de repetición”. 21 Ib.

Páginas 20 a 23. 22 Ib. Páginas 24 y 25, cuya respuesta se encuentra en las páginas 32 a 34. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, obra copia del memorial [sin fecha] que denominó “Queja disciplinaria y derecho de petición de información en interés general y, con fines de acción de cumplimiento” dirigido a la Procuraduría General de la Nación23 en el que solicitó lo siguiente: “[…] conforme lo establece el numeral primero del artículo 41 de la Ley 2195, el ministerio público podrá ejercer la acción de repetición, contra los funcionarios que dieron origen a que el estado fuera condenado por la expedición de actos administrativos discrecionales por falsa motivación y/o desviación de poder; cuando las entidades públicas no lo hayan iniciado dentro de los 6 meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública; por lo tanto, con el fin de evitar la caducidad de las acciones de repetición y el detrimento patrimonial del estado, le solicito al ministerio público, se inicien las respectivas acciones de repetición de los procesos que reporta la ANDJE y todas las entidades del estado, en las cuales se haya condenado la nación por la expedición de actos administrativos discrecionales con falsa motivación y/o desviación de poder y, se me informe el número de los radicados de cada uno se los procesos iniciados por acción de repetición […]”.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala los dos últimos escritos señalados cumplen las características para tener por agotado el requisito de la renuencia, respecto del del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, por cuanto en ellos se explicó el sustento en el que se funda el incumplimiento y se pidió el acatamiento de la norma referida en la demanda.

Por tanto, le asiste razón al Ministerio de Justicia y del Derecho, en señalar que respecto de esa cartera no se agotó la renuencia por cuanto el escrito de 3 de febrero de 2022 que se le dirigió, se repite, solo tenía como finalidad que se suministrara información, razón por la cual procedió a remitirla a la ANDJE por ser la competente.

En consecuencia, la demanda será rechazada en cuanto a la mencionada autoridad por no encontrarse acreditado el requisito de procedibilidad. Así las cosas, se considerará debidamente acreditada la renuencia respecto de la ANDJE y la Procuraduría General de la Nación, toda vez que la inconformidad del actor persiste, en cuanto al acatamiento del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, disposición que corresponde con la invocada como inobservada en la demanda de cumplimiento, razón por la cual la Sala continuará con el estudio de los presupuestos de procedencia para el presente asunto. 2.3.3.

Análisis del caso concreto La parte accionante, de acuerdo con la demanda, invocó la siguiente disposición como incumplida: 23 Ib. Páginas 35 a 38. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “LEY 2195 DE 2022 (enero 18) Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones […] Artículo 41.

Modifíquese el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, el cual quedará así: Artículo 8. Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces. Parágrafo 1. Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.

Parágrafo 2. Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en falta disciplinaria que se impondrá de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Disciplinario vigente para determinar la levedad o gravedad de las faltas disciplinarias. […]”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de una ley vigente y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. 2.3.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Así mismo, esta Sección en reiterada jurisprudencia24 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. 24 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, la Sala considera que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr que se ordene el acatamiento de la disposición antes citada, la cual, a su juicio, se encuentra incumplida, por la falta de ejercicio del medio de control de repetición por parte de la Procuraduría General de la Nación y la ANDJE, en los casos señalados, y porque no se han remitido, ni adelantado las investigaciones disciplinarias correspondientes contra los representantes legales de las entidades condenadas por no haber promovido el referido medio de control.

Ahora bien, la Sala precisa que la solicitud de cumplimiento formulada no implica la incursión de gastos, por cuanto la parte accionante reclama mandatos que considera previstos de forma imperativa e inobjetable en la norma invocada y que simplemente conllevan obligaciones de hacer. Por tanto, la Sala abordará su análisis. En este punto, se precisa que el demandante, el 28 de abril de 202225, presentó un memorial en el que expuso argumentos adicionales respecto de los manifestados en oportunidad en el escrito de impugnación que concedió el Tribunal a quo.

Por tanto, no serán tenidos en cuenta por extemporáneos por cuanto el referido memorial no atiende el término previsto en el artículo 26 de la Ley 393 de 199726. 2.3.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”27. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. 25 Índices 4 y 5 de SAMAI. 26 Artículo 26º.- Impugnación del Fallo. Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo.

La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante. 27 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, se invocó en la demanda y en la renuencia el artículo 41 de la Ley 2195 de 2022, con la finalidad de que la ANDJE y la Procuraduría General de la Nación promuevan los medios de control de repetición, respecto de los procesos en que resultaron condenadas entidades del Estado con ocasión de actos expedidos con desviación de poder o falsa motivación. Asimismo, para que se adelanten las investigaciones disciplinarias contra los representantes legales de las entidades que resultaron condenadas en los procesos ordinarios y que no han ejercido el medio de control de repetición contra sus funcionarios o exfuncionarios.

De la lectura de la norma que concierne al caso concreto en primer lugar, la Sala observa que dispone el deber, pero no de manera automática28, de promover el medio de repetición en el término de 6 meses siguientes al pago total o de la última cuota efectuado, pero aquel es predicable de las entidades que resultaron condenadas en los procesos judiciales o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, por cuanto el legislador, en cuanto a aquellas, empleó el verbo “deberán”.

No obstante, como en el presente asunto la demanda se encausó contra la ANDJE y la Procuraduría General de la Nación, debe decirse que es cierto que la norma las refiere para tal propósito pero no puede considerarse que el deber anteriormente señalado, sea extensible a las demandadas en los mismos términos, por cuanto simplemente habilitó su legitimación, con el fin de ampliarla y utilizó el verbo “podrán”, lo que implica que es facultativo, no es perentorio, y dicha prerrogativa solo se activa después de transcurrido el término de 6 meses que prevé la disposición y de considerarse necesario, pero no como lo estima el demandante que corresponda al límite temporal para que ellas tengan que promover el medio de control a su vencimiento inexorablemente, lo que descarta que respecto de las aquí demandas exista un mandato imperativo e inobjetable, como se exige en este caso.

Ahora bien, en segundo lugar, en el parágrafo 2° de la norma invocada en la demanda el legislador indicó “[…] Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en falta disciplinaria que se impondrá de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Disciplinario vigente para determinar la levedad o gravedad de las faltas disciplinarias”. 28 Sobre el artículo 4 de la Ley 678 de 2001 en un proceso de cumplimiento que se dirigió en específico contra la entidad condenada, se precisó que en todo caso el mandato no surge de manera automática, sino que se debe verificar en cada condena el cumplimiento de otros presupuestos para que proceda este medio de control a efectos de ordenar adelantar el medio de control de repetición, puede consultarse la sentencia de 22 de abril de 2005, con ponencia del doctor Darío Quiñones Pinilla, radicado 25000-23-26-000-2004-01655-01.

Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, de su lectura solamente se identificó de forma genérica la posible conducta disciplinable en que puede estar incurso el representante legal de la entidad condenada que no promueva la acción de repetición oportunamente, pero no indica de forma imperativa e inobjetable que existe el deber de adelantar de oficio las investigaciones disciplinarias por parte de la Procuraduría General de la Nación contra aquellos funcionarios o que la ANDJE deba remitir las actuaciones a alguna autoridad para el efecto, como lo considera el actor, es decir, los mandatos pretendidos son inexistentes de acuerdo con el contenido de la norma.

En suma, del artículo 41 de la Ley 2195 de 2022 invocado en la demanda, no se advierte la existencia de los mandatos que se pretenden, por cuanto no fueron determinados de forma imperativa como se señaló en la demanda, se recuerda que la acción de cumplimiento está prevista para la omisión de un deber concreto y preciso de la administración y a aquel desconocimiento debe referirse, tanto la petición de renuencia como las pretensiones, circunstancia que en este caso solo se circunscribió en la demanda “[…] al considerar que no están cumpliendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 (…)” y no frente a otras normas.

Por tanto, no pueden tenerse en cuenta las disposiciones e incluso los pronunciamientos judiciales que el demandante en la impugnación señaló para que se analicen de forma armónica con el artículo ya examinado, porque no son objeto del presente asunto, por el contrario tal argumentación implica precisamente que la norma objeto de estudio no dispuso de forma clara, expresa y exigible los mandatos imperativos e inobjetables que se consideró que contienen, e implica que el juez de cumplimiento producto de la interpretación, de disposiciones que no se solicitaron acatar, cree la obligación que no fue prevista por el legislador en el artículo 41 de la Ley 2195 de 2022.

Así las cosas, se impone confirmar la negativa de la decisión de primera instancia respecto de la ANDJE y la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III. FALLA: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de 5 de abril de 2022 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el siguiente sentido:

PRIMERO. RECHAZAR la demanda de cumplimiento respecto del Ministerio de Justicia y del Derecho, por cuanto no se acreditó el requisito de renuencia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Demandante: Jorge Eduardo Fonseca Echeverri Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Radicación: 05001-23-33-000-2022-00396-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de 5 de abril de 2022 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó la acción de cumplimiento respecto de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación, por cuanto los mandatos que se pretenden no fueron previstos de forma imperativa en la norma invocada como incumplida en la demanda.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes del presente asunto en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

CUARTO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login