Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – Reiteración de jurisprudencia Sentencia de única instancia La Sala decide la demanda que, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, presentó el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. El señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 85 del CCA, acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa para elevar las siguientes pretensiones: «[…] A. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10971 de 14 de septiembre de 2006 expedida por el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se expide clasificación arancelaria del producto Nutren 1.5., por la subpartida 22.02.90.00.00.

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Nutren 1.5 es un medicamento de la partida arancelaria 30.04, y que como tal, está sujeto al tratamiento fiscal que en impuesto sobre las ventas y gravamen arancelario le corresponde a esta clase de productos […]». I.1.1. Los hechos 2.

Los hechos que sustentan la demanda y sus pretensiones pueden sintetizarse de la siguiente forma: 2.1. Manifestó que Laboratorios Baxter S.A. fue autorizado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -en adelante INVIMA- para importar y comercializar el producto «[…] Nutren 1.5 […]», catalogado por esa entidad como 1 Fol. 258-281, C. 1. 2 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN un medicamento de venta sin fórmula, otorgándole el registro sanitario núm. M- 003184. 2.2.

Adujo que presentó la petición identificada con el radicado número 2006ER71026 del 27 de julio de 2006 ante la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN con el fin de que se otorgara clasificación arancelaria al producto «[…] Nutren 1.5 […]». 2.3. Aseveró que la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN respondió la petición efectuada expidiendo la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, a través de la cual clasificó «[…] al Nutren 1.5 como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica de la subpartida 22.02.90.00.00 del Arancel de Aduanas […]».

I.1.2. Las causales de nulidad invocadas por el actor 3. El actor estimó que la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, expedida por la DIAN, i) violó las normas en que debió fundarse; ii) se profirió con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió; y, iii) se encuentra falsamente motivada.

I.1.2.1. La violación de las normas en que debió fundarse el acto administrativo acusado I.1.2.1.1. Las normas violadas 4. El demandante anotó que el acto administrativo acusado infringió i) el Decreto núm. 4.341 de 2004; ii) el artículo 209 de la Carta Política; y, iii) el artículo 424 del Estatuto Tributario. I.1.2.1.2. El concepto de violación a) La violación del Decreto núm. 4.341 de 2004 5.

Sostuvo que el Decreto núm. 4.341 de 2004 contenía «[…] el Arancel de Aduanas, inspirado en el Sistema Armonizado de Clasificación y Designación de Mercancías, vigente para el momento en el que se expidió la clasificación arancelaria […]», alegando que la violación de este arancel se deriva de dos situaciones, a saber: i) violación por omisión en la aplicación de la partida 30.04 y ii) violación por aplicación indebida de la partida 22.02. 3 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 6.

Afirmó, en lo que se refiere a la violación por omisión en la aplicación de la partida 30.042, que el producto «[…] Nutren 1.5 […]» debía ser clasificado como un medicamento de la citada partida y, para acreditar esto, contrastó la partida con el producto. 7. Afirmó, desde tal perspectiva, que el INVIMA calificó el producto «[…] Nutren 1.5 […]» como un medicamento en el registro sanitario núm. M-003184, calificación que fue el producto de un procedimiento reglado y del examen científico, médico y farmacéutico «[…] que permiten evaluar si un producto debe o no ser clasificado como medicamento […]». 8.

Remarcó que la naturaleza de medicamento de tal producto había sido reconocida por diferentes autoridades médicas en comunicaciones que «[…] se anexan al presente documento […]» y ratificada por el mismo INVIMA «[…] mediante comunicación del 28 de enero de 2004, suscrita por el Subdirectora (sic) de Licencias y Registros de esa entidad […]». 9.

Apuntó que el mencionado producto i) no estaba comprendido en las partidas 30.02, 30.05 o 30.06; ii) era un preparado farmacéutico compuesto por vitaminas, minerales y oligoelementos aceptados como principios activos de medicamentos, así como por algunos carbohidratos, grasas, proteínas y minerales que no le restan su naturaleza de medicamento; y, iii) tiene una finalidad terapéutica. 10.

Aseveró, frente a la finalidad terapéutica del producto, que «[…] Nutren 1.5 […]» es producto con cualidades profilácticas y terapéuticas indicado para condiciones asociadas a síndrome metabólico que conlleva algún grado de insuficiencia renal que requiera soporte nutricional por sonda enteral como «[…] Trauma extenso (…) Septicemia (…) Quemaduras extensas (…) Postoperatorio de cirugía extensa (…) Condiciones críticas en pacientes con insuficiencia renal (…) Otras indicaciones conocidas por asociarse con hipercatabolismo: (…) – Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) (…) – Caquexia por cáncer como en (…) Cáncer gástrico (…) Cáncer de páncreas […]». 11.

Hizo hincapié en que entender que «[…] Nutren 1.5 […]» como una bebida no alcohólica de la partida 22.02.90 y no como un medicamento equivale a asimilarlo a un producto de uso general o popular que no guarda ninguna relación con su destinación, uso y contraindicaciones. 12. Añadió que «[…] una bebida no alcohólica tiene por finalidad esencial y exclusiva la de calmar la sed, mientras que los nutracéuticos como el Nutren 1.5, tal y como lo han señalado las máximas entidades técnicas especializadas en la materia, se caracterizan por su finalidad terapéutica, y toma en consideración el grado de 2 «[…] 30.04.

Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los suministrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor […]». 4 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN inmunonutrientes que posee, el balance de vitaminas, carbohidratos y minerales de la persona que va a ingerirla, o su carga hepática, renal o pulmonar, para solo dar unos ejemplos de las variables que deben considerarse al momento en que se utiliza una fórmula enteral […]». 13.

Subrayó que los productos «[…] nutracéuticos […]» como «[…] Nutren 1.5 […]» son el centro de una disciplina denominada «[…] Nutrición Clínica […]» orientada a la prevención o corrección de trastornos metabólicos que comprometen la recuperación de los pacientes en muy diversas situaciones, enfatizando que la afirmación consistente en que «[…] el Nutren 1.5 es una preparación con fines terapéuticos […]» está soportada en diversos conceptos y documentos que fueron omitidos por la DIAN, la cual se limitó a afirmar «[…] que el producto es una bebida a base de agua, al parecer motivado en una verificación parcial, superficial y simplista de algunos de sus componentes, lo anterior pese a que tenía a su disposición medios de prueba […]». 14.

Añadió a su argumentación que «[…] Nutren 1.5 […]» era un producto cuya presentación está dosificada para ser comercializada al por menor «[…] listo para tomar en latas de acero inoxidable por 250 ml; bolsas de ultrapak de aluminio/polietileno por 1500 ml […]»; insistiendo en que era un medicamento «[…] especialmente diseñado para la nutrición enteral, lo cual significa que puede ser suministrado al paciente utilizando su sistema digestivo […]». 15.

Abordó la violación de la norma por la aplicación indebida de la partida 22.02, indicando que el acto demandado clasificó el producto «[…] Nutren 1.5 […]» en la subpartida 22.02.90.00.00, consistente en «[…] “PARTIDA: 22.02 Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso “silvestres”) de la partida 20.09 […]». 16.

De esta manera, adujo que la DIAN consideró que la fórmula enteral mencionada debía ser clasificada en dicha partida, asimilando un producto que ha sido catalogado por la autoridad sanitaria como medicamento a otros como «[…] a. “Agua, incluidas el agua mineral, y la gaseada, con adición de azúcar u otro enducolorante (sic) o aromatizada y, se clasifican en este grupo los siguientes: (…) El agua mineral (natural o artificial) con adición de azúcar u otro enducolorante o aromatizada (…) Las bebidas tales como gaseosas, cola, naranjada, limonada (…) b. Las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos (zumos) de frutas u otros de hortalizas (…) El néctar de tamarindo … […]», citados como ejemplo en las notas explicativas del Arancel de Aduanas. 17.

Aseveró que la fórmula enteral y los productos citados no son similares y existe, por el contrario, una enorme brecha entre ellos, no solo por la destinación, el proceso de producción, sus componentes, el poder terapéutico y finalidades, sino 5 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN además por los riesgos que existen al consumir el producto sin control y supervisión médica. 18.

Explicó que la DIAN, al expedir el acto administrativo acusado, se limitó a mencionar algunos componentes de «[…] Nutren 1.5 […]» para afirmar que se trataba de una preparación nutricional, omitiendo análisis adicionales y vulnerando «[…] la Nota Legal 1 f) del Capítulo 22 […]» que establece una serie de productos que no comprende ese capítulo y desconociendo que las notas explicativas del arancel de aduanas, al referirse a la partida 22.02, excluye «[…] aquellas preparaciones destinadas a prevenir o a tratar enfermedades o afecciones […]». 19.

Comentó que, si en gracia de discusión, se aceptara que «[…] Nutren 1.5 […]» sea una simple bebida no alcohólica, sus propiedades terapéuticas y profilácticas reconocidas por «[…] entes legítimos […]» lo harían arancelariamente como un medicamento, los cuales se encuentran excluidos del Capítulo 22 conforme a la nota legal y explicativa antes mencionada. b) La violación del artículo 209 de la Carta Política 20.

Alegó que la DIAN habría desconocido el contenido del artículo 209 de la Carta Política puesto que desatendió el mandato de coordinación entre las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. 21. Aseguró que, en un esquema de eficiencia administrativa, el INVIMA determina la naturaleza de un producto, identificándolo como un medicamento, un alimento u otro tipo, conforme a las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico y empleando personal capacitado y con el asesoramiento de la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos. 22.

Destacó que la DIAN, a su turno, siendo la entidad competente para definir el tratamiento fiscal y la clasificación arancelaria de un producto, no tiene autorización ni competencia científica y técnica para separarse del concepto que, sobre su naturaleza, ya emitió otra autoridad. 23. Sostuvo que en la práctica la administración tributaria considera que una cosa es un medicamento para efectos regulatorios sanitarios y otra para efectos fiscales, cuando lo cierto es que «[…] los medicamentos son sólo unos (sic) y no puede diferenciarse su definición dependiendo de la finalidad del proceso para el cual ésta se requiere […]», mencionando que diversas asociaciones médicas han solicitado al «[…] Comité Técnico Asesor de Medicamentos del Ministerio de Salud […]», la inclusión de las fórmulas para administración enteral, como lo es «[…] Nutren 1.5 […]», dentro del plan obligatorio de salud como un medicamento. 6 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN c) La violación del artículo 424 del Estatuto Tributario 24.

Subrayó que el acto administrativo acusado desconoció el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual establece que «[…] los medicamentos clasificables por la partida arancelaria 30.04 del Arancel de Aduanas se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas […]», puesto que, al ser clasificado el producto «[…] Nutren 1.5 […]» como un alimento y no un medicamento, se le otorgó un tratamiento fiscal en materia de impuesto al valor agregado que no le corresponde. 25.

Insistió en que al ser «[…] Nutren 1.5 […]» un medicamento desde el punto de vista regulatorio, su tratamiento fiscal debe corresponder a esta naturaleza «[…] a fin de preservar la orientación social de la exclusión de IVA fijada por el legislador […]». 26. Adujo, además, que el Consejo de Estado, en forma reiterada, estableció los criterios que permiten definir la naturaleza de un producto, su clasificación arancelaria y, de allí, su tratamiento fiscal, los cuales son: «[…] La determinación asumida por la autoridad legítima, en el presente caso el INVIMA (…) El marco regulatorio en materia de medicamentos, en particular los Decretos 2092 de 1986 y 677 de 1995 y las Normas Farmacológicas (…) El experticio (sic) técnico de la ciencia médica y de la química farmacéutica sobre el punto (…) El Sistema Armonizado de Clasificación y Codificación de Mercancías […]», criterios que permiten deducir que «[…] Nutren 1.5 […]» es un medicamento y que, en consecuencia, debe recibir la clasificación arancelaria y el tratamiento fiscal acorde con esa condición. I.1.2.2.

La desviación de poder 27. Manifestó que con la expedición del acto administrativo se privilegió el interés recaudatorio de la DIAN sobre la salud de los colombianos ya que, por una parte, «[…] Nutren 1.5 […]» no es una simple bebida de uso popular y, por el contrario, «[…] es un producto especialmente diseñado para uso hospitalario y que tiene como condición de venta sin fórmula facultativa, cuya publicidad y lugares de comercialización, entre otros, se encuentran limitados con base en una justificación axiológica soportada en la protección de la salud de los colombianos […]» y, por otra parte, se desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corporación que ha considerado que preparaciones como la mencionada son medicamentos.

I.1.2.2. La falsa motivación 28. Estimó que el «[…] acto demandado tiene vicios de indebida motivación […]» pues no se exponen las razones por las cuales el producto «[…] Nutren 1.5 […]» debe ser clasificado como una bebida, limitándose a describir algunos de sus componentes y omitiendo el análisis de las pruebas y de los argumentos legales, 7 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN regulatorios, médicos y arancelarios aportados en la solicitud de clasificación que llevaban a la conclusión de que el citado producto era un medicamento.

I.2. La contestación de la demanda por parte de la DIAN3 29. El despacho sustanciador del proceso, mediante auto de 15 de mayo de 20074, admitió la demanda y, en consecuencia, i) se ordenó la notificación personal a la DIAN y al agente del Ministerio Público; y, ii) fijó el proceso en lista por el término de 10 días para que la parte demandada o los intervinientes pudieran contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. 30.

La DIAN, dentro de la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda y solicitó negar sus pretensiones, declarando la legalidad del acto acusado. Expuso, luego de pronunciarse brevemente respecto de los hechos enunciados en la demanda, las razones de defensa solicitando, inicialmente, la revisión y reconsideración de los argumentos que han sustentado los fallos judiciales sobre similares controversias. 31.

Anotó que las decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción habrían partido de un error consistente en estimar que la controversia radica en establecer si un producto es o no, como en este caso, un medicamento o una preparación alimenticia líquida, olvidando que «[…] la decisión debe ser sobre la subpartida a la que corresponde y adoptarse a la luz de las disposiciones arancelarias […]», lo cual permitió que se adoptaran decisiones «[…] con base en conceptos, criterios y calificaciones que no son válidos para determinar la clasificación arancelaria, aunque lo sean para otros efectos […]». 32.

Añadió que se estaban desconociendo las disposiciones que regulan la materia y las competencias asignadas a la DIAN para realizar la clasificación arancelaria de las mercancías a tal punto que no resultaría necesario contar con una dependencia al interior de la administración tributaria que realice esa labor pues bastaría acudir a conceptos de otras personas o entidades para establecerla. 33.

Aseveró que el problema jurídico se contrae a determinar si el producto «[…] Nutren 1.5 […]» debe clasificarse arancelariamente en la subpartida 22.02.90.00.00 o en la partida 30.04. 34. Aclaró que la comparación debe hacerse entre las subpartidas completas y no entre subpartida y partida como se asegura en la demanda; error que llevó a 3 Fol. 329-341, C. 1. 4 Fol. 295-297, C. 1.

El auto de 15 de mayo de 2007 admitió la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el actor por ajustarse a las formalidades previstas en el CCA. No sobra destacar que frente a lo decidido en esta providencia judicial no se presentó impugnación alguna y la DIAN, en su contestación de demanda, no discute la acción impetrada. 8 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN clasificar la mercancía en una partida distinta a la que le corresponde precisamente porque «[…] excluye el análisis completo de la subpartida que es el que permite a la administración aduanera clasificarla por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas con base tanto en el conocimiento de la mercancía como en el manejo correcto de la Nomenclatura con lo que se garantiza una clasificación uniforme en todos los países miembros del Convenio del Sistema Armonizado […]». 35.

Recalcó, de esa forma, que el debate no consiste en establecer si el producto es una preparación alimenticia o un medicamento porque esto es ajeno a la materia arancelaria y desconoce «[…] el objeto y fines del arancel de aduanas constituido por normas propias, especiales, derivadas de convenios internacionales y de obligatorio cumplimiento y se basa en pruebas que no son las pertinentes para determinar la clasificación […]». 36.

Abordó conjuntamente la violación del Decreto núm. 4.341 de 2004 y del artículo 424 del Estatuto Tributario, analizando para el efecto las partidas 21.06, 22.02 y 30.04 y sus notas legales, encontrando conforme a la «[…] Nota Legal 1 a) del capítulo 30 […]» que, para la nomenclatura del sistema armonizado, los «[…] “alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral” no son considerados arancelariamente productos clasificables en el capítulo 30 […]», excluyéndolos de este y ordenando su clasificación en la Sección IV (capítulos 16 a 24), excepto en lo que se refiere a las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa. 37.

Enfatizó, siguiendo lo expuesto, que el producto «[…] Nutren 1.5 […]» es un producto compuesto por proteínas, carbohidratos y grasas, adicionado con vitaminas, aminoácidos y minerales, presentado en forma líquida para ser suministrado por vía oral en una sola toma, esto es, es una preparación alimenticia y, en consecuencia, debe ser clasificada en la partida 22.02. 38.

Subrayó que una vez se encuentra establecida la partida, el Convenio del Sistema Armonizado prevé la aplicación de la regla general interpretativa 6 para determinar la subpartida que le corresponde al producto, para lo cual se deben tener en cuenta los textos de subpartida y las notas legales de esta. 39. Recalcó, así, que era impreciso aludir solamente a la partida 30.04 puesto que tal señalamiento se limita a enunciar una partida en la que podría, eventualmente, clasificarse el producto, debiéndose consultar, además, las notas legales del capítulo 30 que excluye expresamente, en la nota legal 1, «[…] las preparaciones nutritivas para administración diferente a la intravenosa y como el NUTREN 1.5 se suministra por vía oral en una sola toma o por sonda es claro que no puede ser 9 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN clasificado, arancelariamente, en la partida 3004 correspondiente a medicamento amén de no poseer las características exigidas en el arancel para ello […]». 40.

Juzgó, en lo que se refiere a la trasgresión del artículo 209 de la Carta Política y a la desviación de poder, que no se presenta en la medida que el INVIMA y la DIAN no tienen las mismas funciones ni las decisiones que expida una entidad están soportadas en las que tome la otra. 41. Así, continuó, la expedición del registro sanitario, acto administrativo a través del cual se otorga un permiso para fabricación, distribución, comercialización o importación de productos controlados, no es equivalente ni equiparable a la clasificación arancelaria que le compete a adoptar a la DIAN con base en las normas de esa categoría establecidas con sustento en el sistema armonizado. 42.

Anotó que, si bien sería ideal que existiera un lenguaje común entre las entidades al referirse a un producto, no obstante, la ley no establece esto y, por ello, «[…] hay que dar a cada expresión utilizada el significado que le corresponda dentro del ordenamiento legal que la regula, sin que deban hacerse extensiones no previstas (…) recuérdese que la DIAN expresa sus productos en términos de subpartidas arancelarias en tanto el INVIMA lo hace para los siguientes grupos de productos: alimentos, medicamentos, bebidas alcohólicas, cosméticos, odontológicos, plaguicidas, médico quirúrgicos, aseo y limpieza, reactivos in vitro, naturales, suplemento dietario y med. Oficinales.

El INVIMA no hace ni podría hacer clasificaciones arancelarias […]». 43. Añadió que el registro sanitario del producto «[…] Nutren 1.5 […]» se refirió a este como soporte nutricional en dietas libres de gluten y lactasa, de lo cual dedujo que su función esencial no es la de prevenir o curar enfermedades sino la de servir, se reitera, de soporte nutricional y «[…] aquí hay una coincidencia en cuanto a que, arancelariamente, se encuentra dentro del capítulo de alimentos […]». 44.

Afirmó que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado y explicó suficientemente la composición del producto y la aplicación de la nomenclatura arancelaria, exponiendo las razones por las cuales se adoptó la decisión, la cual tuvo como base la información y muestras suministradas por el actor, aplicando para el efecto las disposiciones arancelarias que, en su concepto, son las únicas que debe tener en cuenta para ello. 45.

Enfatizó, conforme a lo expuesto, que las decisiones proferidas por la DIAN frente a la clasificación arancelaria no son caprichosas, infundadas o acomodadas y mucho menos puede considerarse que respondan al propósito de recaudar tributos, puesto que con tales afirmaciones se está presumiendo que la entidad y sus funcionarios estarían actuando de mala fe. 10 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 46.

Realizó algunas consideraciones sobre las pruebas aportadas con la demanda, subrayando que, pese a su número y extensión, ninguna contiene un análisis arancelario del producto «[…] Nutren 1.5 […]» y, en tal sentido, estimó que el análisis que se haga de las mismas resulta inútil pues no permiten adoptar una clasificación arancelaria, adicionando que, en todo caso, de tales documentos aportados «[…] lo que se desprende es que desde el punto de vista médico nutricional -ajeno al arancelario- tampoco es evidente que se esté frente a medicamentos.

Por el contrario, de su lectura puede inferirse que se trata de alimentos, hablando en términos nutricionales, porque sirven de suplemento nutricional […]». 47. Insistió, siguiendo la posición anterior, en que los documentos aportados coinciden en considerar que el producto «[…] Nutren 1.5 […]», por su contenido, constituye un importante aporte nutricional que suple los carbohidratos que no pueden consumir los pacientes como consecuencia de un estado de desnutrición, sin que se afirme que se trate de «[…] medicamentos indicados para curar, aliviar o prevenir sus enfermedades o dolencias […]». 48.

Reiteró que las pruebas aportadas son inconducentes, ineficaces e innecesarias para demostrar la debida calificación arancelaria y solicitó que no se tuvieran en cuenta como pruebas del proceso. I.3. Intervención de Laboratorios Baxter S.A. 49. El Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 13 de febrero de 20085, ordenó la vinculación de Laboratorios Baxter S.A., por tener interés directo en las resultas de proceso y, en consecuencia, dispuso notificarle el auto admisorio de la demanda a su representante legal y fijar el proceso en lista por el término de 10 días para los efectos previstos en el artículo 207, ordinal 5°, del CCA. 50.

El apoderado judicial de Laboratorios Baxter S.A., el 21 de mayo de 20086, se notificó del auto de 19 de febrero de 2007, a través del cual se admitió la demanda, haciéndole entrega, además, de la demanda y sus anexos. 51. Posteriormente, el Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 21 de enero de 20117, decidió tener «[…] como tercero coadyuvante a la sociedad LABORATORIOS BAXTER S.A., conforme lo solicita en el escrito visible a folio 460, por cuanto su solicitud fue presentada dentro del término procesal correspondiente, esto es, antes del vencimiento del término de traslado para alegar 5 Fol. 440-443, C. 1. 6 Fol. 454, C. 1. 7 Fol. 472, C. 1. 11 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN en primera o en única instancia, y su interés fue demostrado según consta en el folio 460 del expediente; como lo señala el artículo 146 del C.C.A. […]». 52.

Laboratorios Baxter S.A., en su «[…] memorial de coadyuvancia […]»8, manifestó que se vinculaba como «[…] tercero interesado […]», afirmando que reiteraba y ratificaba todas las actuaciones adelantadas por la parte demandante «[…] tercero interesado en las resultas del proceso (…) mi representada ratifica y avala todas las gestiones adelantadas por la demandante, adhiriéndose a sus pretensiones, exhortando se fallen a su favor (…) procedo a ratificar y acoger todas las actuaciones adelantadas y argumentos expuestos por la parte demandante tanto en el trámite de clasificación arancelaria presentado por el demandante ante la DIAN, como las actuaciones adelantadas y desplegadas dentro del proceso de la referencia […]».

I.4. Alegaciones de conclusión de los sujetos procesales 53. El Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 30 de mayo de 20189, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 54. El actor, mediante apoderado judicial10, reiteró los fundamentos jurídicos por los cuales solicitó la nulidad del acto administrativo acusado, bajo el entendido que el producto objeto de controversia es un medicamento y, en consecuencia, debe recibir el tratamiento tributario y fiscal correspondiente.

El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. 55. La DIAN11 insistió, de acuerdo con las razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito de contestación de la demanda y demás actuaciones procesales, en que el acto administrativo cuestionado no trasgrede las normas enunciadas por el actor y mucho menos que haya sido expedido con desviación de poder o que estuviera indebidamente motivado. 56.

Apuntó, frente a las pruebas practicadas en el proceso, que el registro sanitario expedido mediante la Resolución núm. «[…] 2006007434 del 10/04/2006 […]» no mencionó que el producto «[…] Nutren 1.5 […]» fuera considerado un medicamento y que tuviera que ser así clasificado arancelariamente por la DIAN. 57. Señaló que la declaración del testigo Rafael Mauricio Sanabria Arenas fue parcial puesto que, para el momento en que la rindió, «[…] trabajaba como Director de 8 Fol. 460-469, C. 1. 9 Fol. 757, C. 2. 10 Fol. 758-767, C. 2. 11 Fol. 768-772, C. 2. 12 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Asuntos Científicos de la IPS RENAL THERAPY SERVICES, que es una filial de Baxter, tal y como el mismo testigo lo afirmó, luego entonces, su declaración beneficia directamente a los intereses de laboratorios BAXTER, quien actúa dentro del presente proceso como “tercero interesado dentro del proceso” y es quien (sic) viene actuando igualmente como importador de dichos productos […]» y pidió restarle valor probatorio, toda vez que «[…] ofrece serios motivos de credibilidad y tampoco se compadece con las recomendaciones que sobre el tema realizó el INVIMA en el año 2014, sobre la definición del producto calificado por la DIAN alimento (sic) […]». 58.

Añadió que se allegó al plenario por parte del INVIMA copia del expediente administrativo correspondiente al producto «[…] Nutren 1.5 […]» y su registro sanitario, así como «[…] copia del acta de la sesión extraordinaria de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrita por la Comisión Revisora – Sala Especializada de Alimentos y Bebidas […]», acta en la cual consta que dicha comisión consideró que «[…] el producto NUTREN 1.5 puede registrarse y clasificarse como alimento.

El producto corresponde a un Alimento de Régimen Especial en la categoría de Alimento con Propósitos Médicos Especiales” […]». 59. Llamó la atención a que en otras actas allegadas por el INVIMA al plenario se estimó que el citado producto era un alimento y, en la medida en que la composición y principios activos de «[…] Nutren 1.5 […]» son los mismos desde el año 2006, «[…] cuando se expidió el registro sanitario 2006 M-003184 […]» de este producto, concluyó que aquel era un alimento y, en consecuencia, arancelariamente le corresponde la subpartida 22.02.90.00.00, lo cual es contrario a la declaración rendida por el testigo Sanabria Arenas, quien «[…] dos años después de que el INVIMA conceptuara que el NUTREN 1.5 debía registrarse y clasificarse como alimento, insiste en que se trataba de un medicamento, aun cuando en la diligencia manifestó que conocía plenamente los alcances del acta de la sesión extraordinaria de fecha 17 de diciembre de 2014 […]». 60.

Hizo hincapié en que allegó al expediente la copia del registro sanitario núm. RSA-000625-2016, otorgado por el INVIMA al importador Laboratorios Baxter S.A., en el cual se considera que el producto «[…] Nutren 1.5 […]» es un alimento líquido para usos nutricionales especiales; naturaleza que igualmente le fue atribuida al producto en una declaración de importación de julio de 2016, en la cual se le clasificó en la subpartida arancelaria 2106.90.79.00.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 61. Esta sala de decisión, para desatar la presente controversia, abordará: i) su competencia; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; y, vi) el caso concreto. 13 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN II.1.

La competencia 62. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en los términos del numeral 212 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. II.2. El acto administrativo acusado 63. El acto administrativo acusado es la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, «[…] [P]or la cual se expide una Clasificación Arancelaria […]», expedida por el jefe de la división de arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, cuyo contenido es del siguiente tenor: «[…] SOLICITUD PRESENTADA (…) Que el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, cédula de ciudadanía No. 3.117.548 de Pacho – Cundinamarca, mediante formato radicado con el No. 71026 de julio 27 de 2006, presentó solicitud para la clasificación arancelaria del producto denominado técnicamente “NUTREN 1.5” y comercialmente “NUTREN 1.5”.

(…) ANÁLISIS (…) Que en el establecimiento de la correcta clasificación de una mercancía en la Nomenclatura Arancelaria del Sistema Armonizado, se deben tener en cuenta dos elementos fundamentales, que son igualmente importantes, y que no se pueden separar el uno del otro a saber, el conocimiento de la mercancía y el manejo correcto de la Nomenclatura, los cuales se deben analizar conjuntamente.

El primer elemento, responde netamente a algo técnico ya que corresponde solamente a las características de la mercancía, es decir aspectos tales como: composición, grado elaboración, función, industria que los utiliza, entre otros. (…) En cuanto a las citadas Reglas Generales para la Interpretación del Sistema Armonizado, son seis (6) y se encuentran en el anexo del Convenio, haciendo parte integrante del mismo acuerdo en su art. 2°.

Es importante resaltar, que éstas son el fundamento legal que rige la Clasificación de las mercancías en la Nomenclatura y las cuales garantizan una clasificación uniforme en todos los países usuarios de este Convenio y éstas se deben aplicar en estricto orden de la uno a la seis. Que para el caso particular que nos ocupa, y teniendo en cuenta lo expuesto sobre los elementos fundamentales en la clasificación de una mercancía, es preciso hacer un análisis de la mercancía a clasificar, así como lo relacionado con la aplicación de la Nomenclatura. 12 «[…] 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. […]». 14 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO OBJETO DE LA SOLICITUD (…) Que de acuerdo a la información suministrada por el interesado, el producto Nutren 1.5, corresponde a: Una preparación líquida compuesta por: Grasa, proteínas, carbohidratos, aminoácidos, vitaminas, minerales y saborizantes.

Las Vitaminas que contiene son: vitamina A, vitamina E, vitamina D, vitamina K, vitamina C, riboflavina (vitamina B2), niacina, tiamina, vitamina B6, ácido fólico, ácido pantoténico, vitamina B12, biotina y colina. Los Minerales son: calcio, fósforo, magnesio, zinc, hierro, cobre, manganeso, yodo, sodio, potasio, cloruro, cromo, molibdeno y selenio.

Los aminoácidos son: L-carnitina y taurina Presenta la siguiente distribución nutricional: (…) Proteínas: 16% (…) Grasas: 39% (…) Carbohidratos: 45% Las proteínas son empleadas por el organismo para la estructuración de los tejidos y como material de repuesto de los mismos, que se van gastando en el desarrollo de la vida. También juegan un papel energético, aunque menos importante que el de las grasas o carbohidratos.

Las proteínas aportadas por este producto son caseinato de calcio y caisenato (sic) de potasio. Las grasas, también llamadas lípidos, conjuntamente con los carbohidratos, representan la mayor fuente de energía para el organismo. Las grasas contenidas en el producto corresponden a triglicéridos de cadena media y ácidos grasos esenciales omega 3 y omega 6.

Los carbohidratos sirven como fuente de energía para todas las actividades celulares vitales, permiten el ahorro de proteínas, regulan el metabolismo de las grasas. Los carbohidratos contenidos en este producto son una mezcla de maltodextrinas. El producto Nutren 1.5 es una preparación nutricionalmente completa y balanceada, con sabor artificial a vainilla.

Diseñado para suministrar un soporte nutricional completo y balanceado a corto y largo plazo en personas con stress moderado y severo. Usada como suplemento multivitamínico con minerales, suministrado por vía enteral. Se presenta en latas de 250 ml. (…) ANÁLISIS ARANCELARIO (…) Una vez establecidas las características de la mercancía, se debe dar cumplimiento a lo ordenado en el Convenio del Sistema Armonizado sobre la aplicación de la Nomenclatura Arancelaria, comenzando por el análisis de la Regla General Interpretativa 1, la cual reza: (…) Los textos de partida son aquellos que aparecen al frente de los cuatro primeros dígitos y que son comunes para todos los países que acogen la Nomenclatura del S.A., los que al subdividirse conforman la Subpartida Arancelaria. 15 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Las Notas Legales son aquellas que se encuentran después del título de las Secciones o de los títulos de los Capítulos y que concretan con la mayor precisión posible, el contenido y límites de cada partida, grupo de partidas, capítulo o Sección. De la Regla 1 se deduce entonces, que tanto los textos de partida como las Notas forma parte integrante del S.A. tienen el mismo valor jurídico y no se contradicen entre sí. En caso de no ser posible establecer la partida con base en los textos y/o notas legales, la misma regla 1 plantea la aplicación de las reglas subsiguientes (R.G.I. 2 a 4) Establecida la Partida, el Convenio señala la aplicación de la Regla General Interpretativa 6 para determinar la subpartida que le corresponde al producto, cuyo texto dice: (…) Esta regla nos indica como una vez elegida la Partida arancelaria (cuatro primeros dígitos) por una de las reglas generales interpretativas de la 1 a la 4, debemos clasificar a nivel de subpartida para lo cual se debe tener en cuenta, los textos de subpartida y las Notas Legales de subpartida.

Dando aplicación a lo anterior, es pertinente analizar las Partidas susceptibles de tenerse en cuenta: (…) 21.06 “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” (…) 22.02 “Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso “silvestres”) de la partida 20.09” (…) 30.04 “Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.5 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor”.

Los textos de las partidas arancelarias no se pueden analizar independientes de las Notas Legales que para el caso serían: (…) Capítulo 21 (…) Nota 1. “Este Capítulo no comprende:” … (…) f) “las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 3003 o 3004” (…) Capítulo 22 (…) Nota 1. “Este Capítulo no comprende:” … e) “los medicamentos de las partidas 3003 o 3004” (…) Capítulo 30 (…) Nota 1.

“Este Capítulo no comprende:” (…) a) “los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral, excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV)” De la lectura de los textos de las Partidas antes citadas, se podría concluir que algunos de los productos considerados arancelariamente como preparaciones alimenticias clasifican por la partida 21.06, las preparaciones presentadas en forma de bebidas no alcohólicas por la partida 22.02 y que en el capítulo 30 clasifican los productos que arancelariamente son considerados medicamentos.

En aplicación de la Regla General Interpretativa 1 y de acuerdo con lo antes expuesto es necesario entonces, el análisis de los textos de las partidas conjuntamente con las Notas Legales cuando estas apliquen al caso estudiado, 16 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN debido a que las mismas definen y/o complementan el contenido de las secciones, los capítulos o las partidas.

Que vista la Nota Legal 1 a) del capítulo 30 es claro que para la Nomenclatura del Sistema Armonizado los productos “alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral” no son considerados arancelariamente productos clasificables en el capítulo 30, excluyéndolos de éste y ordenando su clasificación en la sección IV (capítulos 16 a 24 según corresponda).

La única excepción a esta afirmación la constituyen las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa. CONSIDERACIONES FINALES (…) Que según información suministrada por el interesado, el producto en cuestión corresponde a una fórmula para nutrición enteral completa y balanceada, esta indicado en todo tipo de situaciones agudas o crónicas del adulto que requiera soporte nutricional por sonda enteral o por vía oral.

En la etiqueta del producto se anuncia como un complemento nutricional líquido con la siguiente distribución energética: Proteínas 16%, Grasas 39% y Carbohidratos 45%. Según el Diccionario de la Lengua Española nutrición es la “acción o efecto de nutrir o nutrirse” y según el mismo diccionario nutrir es “aumentar la sustancia del cuerpo animal o vegetal por medio del alimento, reparando las partes que se van perdiendo en virtud de las acciones catabólicas”.

Arancelariamente alimento es el producto compuesto por elementos nutritivos como proteínas, carbohidratos y grasas, que adicionalmente puede estar enriquecido con vitaminas y minerales. Que de acuerdo con el literal b) numeral 1 del artículo 7 del Convenio del Sistema Armonizado es función del Comité “redactar notas explicativas, criterios de clasificación y otros criterios, para la interpretación del Sistema Armonizado”.

Que esta Administración ha solicitado la opinión sobre la clasificación arancelaria para productos similares, a la Dirección de Nomenclatura y Asuntos Comerciales de la Organización Mundial de Aduanas, la cual se pronunció al respecto indicando que el Comité del Sistema Armonizado, -máxima autoridad a nivel mundial en el tema-, ha efectuado la interpretación del alcance de los textos de partida susceptibles de tenerse en cuenta, así como de la Nota Legal 1 a) del capítulo 30, en el mismo sentido expresado en los párrafos anteriores.

No sobra anotar que la Aduana de Colombia acata tanto las opiniones de la Dirección de Nomenclatura y Asuntos Comerciales como los criterios emitidos por el Comité del Sistema Armonizado. Con base en todo lo antes expuesto, se concluye que el producto Nutren 1.5 sabor vainilla es un producto compuesto por proteínas, carbohidratos y grasas, adicionado por vitaminas y minerales, presentado en forma líquida, para ser suministrado por vía oral en una sola toma, el cual se considera arancelariamente una preparación alimenticia.

RESUELVE

Artículo 1°. Clasificar la mercancía descrita en la presente Resolución, por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica, de acuerdo con la Nota Legal 1 a) 17 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN del Capítulo 30 en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario […]».

II.3. El problema jurídico 64. La Sala considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, acto administrativo mediante el cual se clasificó el producto «[…] Nutren 1.5 […]» por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia en forma líquida no alcohólica, i) trasgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular el Decreto núm. 4.341 de 2004, el artículo 209 de la Carta Política y el artículo 424 del Estatuto Tributario; ii) fue expedida con desviación de poder; y, iii) está falsamente motivado.

II.4. El caso concreto 65. La Sala, con anterioridad a abordar los cargos formulados en la demanda, debe advertir la existencia de una serie de decisiones judiciales expedidas a propósito del control de legalidad de actos administrativos mediante los cuales se expiden clasificaciones arancelarias por parte de la DIAN y en las que se indicó que: «[…] la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto.

De ahí que, dictámenes como los señalados, sin duda, faciliten la labor de ubicar correctamente una mercadería en el Arancel de Aduanas […]»13. 13CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00127-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] a definir si el producto NUTREN JUNIOR SABOR VAINILLA, corresponde a la naturaleza de preparación alimenticia no alcohólica según la clasificación arancelaria efectuada por la DIAN; o, si por el contrario, aquel pertenece a la calidad de medicamento, y por tanto, debe ser clasificado dentro de la partida 3004 del Arancel de Aduanas sugerida por el demandante […]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «[…] que el producto denominado NUTREN JUNIOR SABOR VAINILLA corresponde a la partida arancelaria 30.04 […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00063-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] si la decisión adoptada en el acto administrativo enjuiciado, consistente en clasificar el producto “(…) NUTREN 1.0 ULTRAPACK (…)” en la subpartida 2106.90.79.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia líquida, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el artículo 209 de la Carta Política, el Decreto 4341 de 2004, el artículo 424 del Estatuto Tributario.

Adicionalmente deberá indagar si se encuentra indebidamente motivado y si fue expedido con desviación de poder. […]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «[…] que el producto denominado “(…) NUTREN 1.0 ULTRAPACK (…)”, corresponde a la partida arancelaria 30.04 […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00017-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] determinar si la decisión adoptada en la Resolución nro. 10683 de 8 de septiembre de 2006, consistente en clasificar el producto Nutren 1.0 en la subpartida 18 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 66.

En tales decisiones judiciales, igualmente, se resaltó que: «[…] las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuentan con relevancia y merecen credibilidad, por provenir de autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia, habida cuenta de los recursos tecnológicos y científicos que posee para adelantar su labor con eficiencia e idoneidad, los cuales permiten servir de fundamento para clasificar los productos, basándose en criterios médicos y farmacológicos lo suficientemente eficaces […]»14. 67.

La Sección, siguiendo esta línea jurisprudencial: 2202.90.00.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el artículo 209 de la Carta Política, el Decreto 4341 de 2004 y el artículo 424 del Estatuto Tributario (…) Además, se deberá indagar si tal acto se encuentra indebidamente motivado y si fue expedido con desviación de poder […]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «[…] que el producto denominado “NUTREN 1.0”, sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] si la decisión adoptada en el acto administrativo enjuiciado, consistente en clasificar el producto Nutren Diabetes en la subpartida 2106.90.79.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia en polvo, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el Decreto 4341 de 2004, el artículo 209 de la Carta Política, y el artículo 424 del Estatuto Tributario.

Además, deberá indagar si tal acto acusado se encuentra indebidamente motivado y fue expedido con desviación de poder […]» resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer «[…] que el producto denominado Nutren Diabetes, sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto). 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00081-01. Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] si la decisión adoptada por la Administración obedece a los criterios técnicos y jurídicos que respalden la clasificación arancelaria del producto ENSURE LíQUIDO como alimento (…) En efecto, ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. solicitó la clasificación arancelaria del producto ENSURE LIQUIDO con el objeto que fuera clasificado como un medicamento dosificado o acondicionado para la venta al por menor, de la partida arancelaria 30.04 con fundamento en las pruebas y argumentos que fueron aportados con la solicitud (…) No obstante, mediante Resolución 3882 de 2 de mayo de 2002, expedida por la Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- se expidió la clasificación arancelaria del producto ENSURE LIQUIDO bajo la subpartida arancelaria 21.06.90.93.00, para una preparación nutritiva […]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer «[…] que el producto ENSURE LÍQUIDO es un medicamento y por ello está sujeto al tratamiento fiscal del impuesto sobre las ventas y gravamen arancelario que le corresponde a estos productos. […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00106-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[…] determinar si el producto Replete sabor vainilla, se encuentra correctamente clasificado en la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00, conforme al pronunciamiento de la DIAN (…) Por su parte, el actor estima que el producto debe ser clasificado en la partida 30.04 […]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer «[…] que el producto denominado Replete sabor vainilla corresponde a la partida arancelaria 30.04 […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00127-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. 19 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN «[…] ha declarado la nulidad de distintas resoluciones expedidas por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN a través de las cuales clasificó productos en la partida del arancel de aduanas correspondiente a preparaciones alimenticias (líquidas o en forma de bebidas no alcohólicas), productos que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso –tales como los registros sanitarios y las certificaciones expedidas por el INVIMA y conceptos de autoridades o profesionales idóneos- deben clasificarse como medicamentos en la partida arancelaria 30.04 del arancel de aduanas, en consideración a sus características y a sus usos terapéuticos o profilácticos.

De acuerdo con la posición jurisprudencial fijada por la Sección, es relevante en estos procesos determinar la naturaleza y finalidad de los productos objeto de clasificación arancelaria. […]»15. 68. Expuesta la posición reiterada de esta Sección en asuntos similares al que se juzga en este proceso, procederá a desatar los cargos formulados en la demanda. 69.

El punto central de controversia radica en determinar si el producto «[…] Nutren 1.5 […]» es un medicamento o, en su defecto, un alimento, lo cual es definitivo en el otorgamiento de una adecuada clasificación arancelaria. 70. Lo anterior puesto que el acto administrativo impugnado consideró que el mencionado producto era una «[…] preparación alimenticia […]» y, por tal motivo, lo clasificó por la subpartida 2202.90.00, mientras que el actor, en su demanda, estima, por el contrario, que es un medicamento y, por tal razón, le corresponde la partida arancelaria 30.04. 71.

Debe llamarse la atención, de una parte, que el Capítulo 22 del Decreto núm. 4341 de 2004, acto mediante el cual se estableció el Arancel de Aduanas, está dedicado a «[…] Bebidas, líquidos alcohólicos y vinagre […]», en la siguiente forma: «[…] 1. Este Capítulo no comprende: a) los productos de este Capítulo (excepto los de la partida 22.09) preparados para uso culinario de tal forma que resulten impropios para el consumo como bebida (generalmente, partida 21.03); b) El agua de mar (partida 25.01); c) El agua destilada, de conductibilidad o del mismo grado de pureza (partida 28.51); d) Las disoluciones acuosas con un contenido de ácido acético superior al 10% en peso (partida 29.15); e) Los medicamentos de las partidas 30.03 ó 30.04; 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. 20 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN f) Los productos de perfumería o de tocador (capítulo 33). 2.

En este Capítulo y en los Capítulos 20 y 21, el grado alcohólico volumétrico se determina a la temperatura de 20°C. 3. En la partida 22.02, se entiende por bebidas no alcohólicas, las bebidas cuyo grado alcohólico volumétrico sea inferior o igual al 0,5% vol. Las bebidas alcohólicas se clasifican, según los casos, en las partidas 22.03 a 22.06 o en la partida 22.08.

Nota de subpartida. 1. En la subpartida 2204.10, se entiende por vino espumoso el que tiene una sobrepresión superior o igual a 3 bar cuando esté conservado a la temperatura de 20°C en recipiente cerrado. (…) Código (…) 22.02 Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso “silvestres”) de la partida 20.0916 […]». 72.

De otra parte, el capítulo 30 del Decreto núm. 4341 de 2004, acto mediante el cual se estableció el Arancel de Aduanas, está dedicado a «[…] Productos farmacéuticos […]», en la siguiente forma: «[…] 1. Este Capítulo no comprende: a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral, excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV); b) El yeso fraguable especialmente calcinado o finamente molido para uso en odontología (partida 25.20); c) Los destilados acuosos aromáticos y las disoluciones acuosas de aceites esenciales, medicinales (partida 33.01); d) Las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas; e) El jabón y demás productos de la partida 34.01, con adición de sustancias medicamentosas; f) Las preparaciones a base de yeso fraguable para uso en odontología (partida 34.07); g) La albúmina de la sangre sin preparar para usos terapéuticos o profilácticos (partida 35.02). 16 «[…] 20.09 Jugos de frutas u otros frutos (incluido el mosto de uva) o de hortalizas (incluso “silvestres”), sin fermentar y sin adición de alcohol, incluso con adición de azúcar u otro edulcorante […]» 21 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 2.

En la partida 30.02, se entiende por productos inmunológicos modificados únicamente los anticuerpos monoclonales (ACM, MAB, MAK), los fragmentos de anticuerpos, los conjugados de anticuerpos y los conjugados de fragmentos de anticuerpos. 3. En las partidas 30.03 y 30.04 y en la Nota 4 d) del Capítulo, se consideran: a) Productos sin mezclar: 1.

Las disoluciones acuosas de productos sin mezclar. 2. Todos los productos de los Capítulos 28 o 29. 3. Los extractos vegetales simples de la partida 13.02, simplemente normalizados o disueltos en cualquier disolvente; b) Productos mezclados: 1. Las disoluciones y suspensiones coloidales (excepto el azufre coloidal). 2. Los extractos vegetales obtenidos por tratamiento de mezclas de sustancias vegetales. 3.

Las sales y aguas concentradas obtenidas por evaporación de aguas minerales naturales. 4. En la partida 30.06, solo están comprendidos los productos siguientes, que se clasificarán en esta partida y no en otra de la Nomenclatura: a) Los catguts estériles y ligaduras estériles similares, para suturas quirúrgicas y los adhesivos estériles para tejidos orgánicos utilizados en cirugía para cerrar heridas; b) Las laminarias estériles; c) Los hemostáticos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología; d) Las preparaciones opacificantes para exámenes radiológicos, así como los reactivos de diagnóstico concebidos para usar en el paciente, que sean productos sin mezclar dosificados o bien productos mezclados, constituidos por dos o más ingredientes, para los mismos usos; e) Los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos; f) Los cementos y demás productos de obturación dental; los cementos para la refección de los huesos; g) Los botiquines equipados para primeros auxilios; h) Las preparaciones químicas anticonceptivas a base de hormonas, de otros productos de la partida 29.37 o de espermicidas; ij) Las preparaciones en forma de gel concebidas para ser utilizadas en medicina o veterinaria como lubricante para ciertas partes del cuerpo en 22 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN operaciones quirúrgicas o exámenes médicos o como nexo entre el cuerpo y los instrumentos médicos; k) Los desechos farmacéuticos, es decir, los productos farmacéuticos impropios para su propósito original debido, por ejemplo, a que ha sobrepasado su fecha de expiración. (…) 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor […]». 73.

Ahora bien, en el expediente se encuentra la Resolución núm. 014174 de 18 de octubre de 1995 expedida por el INVIMA y a través de la cual se concedió el registro sanitario «[…] M-003184 VIGENTE HASTA 18 OCT 2005 […]» para importar y vender, «[…] VENTA CON FÓRMULA MÉDICA […]», por el término de diez (10) años, el producto «[…] NUTREN 1.5 SIN SABOR […]».

El registro describe como «[…] FORMA FARMACÉUTICA: SOLUCIÓN LÍQUIDA X 250 ML EN LATA […]»17. 74. El citado producto, de acuerdo con el acto administrativo, es «[…] SOPORTE NUTRICIONAL EN DIETAS LIBRES DE GLUTEN Y LACTASA […]». 75. El INVIMA, posteriormente, expidió la Resolución núm. 000310 de 26 de enero de 1998, a través de la cual se modificó la Resolución núm. 014174 de 18 de octubre de 1995, en el sentido de «[…] autorizar la modificación de la condición de venta del producto de: VENTA CON FÓRMULA MÉDICA a VENTA LIBRE; anotar el nombre correcto del fabricante CLINTEC NUTRITION COMPANY, y en el ítem de principios activos la concentración de Vitamina C es 20.8 mg y la de Colina es 68 mg y no como allí aparece […]»18. 76.

Luego el INVIMA expidió la Resolución núm. 231882 de 29 de abril de 1999, a través de la cual se modificó la Resolución núm. 014174 de 18 de octubre de 1995, en el sentido de «[…] AUTORIZAR A NESTLE CLINICAL NUTRITION CON DOMICILIO EN DEEFIELD, ILLINOIS, USA, COMO FABRICANTE ADICIONAL, LA NUEVA CONCENTRACIÓN DE LOS SIGUIENTES PRINCIPIOS ACTIVOS POR CADA 100 ml DE PRODUCTO CARBOHIDRATOS 17 g, VITAMINA A 600 U.I. VITAMINA D 42 U.I. VITAMINA K 7.5 mcg, VITAMINA C 21.2 mg, RIBOFLAVINA (B2) 0.36 mg, NIACINA 4.2 mg, COLINA 67.2 mg, CALCIO 100 mg, FOSFORO 100 MG, MAGNESIO 40 mg, SODIO 117 mg, POTASIO 187.2 mg, CLORURO 174 mg Y LA AUTORIZACIÓN DE LAS PRESENTACIONES COMERCIALES DE BOLSA DE FOIL DE ALUMINIO CON COLORANTE STERBLU (FD&C # 1) POR 1000 Y 17 Fol. 377, C. 1 y Fol. 537, C. 2. 18 Fol. 388, C. 1 y Fol. 538, C. 2. 23 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 1500 ml ADICIONAL A LA AUTORIZADA DE LATA DE ACERO INOXIDABLE POR 250 ML […]»19. 77.

Reposa en el expediente la comunicación de 28 de enero de 2004 expedida por la Subdirectora de Licencias y Registro del INVIMA, señora Gina Patricia Buendía García, en la cual señala que «[…] revisada la base de datos de la Subdirección de Licencias y Registros se ha comprobado que los medicamento (sic) que a continuación relaciono, están clasificados como MEDICAMENTOS, y se les a (sic) otorgado Registro Sanitario conforme a la legislación que para ellos rige (…) EXPEDIENTE (…) 53513 (…) Producto (…) NUTREN 1.5 SIN SABOR (…) Registro Sanitario (…) M-003184 […]»20. 78.

Se allegaron al expediente una serie de comunicaciones remitidas a Laboratorios Baxter S.A. por distintas instituciones y asociaciones médicas, en las cuales se expresa la importancia de la nutrición clínica en el campo de la ciencia médica, la calidad médica de los productos prescritos para tratar de forma médica los problemas por desnutrición, entre otros aspectos. 79.

En primer lugar, se encuentra copia de la comunicación enviada por Julián Arturo Sotomayor Hernández, presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, a Juan Carlos Arias, gerente de la línea nutricional de Laboratorios Baxter S.A., de fecha 29 de septiembre de 200521, en el cual se manifiesta: «[…] Doy respuesta a su solicitud sobre los productos Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml, Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250ml, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400g, Nutren Junior Vainilla lata x 250ml), Glytrol (Glytrol vainilla lata x 250 ml, y Glytrol Sin sabor Ultrapack x 1500), Nutrivent (Nutrivent vainilla lata x 250ml), Peptamen (Peptamen Vainilla lata x 250 ml, Peptamen Junior Lata x 250ml y Peptamen Sin sabor Ultrapack x 1000), Probalance (Probalance Vainilla lata x 250ml, y Probalance sin sabor Ultrapack x 1000), Nubasics (Nubasics Fresa lata x 250ml y Nubasics Vainilla x 250 ml), distribuidos en Colombia por Laboratorios Baxter S.A. Todos los productos mencionados corresponden a “fórmulas para nutrición enteral completas y balanceadas”, y como otras fórmulas similares, son medicamentos utilizados para el tratamiento de diferentes condiciones patológicas, de acuerdo con las técnicas y procedimientos de la nutrición clínica.

Cada una de las fórmulas mencionadas tiene una finalidad específica que constituye su carácter esencial contra la desnutrición, ya sea como enfermedad aislada o como acompañante de otros estados patológicos. Las propiedades terapéuticas de los medicamentos anotados se producen por el balance adecuado de sus principios activos logrando características únicas 19 Fol. 379, C. 1 y Fol. 539, C. 2. 20 Fol. 13, C. 1. 21 Fol. 385, C. 1 y Fol. 545, C. 2. 24 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN de distribución y densidad calórica, osmolaridad y aporte de micronutrientes entre otros, que permiten la aplicación de la terapia en cada caso particular.

Los nutrientes esenciales y no esenciales (principios activos) que se encuentran en los medicamentos enunciados tienen efectos farmacológicos demostrados en diversas situaciones fisiológicas y patológicas. Finalmente, los medicamentos anotados, como todas las fórmulas para nutrición enteral completas y balanceadas son reconocidos en todo el ámbito de los profesionales de la salud en todo el mundo como herramientas terapéuticas muy valiosas para el manejo integral de todos los enfermos […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 80.

En segundo lugar, se encuentra copia de la comunicación de 30 de septiembre de 200522, en la cual la presidenta de la Junta Nacional de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas, señora Lucía Correa de Ruíz, le manifiesta al señor Juan Carlos Arias, funcionario de Laboratorios Baxter, lo siguiente: «[…] La Nutrición Clínica tiene valor terapéutico y por ello se ha convertido en una subespecialidad médica de reconocida importancia, tanto en la atención de paciente hospitalarios, como en pacientes ambulatorios.

Como reconocimiento a la importancia de la nutrición clínica, existen sociedades especializadas, como la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, y en los hospitales servicios prestigiosas instituciones del país. La Nutrición Clínica emplea como elementos terapéuticos compuestos comercialmente disponibles para su administración por vía oral, enteral (intestinal) o parenteral (intravenosa).

Entre los elementos terapéuticos de administración por vía oral o enteral están Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml, Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250ml, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400 g, Nutren Junior Vainilla lata x 250 ml) (…) distribuidos en Colombia por Laboratorio Baxter S.A. Estos productos son de alta utilización en la práctica clínica por los varios servicios especializados y, por consiguiente, se consideran productos de características terapéuticas.

Su uso puede significar el reemplazo total de la nutrición o, también, el suplemento nutricional. En pacientes seleccionados, desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores. (…) Por lo anterior, los productos Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml, Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250ml, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400 g, Nutren Junior Vainilla lata x 250 ml) (…) deben ser reconocidos como medicamentos de amplio uso terapéutico y profiláctico en Nutrición Clínica […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 81.

Se aportó la comunicación enviada por la señora Natividad Poveda, funcionaria de la Fundación Cardio - Infantil, Instituto de Cardiología, de fecha 30 de septiembre 22 Fol. 387-389, C. 1 y Fol. 547-549, C. 2. 25 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN de 200923, al señor Juan Carlos Arias, Gerente de Producto de Laboratorios Baxter, en la cual señala: «[…] Es claro que productos enterales como Nutren, Glytrol, Nutrivent, Peptamen, Probalance, Crucial, Replete, Nubasics que son distribuidos por Uds.

(sic) en el país y que están registrados ante el INVIMA como medicamentos, deben mantenerse en esa categoría y en su fabricación se deben seguir las buenas prácticas de manufactura así como asegurar la calidad de su transporte y almacenamiento hasta que lleguen al destinatario final o paciente […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 82.

En el trámite del proceso se recaudó el testimonio del señor Rafael Mauricio Sanabria Arenas24, quien manifestó lo siguiente: «[…] “Me llamo RAFAEL MAURICIO SANABRIA ARENAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.303.231, expedida en Chiquinquirá, de 56 años de edad, de estado civil casado, de profesión médico, Ocupación Nefrólogo y Director de Asuntos Científicos (…) en este momento sin relación con las partes, aunque precisa, que trabaja en la IPS RENAL THERAPY SERVICES, filial de Baxter” (…) tengo como médico 31 años de experiencia, y esa es la condición en la cual vengo a esta diligencia (…) Magistrada Auxiliar (…) en primer lugar quería que nos narrara su experiencia como profesional de la medicina, particularmente en el área de la nutrición clínica.

CONTESTÓ: Como médico internista y nefrólogo tengo una experiencia de 25 años en el manejo de pacientes adultos con severas patologías médicas y quirúrgicas, en el cual la nutrición clínica hace parte central del tratamiento de estos pacientes. Desde ese punto de vista podría contestar entonces que tengo una experiencia bastante dilatada en el manejo de pacientes (…) PREGUNTADO: Conoce el producto que se denomina “NUTREN 1.5” importado por los Laboratorios Baxter.

CONTESTÓ: Sí lo conozco. PREGUNTADO: Cuál es su naturaleza, composición, propiedades y uso; y cómo lo podríamos clasificar de acuerdo con el parámetro que acabamos de definir. CONTESTÓ: El “NUTREN 1.5” es una fórmula nutricional completa, cuando se llama fórmula nutricional completa quiere decir que tiene una concentración de carbohidratos, grasas y proteínas, que permiten que el paciente con esta sola fórmula pueda suplir de una manera equilibrada la totalidad de sus requerimientos.

Tiene además de eso un aporte calórico alto, de ahí viene la denominación 1.5. El 1.5 es que aporta 1.5 kilo calorías por cada mililitro, es decir, que si uno toma 100 mililitros le está aportando 150 kilocalorías. Tiene una concentración de proteínas del 16%, de carbohidratos del 45%, y el remanente que creo que son 38 de grasas, tiene una concentración equilibrada de triglicéridos de cadena media y de cadena baja, lo que le da una mayor digestión, facilidad de digestión, tiene múltiples vitaminas, elementos traza, tiene zinc, tiene selenio, es decir, es una fórmula completa.

Esta indicado particularmente en pacientes con desórdenes nutricionales que tengan alguna dificultad para auto nutrirse, clásicamente se usa la vía enteral, es decir, el tacto gastrointestinal, y si el paciente no puede deglutir se le pasa una sonda nasogástrica y se le administra a lo largo del día este medicamento. También puede ser administrado por vía directamente oral, que es la misma vía enteral pero sin sonda nasogástrica y está indicado en pacientes que requieran un aporte calórica alto para la recuperación de su estado nutricional y que tengan alguna dificultada para deglutir, alguna dificultad para auto nutrirse, o 23 Fol. 391, C. 1 y Fol. 551, C. 2. 24 Fol. 670-679, C. 2. 26 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN que tenga un grado de desnutrición tan severo que requieran un aporte mayor, entonces el 1.5 habla de que tiene una alta ingesta calórica, es decir, si uno se tomara 1.000 mililitros estaría aportándole 1500 kilocalorías, que es una carga bastante alta de calorías, y con eso sólo, equilibradamente por su composición, no requeriría el paciente mucho más, entonces pacientes que están hospitalizados de larga data, pacientes que han tenido politraumatismo, pacientes que han sido quemados, entonces tienen dificultad, en esos pacientes están muy indicado este medicamento.

Obviamente como tiene todas esas vitaminas tiene que ser vigilados, porque digamos un exceso en la administración podría tener algún efecto colateral, particularmente por dos vías: uno, demasiada ingesta calórica, entonces el paciente podría ir hacia obesidad incluso, y el otro es hipervitaminosis, particularmente hipervitaminosis A. Entonces pues tiene, a mi entender, es para pacientes muy seleccionados, es decir, tiene unas indicaciones, puede tener contraindicaciones como las que ya mencioné, tiene una manera de administración, tiene una composición específica, y en ese orden de ideas, cumple a mi manera de ver, con las definiciones y los requerimientos para ser llamado medicamento, un preparado farmacéutico.

PREGUNTADO: En ese orden de ideas, el producto presenta características terapéuticas, como usted no[s] lo ha puesto de presente y/o profilácticas, cómo podemos definir más específicamente CONTESTÓ: El “NUTREN 1.5” tiene las características terapéuticas de ser una fórmula completa, con alto aporte calórico y que permite entonces dar volúmenes un poquito menos importantes en pacientes que tenga[n] alguna dificultad por ejemplo para la deglución o en los cuales uno quiera disminuir el volumen de aporte de solución nutricional o preparado farmacéutico nutricional.

En ese orden de ideas esta en pacientes ancianos, en pacientes depletados (sic) nutricionalmente, pacientes que están saliendo de problemas médicos severos, pacientes neurológicos que tiene dificultad para la deglución, en esos pacientes está muy bien documentado. Todas esas son propiedades terapéuticas. Ahora bien, algunos pacientes en los cuales todavía no se presenta la desnutrición pero se ve que el paciente tiene dificultades para auto nutrirse, pacientes con problemas neurológicos, particularmente de edad avanzada, puede uno tempranamente empezar la administración de esto a unos volúmenes pequeños como profilaxis, como prevención, de una desnutrición que puede venir tiempo después (…) PREGUNTADO: Yo quiero preguntarle al testigo, desde el punto de vista técnico usted acaba de hacer un relato de cuáles son las propiedades del “NUTREN 1.5” y por el cual usted considera que se trata de un medicamento, de acuerdo a lo que acaba de exponerlo al Despacho.

Yo quiero preguntarle, porque aquí la controversia de fondo es sobre la clasificación arancelaria de este producto, del producto “NUTREN 1.5” y de acuerdo a la solicitud que hace el demandante en cuanto a que se clasifique el producto por parte de la DIAN, la DIAN consideró que se trataba de una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica.

Yo quiero que usted como experto en el tema le explique al Despacho cuáles son las características técnicas por la[s] cuáles usted considera que el producto denominado “NUTREN 1.5” debe clasificarse como un medicamento y no como un alimento. Cuáles son esas diferencias entre una cosa y la otra. CONTESTO: Para tratar de dejar más claro, un alimento es preparado alimenticio, que tiene unas características que no están estandarizadas y que no están dirigidas, no están diseñadas para la prevención, el tratamiento o la recuperación de un desorden clínico, la mayoría de ellos nutricional.

Ese es un alimento, entonces para ejemplificarlo, uno va a un supermercado y compra un alimento, y el alimento tiene una manera de preparase cierto, pero no tiene unas recomendaciones, unas dosis, no está diseñado para eso, nadie está tomando responsabilidad por eso. Ahora bien, qué es un preparado farmacéutico: Un preparado farmacéutico que se basa en diferentes 27 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN ingredientes o en diferentes composiciones de carbohidratos, proteínas, electrolitos, sodio, potasio, calcio, por ejemplo, el “NUTREN 1.5” tiene caseinato de potasio, tiene selenio, es un preparado farmacéutico que tiene todas esa[s] recomendaciones, tiene una forma particular de administración, tiene unas dosis recomendadas, tiene unas indicaciones particulares y tiene unas contraindicaciones.

Estas indicaciones y contraindicaciones han sido construidas sobre experiencias clínicas con pacientes, entonces la ciencia de la nutrición clínica ha usado preparados farmacéuticos como estos, evalúa como le va a los pacientes y desde eso puede recomendar, y en el inserto de los productos dicen está indicado para esto, esto y esto. Esa es la diferencia entre un preparado farmacéutico y un alimento.

Y a mi entender el “NUTREN 1.5” cumple con las características de preparado farmacéutico (…) PREGUNTADO: Doctor, puede usted informarle al Despacho si conoce los alcances del acta de la sesión extraordinaria de fecha 17 de diciembre del 2014, suscrita por la Comisión Revisora, Sala Especializada de alimentos y bebidas del INVIMA, donde se conceptuó que el producto “NUTREN 1.5” se registra y corresponde a un alimento, del régimen especial en la categoría de alimento con propósitos médicos especiales.

CONTESTO: Lo conozco. (…) CONTESTÓ: Yo no conozco la pregunta, si conozco la clasificación del INVIMA como alimento con propósitos médicos especiales, no hice parte de las delegaciones del INVIMA, pero remarco que esas condiciones médicas especiales para las cuales se hace éste preparado farmacéutico son las que a mi entender le dan la característica de medicamento, porque tiene condiciones clínicas especiales, tiene una preparación especial, tiene unas indicaciones especiales, unas contraindicaciones, unas maneras de usarse, entonces ese es mi concepto […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 83.

Como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala, la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por instituciones autorizadas o por profesionales idóneos para el efecto, resulta ser un elemento probatorio de gran importancia para clasificar arancelariamente una mercancía, toda vez que se sustenta en la identificación precisa del producto. 84.

Asimismo, la jurisprudencia mencionada anteriormente coincide en señalar que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuenta con relevancia y gozan de credibilidad pues tales entidades tienen funciones concretas y definidas en materia de vigilancia sanitaria y control de medicamentos en los términos del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y gozan de recursos tecnológicos y científicos para adelantar tal labor con idoneidad, bajo criterios médicos y farmacológicos eficaces, razón por la que no pueden ser descalificadas, sin mayor fundamento, por otras autoridades, como en este caso, la DIAN. 85.

Es así como de acuerdo con el INVIMA, en su comunicación de 28 de enero de 2004 a la cual ya se ha hecho referencia, tal entidad pública clasificó el producto «[…] Nutren 1.5 […]» como un medicamento conforme al registro sanitario otorgado por dicha entidad [INVIMA No. M-003184]. 86. En esa misma dirección apuntan las comunicaciones de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, de la Fundación Cardio – Infantil y de la Junta 28 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Nacional de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas.

Así mismo, el testigo en su relato coincide con la opinión de los expertos que fueron citados anteriormente, en la identificación del producto como un medicamento. 87. Cabe destacar que el apoderado judicial de la DIAN, en sus alegaciones de conclusión solicitó que no se le diera ningún valor probatorio a la declaración del testigo Rafael Mauricio Sanabria Arenas, por cuanto, en su concepto, estuvo parcializada toda vez que para el momento en se realizó tal actuación aquel estaba vinculado, como director de asuntos científicos de la IPS RENAL THERAPY SERVICES, filial de la compañía Laboratorios Baxter S.A., la cual funge como tercero interesado en el resultado del proceso. 88.

Añadió que el testimonio «[…] tampoco se compadece con las recomendaciones que sobre el tema realizó el INVIMA en el año 2014, sobre la definición del producto calificado por la DIAN alimento […]». 89. Lo primero que se debe advertir es que la parte demandada, en sus alegaciones, procedió a tachar de sospechoso el testimonio del señor Rafael Mauricio Sanabria Arenas.

Ha destacado la Corporación que a través de dicho mecanismo «[…] la parte interesada puede acudir con el fin de impugnar los testimonios, cuando se considere que existe algún motivo legal y concreto para desestimar la declaración del deponente […]»25. 90. El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente al momento de decretarse la práctica de la prueba -mediante auto de 20 de septiembre de 2011- señaló, frente a los testigos sospechosos, lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 217. TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas […]» 91.

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, frente a la formulación de la tacha, resaltó que: «[…]

ARTÍCULO 218. TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba. 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02080-00. 29 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 92.

Siguiendo lo anterior, se advierte de la diligencia realizada el 30 de noviembre de 2016 que el apoderado judicial de la parte demandada no manifestó tacha alguna del testigo Rafael Mauricio Sanabria Arenas. 93. Sin perjuicio de la anterior situación, cabe destacar que esta Corporación ha resaltado que: «[…] Esta Corporación26 ha considerado que, para la valoración de la prueba testimonial, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso” porque ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna el régimen probatorio;

“[…] sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica […]”27 (Destacado fuera de texto).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha considerado que “[…] [c]onforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan [ ]”; en conclusión, “[…] el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso […]”28 (Destacado fuera de texto) […]»29 94.

La Sala, conforme a lo anterior, no acogerá la solicitud consistente en que no se le dé valor probatorio a la declaración del señor Rafael Mauricio Sanabria Arenas y, por el contrario, estima que goza de total credibilidad por cuanto, de una parte, aquel adujo tener una experiencia «[…] dilatada en el manejo de pacientes con 26 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de enero de 2012, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201100615-00. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno- Radicación: 110010324000200700191-00 –providencia de 2 de septiembre de 2010. 28 Referencia Expediente T-1132315, Actor: Johana Luz Acosta Romero, sentencia T1090/05, Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Sala Novena Corte Constitucional, Sentencia T-1090/05. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00517-01(PI). Actor: MANUEL SEGUNDO UNDA GARCÍA. 30 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN enfermedades médicas y en el manejo nutricional de estos […]», lo cual no fue cuestionado, como, de otra parte, por la coincidencia con las pruebas que obran en el plenario, en particular con las comunicaciones de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, de la Fundación Cardio – Infantil y de la Junta Nacional de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas. 95.

Ahora bien, la parte demandante dio cuenta que este testimonio está en contradicción con el acta de la sesión extraordinaria de la Comisión Revisora – Sala Especializada de Alimento y Bebidas del Invima de 17 de diciembre de 2014, en la cual se estimó que el producto «[…] Nutren 1.5 […]» debía ser considerado como alimento. 96. Inicialmente, es necesario indicar que en el plenario se encuentra el «[…] ACTA (…) SESIÓN EXTRAORDINARIA (…) 17 de diciembre de 2014 […]» de la Comisión Revisora – Sala Especializada de Alimentos y Bebidas, en la cual, frente al producto «[…] Nutren 1.5 […]»30 se señaló lo siguiente: «[…] 3.20.- A solicitud de Elina de Arce O., en calidad de Directora Técnica de Laboratorios Baxter S.A., con radicado 14066498 del 2014/07/14, estudiar, evaluar y conceptuar respecto a la respuesta dada a los requerimientos del acta de la sesión extraordinaria del 28 de marzo de 2014, con relación al producto NUTREN 1,5 con expediente 53513.

CONSIDERACIONES El usuario da respuesta satisfactoria a las observaciones del acta de la sesión extraordinaria del 28 de marzo de 2014. CONCEPTO La Sala conceptúa que el producto NUTREN 1,5 puede registrarse y clasificarse como alimento. El producto corresponde a un Alimento de Régimen Especial en la categoría de Alimento con Propósitos Médicos Especiales […]» 97.

Se allegó, igualmente, la copia de la Resolución núm. 2016002262 de 27 de enero de 2016 expedida por el INVIMA y a través de la cual se concedió el registro sanitario núm. RSA-000625-2016 al producto «[…] ALIMENTO LÍQUIDO PARA USOS NUTRICIONALES ESPECIALES, COMPLETO, HIPERCALÓRICO, CON 30 Fol. 708-721, C. 2. Mediante auto de 22 de agosto de 2017, el despacho del magistrado sustanciador del proceso decidió «[…] Segundo: DECRETAR de oficio la prueba tendiente a oficiar al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, con miras a que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del respectivo oficio y a costa de las partes actora y demandada, remita copia auténtica de los siguientes documentos: (…) a) Copia del acta de sesión extraordinaria de fecha 17 de diciembre de 2014, celebrada por la Comisión Revisora – Sala Especializada de Alimentos y Bebidas (…) b) Copia del registro sanitario número RSA-000625-2016, otorgado por el INVIMA al importador Laboratorios Baxter S.A., a través del cual se considera el producto NUTREN 1.5 como un alimento líquido para usos nutricionales especiales (…) c) Copia del expediente administrativo número 20104836 […]» 31 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN PROTEÍNAS, PARA EL MANEJO NUTRICIONAL DE PACIENTES MAYORES DE 4 AÑOS Y ADULTOS CON CAQUEXIA – NUTREN 1.5 […]»31 98.

La Sala evidencia que existió un cambio de posición por parte del INVIMA en lo que se refiera a la naturaleza del producto «[…] Nutren 1.5 […]» puesto que, en la comunicación de 28 de enero de 2004, aquella entidad manifestó que dicho producto se encontraba clasificado como un medicamento y es así como el registro sanitario M-003184 otorgado en la Resolución núm. 014174 de 18 de octubre de 1995 alude a la «[…] FORMA FARMACÉUTICA […]». 99.

Se debe mencionar que la Resolución núm. 2006007434 de 10 de abril de 200632, a la cual acude el actor en sus alegaciones de conclusión, acto administrativo a través del cual se concedió la renovación del registro sanitario núm. INVIMA M-003184 para el producto «[…] Nutren 1.5 SIN SABOR […]», continuó aludiendo a la «[…] FORMA FARMACÉUTICA […]» del mismo, lo cual quiere significar que aún para esa fecha este era considerado como un medicamento por la autoridad sanitaria. 100.

El cambio de posición que advierte la parte demandada se dio en el año 2014, conforme a las pruebas allegadas al plenario, esto es, tiempo después de expedida la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, por lo que podría señalarse que para el momento en que fue expedido el acto acusado, la autoridad sanitaria consideraba tal producto como un medicamento. 101.

No sobra advertir que el examen de legalidad se realiza «[…] de acuerdo con las normas vigentes y la situación fáctica al momento de dictar las resoluciones demandadas.33 […]»34. Esta Corporación35 ha destacado que: 31 Fol. 745 vuelto -746, C. 2. Mediante la Resolución núm. 2017047465 de 7 de noviembre de 2017 se decidió negar la solicitud de corrección de la Resolución núm. 2016002262 de 2016 [Fol. 752, C. Ppal]. 32 Fol. 735, C. 2.

La Resolución núm. 2006007434 de 10 de abril de 2006 fue objeto de revocatoria parcial a través de la Resolución núm. 2006011830 de 30 de mayo de 2006 [Fol. 735 vuelto C. Ppal.] y de modificaciones por medio de las resoluciones núm. 2008001875 de 30 de enero de 2008 [Fol. 736, C. Ppal.], 2009024320 de 20 de agosto de 2009 [Fol. 736 vuelto C. Ppal.], 2009037972 de 15 de diciembre de 2009 [Fol. 737, C. Ppal.] y 2013009940 de 18 de abril de 2013 [Fol. 737 vuelto -739, C. Ppal.]. 33 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2008, Radicación número: 11001- 03-24-000-2002-00234-01, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON. 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil once (2011). Radicación número: 23001-23-31-000-2005-00641-01. Actor: CECILIA DEL SOCORRO ENCINALES LEON. Demandado: OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS DE MONTERIA. Sentencia citada en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00458-00. Actor: SAYCO Y ACINPRO. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022).

Expediente: 250002326000 201100482 01 (57.568). 32 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN «[…] 39. (…) en virtud del derecho a la igualdad, así como de los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, el juzgamiento de la validez de los actos administrativos no pueda hacerse de cara a una lectura abstracta de las normas con las que se confrontan, sino que se debe tener en cuenta el derecho vigente al momento de su expedición, lo que implica analizar el precedente judicial que, al concretar el contenido y alcance de tales normas, era el que debía guiar la conducta de la administración como indicativo de que estaba obrando conforme a derecho y, correlativamente, al particular respecto del contenido material de sus derechos y obligaciones. 40.

(…) los vicios que pueden afectar la legalidad del acto administrativo se producen al momento de su formación y expedición y no después; por ello, lo razonable es que su legalidad se juzgue de cara al derecho vigente para ese entonces, integrado, como ya se analizó, por el precedente judicial que regía en ese momento, y no de aquel que, aun cuando esté soportado en circunstancias que puedan justificar de manera superlativa la alteración del orden jurídico, no eran las llamadas a guiar en ese momento la conducta de la administración. Y es que resultaría abiertamente contradictorio que, como postulado de estabilidad de dicho orden y en aplicación del principio de legalidad y, valga decir, concomitantemente del de responsabilidad, se imponga a la administración el deber de ajustar su conducta a los precedentes judiciales que fijen, para casos iguales y materialmente similares, unos determinados derroteros o pautas de conducta, pero que, posteriormente, tales actos sean juzgados con un prisma diferente que puede ser el resultado de diversos cambios ulteriores que pueden provenir, desde la “mejor” consideración del derecho, hasta de la variación de las condiciones sociales o económicas que impactan en la lectura de la ley para mantenerla actual de cara a las realidades contemporáneas […]» (Resaltado y subrayado fuera de texto) 102.

En atención a lo expuesto anteriormente y siguiendo la jurisprudencia reiterada sobre este tema, esta Sala considera que la DIAN erró al clasificar el producto «[…] Nutren 1.5 […]» en la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia, aplicando indebidamente el Decreto núm. 4.341 de 22 de diciembre de 2004. 103.

Lo anterior, en la medida que el producto señalado, para el momento en que se expidió el acto administrativo cuestionado, era considerado un medicamento, que encuadra dentro de la partida 30.04 que contempla «[…] Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02,36 30.0537 ó 30.0638) constituidos por productos 36 «[…] Sangre humana; sangre animal preparada para usos terapéuticos, profilácticos o de diagnóstico; antisueros (sueros con anticuerpos), demás fracciones de la sangre y productos inmunológicos modificados, incluso obtenidos por proceso biotecnológico; vacunas, toxinas, cultivos de microorganismos (excepto las levaduras) y productos similares. […]». 37 «[…] Guatas, gasas, vendas y artículos análogos (por ejemplo: apósitos, esparadrapos, sinapismos), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios […]». 38 «[…] Preparaciones y artículos farmacéuticos a que se refiere la nota 4 de este Capítulo […]».

La nota 4 de este capítulo indica: «[…] 4. En la partida 30.06, solo están comprendidos los productos siguientes, que se clasificarán en esta partida y no en otra de la Nomenclatura: a) Los catguts estériles y ligaduras estériles similares, para suturas quirúrgicas y los adhesivos estériles para tejidos orgánicos utilizados en cirugía para cerrar heridas; b) Las laminarias estériles; c) Los hemostáticos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología; 33 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos39, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor […]», no siendo acorde con el ordenamiento jurídico alegar la aplicación de la Nota Legal 1 a) que excluye del capítulo 30 los productos «[…] alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral […]». 104.

Ahora bien, la Sala, en relación con los demás vicios señalados por el actor, debe señalar que ninguno de ellos se encuentra configurado. 105. En lo atinente a la violación del artículo 424 del Estatuto Tributario, es claro que el acto administrativo tiene por objeto únicamente establecer la clasificación arancelaria del producto «[…] Nutren 1.5 […]», sin que mencione de manera alguna las consecuencias que se derivan de dicha clasificación, como lo es el hecho de que deba pagar el impuesto al valor agregado, no siendo el citado artículo una de las normas que ha debido observarse en la expedición del acto administrativo. 106.

Frente a la alegada desviación de poder, no existe evidencia de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no fueran «[…] aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan”40 […]»41 (Resaltado y subrayado fuera de texto). d) Las preparaciones opacificantes para exámenes radiológicos, así como los reactivos de diagnóstico concebidos para usar en el paciente, que sean productos sin mezclar dosificados o bien productos mezclados, constituidos por dos o más ingredientes, para los mismos usos; e) Los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos; f) Los cementos y demás productos de obturación dental; los cementos para la refección de los huesos; g) Los botiquines equipados para primeros auxilios; h) Las preparaciones químicas anticonceptivas a base de hormonas, de otros productos de la partida 29.37 o de espermicidas; ij) Las preparaciones en forma de gel concebidas para ser utilizadas en medicina o veterinaria como lubricante para ciertas partes del cuerpo en operaciones quirúrgicas o exámenes médicos o como nexo entre el cuerpo y los instrumentos médicos; k) Los desechos farmacéuticos, es decir, los productos farmacéuticos impropios para su propósito original debido, por ejemplo, a que ha sobrepasado su fecha de expiración. […]». 40 Consejo de Estado – Sección Primera.

Sentencia del 22 de enero de 2015. Expediente N° Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00382-01 Actor: AGROINVERSORA USOL LTDA Y OTRO. C.P.: María Claudia Rojas Lasso 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00387-01. Actor: RODRIGO POMBO CAJIAO. 34 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00069 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 10.971 de 14 de septiembre de 2006, expedida por el jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, mediante la cual se clasificó el producto denominado «[…] Nutren 1.5 […]», por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas.

SEGUNDO: En consecuencia, disponer que el producto denominado «[…] Nutren 1.5 […]», sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.