CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: SERVIAMBIENTALES S.A ESP Y UTE AMBIENTAL LTDA. Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -Sala de Descongestión- el 8 de marzo de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.
I.SÍNTESIS DEL CASO La Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E.S.P. -en liquidación- celebró, en 1998, con las sociedades SERVIAMBIENTALES S.A. y UTE AMBIENTAL LTDA., el contrato de operación de la disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, el cual fue liquidado de común acuerdo el 24 de julio de 2002.
La parte actora pidió que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato y su terminación por nulidad absoluta y de otros actos producidos durante la ejecución del contrato, que se declarara así mismo el incumplimiento contractual de la entidad demandada y otras pretensiones derivadas del mencionado contrato, las cuales fueron denegadas porque el a-quo encontró que no se había consignado salvedad alguna en el acta de liquidación bilateral, en la que se había dejado sin efectos el acto administrativo de caducidad, y porque no encontró probado el vicio del consentimiento -error- alegado por la demandante, lo que impedía analizar las pretensiones. 2 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales II.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de octubre de 2004, las sociedades Servicios y Técnicas Medioambientales S.A. ESP -en liquidación- y UTE Ambiental Ltda. -en liquidación-, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentaron demanda en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali – EMSIRVA ESP, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (f. 340 y 374, c. 1)1: PRIMERA.
Que se declare que la demandada, empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P incumplió el ‘contrato de operación de la disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias’ de fecha 16 de junio de 1998, suscrito por EMSIRVA E.S.P. y SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y UTE AMBIENTAL LTDA. SEGUNDA.
Que como consecuencia del incumplimiento, se declare nulo el acuerdo suscrito el 1º de octubre de 2001, denominado ‘ACTA DE ACUERDO para el desarrollo del contrato de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, de Santiago de Cali y su área de influencia, suscrito el 16 de julio de 1998’, convenido entre los representantes legales de EMSIRVA E.S.P., del FONDO FINANCIERO ESPECIALIZADO, de EMPRESAS PUBLICAS DE CALI EMCALI, con los representantes legales de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. (hoy en liquidación) y de UTE AMBIENTAL LTDA. (hoy en liquidación), de conformidad con los hechos de la demanda.
TERCERA. Que se declaren nulos los siguientes actos contractuales por ser violatorios del contrato de fecha 16 de junio de 1998, y por lo mismo implican su incumplimiento: ● La Resolución número GG-00646 del 4 de abril de 2002, ‘por la cual se decreta la caducidad y la terminación del contrato de operación celebrado entre EMSIRVA E.S.P., SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y la UTE AMBIENTAL LTDA.’, expedida por el Sr. Gerente de EMSIRVA E.S.P., y ● La Resolución número GG 01232 del 24 de junio de 2002 ‘por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No. GG 000646 del 4 de abril de 2002’ expedida por el mismo funcionario; de conformidad con los hechos de la demanda.
CUARTA. Que se declare no realizada (fallida) la condición resolutoria contenida en el ‘preacuerdo para la liquidación de los contratos de operación y de sociedad’ del día 13 de julio de 2002, suscrito por los representantes legales de EMSIRVA E.S.P. y de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y de UTE AMBIENTAL LTDA., de conformidad con los hechos de la demanda.
QUINTA. Que en consecuencia de la declaración anterior, se declaren sin efecto el ‘acta de entrega del predio y equipo de operación aplicados al servicio de disposición final’ de fecha 21 de julio de 2002, y el ‘acta de liquidación bilateral del contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias’ del 24 de julio de 2002. 1 La demanda fue inadmitida mediante auto del 10 de junio de 2005, para que el demandante la corrigiera, corrección que efectivamente se llevó a cabo y la misma fue admitida en providencia del 15 de julio del mismo año (f. 373, 374 y 563, c. 1).
Las pretensiones se exponen tal y como quedaron luego de la corrección de la demanda. 3 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se declaren nulos el ‘preacuerdo para la liquidación de los contratos de operación y de sociedad’ del día 13 de julio de 2002, suscrito por los representantes legales de EMSIRVA E.S.P. y de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P y de UTE AMBIENTAL LTDA., el ‘acta de entrega del predio y equipo de operación aplicados al servicio de disposición final’ de fecha 21 de julio de 2002, y el ‘acta de liquidación bilateral del contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias’ de fecha 24 de julio de 2002, de conformidad con los hechos de la demanda.
SEXTA: Que se declare que además del incumplimiento contractual, la demandada empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P., incumplió con su obligación genérica de no dañar a los demás consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, y por lo mismo son responsables de los perjuicios causados con sus acciones y omisiones que se narran en los hechos de esta demanda y que no le puedan ser imputados a título de responsabilidad contractual.
SÉPTIMA: Que en consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la demandada, empresa industrial y comercial del orden municipal denominada EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P EMSIRVA E.S.P., o no a juicio del Tribunal, a pagar a mis mandantes, la sociedad SERVICIOS Y TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES S.A. E.S.P.- SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. hoy en liquidación, y la sociedad UTE AMBIENTAL LTDA., hoy en liquidación, el valor de los perjuicios materiales y morales incluyendo la pérdida del Good Will, que se prueben en el juicio, que por lo menos ascienden a la suma de $ 24.267’741.475,oo.
OCTAVA: Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho si fuere permitido, según la ley. 1.1. Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: EMSIRVA E.S.P. abrió, en 1997, la Convocatoria Pública Internacional No. 001- 1997 en la que invitó a las personas interesadas “en participar en el Proyecto de Disposición final de Residuos Sólidos del Municipio de Santiago de Cali …”.
La adjudicación del contrato, cuyo objeto era conformar la alianza estratégica para el proyecto de disposición final y las actividades complementarias de aprovechamiento y tratamiento de los residuos sólidos del municipio de Santiago de Cali, recayó en la unión temporal UTE, compuesta por tres empresas españolas: Grupo Febesa División Agrícola S.A., Abonos Orgánicos Nacionales S.A. y Tratesa Tractament Tecnics d’Escombraries S.A. Como resultado de la negociación entre las partes, después de la adjudicación, se conformó por la unión temporal favorecida una sociedad en Colombia con inversión extranjera que se llamó UTE AMBIENTAL LIMITADA y se constituyó una empresa de servicios públicos domiciliarios denominada SERVICIOS Y TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES S.A. E.S.P. -SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P.- con 4 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales participación de capital público del 40% aportado por EMSIRVA y ACUACALI S.A. (posteriormente llamada EMCALI), y una participación de capital privado aportado por UTE AMBIENTAL LTDA., Grupo FEBESA y TRATESA.
Con SERVIAMBIENTALES así constituida, se celebró el contrato de operación de Navarro2 del 16 de junio de 1998, que también fue suscrito por UTE AMBIENTAL LTDA. En la misma fecha, 16 de junio de 1998, SERVIAMBIENTALES recibió el inmueble Navarro y se suscribió el acta de iniciación de la operación. Los socios de UTE AMBIENTAL LTDA. constituyeron otra sociedad denominada TRANSFORMACIONES AGRARIAS con el fin de adquirir el inmueble en el que se podría construir el relleno sanitario definitivo (Fase III), habiendo adquirido la finca “Calandaima” ubicada en el municipio de Palmira, que llenaba todas las condiciones técnicas al efecto pero que, por razón del POT de ese municipio, que cambió la regulación del uso del suelo en la zona, no se pudo construir allí. La demandante adujo que durante los tres años de operación que duró el contrato, EMSIRVA incurrió en graves incumplimientos: 1- Haberse negado a reconocer y pagar el precio o valor del servicio a la tarifa o valor unitario convenidos. 2- Mora en el pago de las sumas que EMSIRVA debía cancelar al operador. 3- EMSIRVA no suministró los dineros para el sellado del botadero viejo de Navarro, incumpliendo el parágrafo único de la cláusula 5 del contrato de operación, pese a haber suscrito múltiples “convenios” para el efecto. 4- La manifiesta intención del recién elegido alcalde de Cali de dar por terminado el contrato de operación, que expresó públicamente en los medios de comunicación y que condujo a la expedición de las resoluciones de terminación unilateral y de caducidad. 5- La negativa de EMSIRVA y de la administración municipal a buscar un sitio para la construcción del relleno definitivo. 2 Navarro es un inmueble de propiedad de EMSIRVA que, en 1997, se utilizaba como basurero de la ciudad de Cali, pero cuyo arrendamiento por 20 años asumió esta empresa a título de aporte a la nueva SERVIAMBIENTALES. 5 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La demandante también expuso que hubo negociaciones tendientes a hacer viable el contrato, según petición del alcalde, y explicó que, para mayo de 2001, la deuda de EMSIRVA con SERVIAMBIENTALES ascendía a $2.848’358.055,oo por concepto de capital, mora que hacía imposible la ejecución del contrato.
En el curso de tales negociaciones, el gerente de EMSIRVA y el alcalde de Cali le enviaron comunicación a UTE AMBIENTAL, en la que hicieron una propuesta de arreglo que incluía i) la terminación y liquidación de SERVIAMBIENTALES, ii) el pago de la tarifa de enterramiento, iii) la terminación de mutuo acuerdo del contrato de operación, por cuanto en la forma en que estaba pactada y venía siendo irregularmente ejecutada, era altamente inconveniente para los intereses de la ciudad y de EMSIRVA.
UTE AMBIENTAL respondió que aceptaba dar por terminado el contrato, siempre y cuando se le pagaran las indemnizaciones correspondientes. Como resultado de lo decidido en asamblea general de accionistas de SERVIAMBIENTALES llevada a cabo el 29 de septiembre de 2001, a la que asistieron el alcalde municipal y otros funcionarios municipales y delegados de los recicladores, el 1º de octubre de 2001 se suscribió el “ACTA DE ACUERDO para el desarrollo del contrato de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, de Santiago de Cali y su área de influencia, suscrito el 16 de julio de 1998” que, a pesar de haberse comprometido a hacerlo, no fue suscrito por el alcalde municipal y el director de la C.V.C. En dicho acuerdo se pactó una serie de acciones tendientes a i) definir el sitio del relleno sanitario definitivo, para lo cual se tendría en cuenta el inmueble “Calandaima”; ii) la renegociación del contrato de operación, incluyendo la participación accionaria pública en SERVIAMBIENTALES; iii) el sellado que efectuaría SERVIAMBIENTALES en dos etapas; iv) se rebajaron los intereses de mora y la deuda, que quedó de $2.500’000.000,oo, fue pagada en dos contados; v) la reversión de la facturación hecha sobre la tarifa del relleno sanitario, lo que sumaba $1.261’975.740,oo y que se seguiría facturando a la tarifa de $7.000,oo más ajustes y, vi) en cuanto al precio del contrato y su valor unitario o tarifa, se acordó que se revisaría de mutuo acuerdo, valorando las inversiones necesarias para la operación hasta el 21 de diciembre de 2002, fecha dada por la C.V.C. para el cierre definitivo de Navarro y en la que debería entrar en operación el relleno definitivo. 6 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Con lo anterior, la demandante renunció a i) toda utilidad derivada de la operación del relleno transitorio, pues hasta el 21 de diciembre de 2002 sólo se pagarían los costos de operación; ii) los intereses de mora por cerca de tres mil millones de pesos, que habrían permitido poner a flote la sociedad y obtener utilidades; iii) convocar un tribunal de arbitramento y, además, pagó $306’177.600 a los recicladores, indemnización que había sido ofrecida por el alcalde de Cali en la asamblea del 29 de septiembre de 2001, a cambio de que despejaran la vía de acceso al botadero, que se habían tomado y que dejaran ingresar los carros recolectores, y así mismo, que se comprometieran a reciclar en las bandas sin fin.
La anterior negociación fue aceptada por la demandante en virtud de la palabra empeñada del alcalde municipal, con miras a ejecutar la Fase III de la operación en condiciones normales, pero ni este funcionario ni el gerente de EMSIRVA tuvieron intenciones de cumplir sus compromisos y el Acuerdo del 1º de octubre de 2001 fue incumplido, por lo que en la demanda se pide que se declare la nulidad de dicho acuerdo.
El 28 de noviembre de 2001, nuevamente se planteó una negociación sobre lo ya acordado y en diciembre EMSIRVA reiteró otra vez la terminación del contrato de mutuo acuerdo, iniciándose unas conversaciones con el fin de definir la indemnización por dicha terminación, en las que se propusieron distintas cifras por las partes: US$1’800.000 por parte del gerente de EMSIRVA, frente a US$2’400.000 propuestos por la abogada de la demandante.
Hubo varias reuniones en las que se discutió el punto sin llegar a un acuerdo. El 18 de febrero de 2002, dos socios de la demandante anunciaron al alcalde que, de no haber acuerdo para el 20 de febrero, procederían a convocar el tribunal de arbitramento. Sorpresivamente, el gerente de EMSIRVA profirió la Resolución GG00646 del 4 de abril de 2002 -notificada el mismo día a SERVIAMBIENTALES, quien interpuso recurso de reposición y fue confirmada mediante Resolución del 24 de junio de 2002-, en la que decidió declarar la terminación por nulidad y además la caducidad del contrato de operación, acto que atentó contra la buena fe contractual, pues de un lado, el contrato no se regía por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, carecía de cláusulas excepcionales y, de otro, se sorprendió al contratista cuando las partes se encontraban adelantando negociaciones para una posible terminación de mutuo acuerdo.
Además, fue evidente que la decisión se produjo porque ni el alcalde ni EMSIRVA tuvieron nunca la intención de dar cumplimiento al Acta de Acuerdo del 1º de octubre de 2001. 7 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En reunión posterior, a la que asistieron el alcalde de Cali y el embajador de España, entre otros, se acordó que la anterior decisión sería revocada si se liquidaba el contrato de común acuerdo por las partes y, así mismo, se liquidaba la sociedad SERVIAMBIENTALES.
En reunión del 13 de julio de 2002, el alcalde de Cali aceptó que la fórmula para liquidar ambos contratos fuera la siguiente: EMSIRVA recobraba el lote y la operación de Navarro y de la disposición de todas las basuras, y UTE AMBIENTAL, a su turno, recuperaba el equivalente a US$750.000,oo, del capital de SERVIAMBIENTALES. Y, según el demandante, si no hubiera sido por este compromiso, no habría entregado el inmueble de Navarro, pues la declaratoria de caducidad había sido una vía de hecho, ni habría suscrito el acta de liquidación bilateral.
El inmueble fue entregado el 21 de 2002, y el 24 de julio siguiente se suscribió el acta de liquidación, en cuya cláusula tercera se estipuló que EMSIRVA se encontraba operando el sitio de disposición final de Navarro, que dicha entidad reconocía la propiedad de equipos y obras entregados en cabeza de SERVIAMBIENTALES, y que esta última renunciaba a cualquier tipo de acción derivada de la tenencia de las obras y equipos mientras durara el periodo de liquidación de dicha sociedad, siempre y cuando la misma se llevara a cabo en el término de 6 meses, a partir de la suscripción del acta de liquidación. Según la demandante, la anterior cláusula debía relacionarse con las cláusulas segunda y quinta del acuerdo del 13 de julio, transcritas en el acta de liquidación, “(…) por lo cual, al no obtenerse acuerdo sobre la liquidación de la sociedad, no tiene efecto tampoco el acta de liquidación del contrato de operación ni la entrega del sitio de Navarro”, toda vez que la sociedad no se ha podido liquidar, pues EMSIRVA pretende recibir en forma gratuita la tenencia por 17 años del lote de Navarro que había aportado como capital y la totalidad de los bienes recibidos según acta del 21 de julio de 2002.
Afirmó que, toda vez que SERVIAMBIENTALES tenía deudas con terceros que superaban la suma de $1.574’730.188, el liquidador presentó ante la Superintendencia de Sociedades la aprobación de los inventarios y los avalúos, con el fin de proceder a liquidar unilateralmente la sociedad, en vista de que no había acuerdo entre los socios, diligencia en la que se valoraron los activos entregados a EMSIRVA y cobro por arrendamiento por incumplimiento al acuerdo, en la cuantía de $4.817’355.000. 8 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Trámite en primera instancia Contestación de la demanda Mediante auto del 15 de julio de 2005 fue admitida la demanda3, se ordenó su notificación al representante legal de EMSIRVA E.S.P. y al procurador judicial delegado ante el Tribunal y reconoció a Juan Carlos Becerra Hermida como apoderado de SERVIAMBIENTALES S.A. en liquidación, así como agente oficioso de la sociedad UTE AMBIENTAL LTDA. en liquidación y le ordenó prestar caución por $10’000.000 (f. 563, c. 1).
EMSIRVA E.S.P. contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y respecto de los demás, se atuvo a lo que resultare probado; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de i) caducidad de la acción, ii) ineptitud de la demanda, iii) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, iv) incapacidad o indebida representación del demandante, v) falta de jurisdicción y competencia, vi) inexistencia del derecho vii) “inestencia (sic) jurídica de la pretensión” y viii) la innominada, referente a todas las que encuentre probadas el Tribunal (f. 907 a 967, c. 1 A).
La demandada adujo, en general, que fueron SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y UTE AMBIENTAL LTDA. quienes incumplieron el contrato de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias de Santiago de Cali y su área de influencia y por ello, se debieron ejercer los poderes excepcionales por parte de quien suscribió el contrato para salvaguardar el bien general.
En cuanto al primer incumplimiento que le fue endilgado en la demanda, relacionado con el supuesto desconocimiento de la tarifa o valor unitario convenidos -$7000 por tonelada-, adujo que en su propuesta, la unión temporal de empresas aceptó que en caso de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRAPSB- no aprobara las tarifas ofertadas, la unión temporal mantendría una etapa de transición ajustando la tarifa a la disposición de la Comisión, y que fue esta precisamente la que determinó y certificó que la operación de disposición final desarrollada en Navarro no correspondía a la tecnología de relleno sanitario y, por ende, no se podía cobrar la tarifa para ese tipo de sitio, sino que la actividad realizada correspondía a un enterramiento de residuos sólidos, cuya tarifa oscilaba en $ 3000, a pesar de lo cual EMSIRVA siempre le reconoció -desde 1998 hasta 3 Promovida por el doctor Juan Carlos Becerra Hermida, en calidad de liquidador y agente oficioso respectivamente, de las sociedades Servicios y Técnicas Medioambientales S.A. E.S.P -en liquidación- y UTE Ambiental Ltda. -en liquidación-, contra la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali – EMSIRVA ESP (f. 563, c. 1 A). 9 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 2002- más de $7000, es decir que no incumplió con lo pactado, pero no podía incrementar la tarifa como si fuera relleno sanitario, porque este nunca existió. Por otra parte, la autoridad ambiental competente, que lo era la CVC, sancionó a EMSIRVA y SERVIAMBIENTALES por desconocer las normas y resoluciones que impusieron un plan de manejo ambiental para las labores de clausura y sellado del basurero Navarro y les impuso una multa de $ 1.084’855.200.
En relación con el segundo incumplimiento aducido en la demanda, afirmó que no era cierto, pues en la misma demanda se reconoció el pago por parte de EMSIRVA E.S.P. mes a mes desde junio de 1998 hasta julio de 2002. Sobre el tercer incumplimiento, sostuvo que, contractualmente, era obligación del operador la gestión y tramitación de la financiación del sellado del botadero antiguo de Navarro y a EMSIRVA sólo le correspondía colaborar en dichas gestiones.
En torno al cuarto incumplimiento, manifestó, sobre los hechos planteados en la demanda: “Técnicamente no corresponde a hechos inherente (sic) a la acción de nulidad de actos contractual (sic) que nos ocupa”. Frente al quinto incumplimiento, afirmó que una de las obligaciones del operador era la de conseguir un nuevo sitio para la disposición final en Cali, con la instalación de plantas de tratamiento nuevas y la operación con tecnología de relleno sanitario en las condiciones propuestas, así como obtener los permisos y licencias necesarios para su funcionamiento.
De otro lado, la entidad demandada sostuvo que el Acuerdo del 1º de octubre de 2001 no fue ningún acto administrativo sino un acto preparatorio para el desarrollo y ejecución del contrato. En cuanto a la declaratoria de caducidad del contrato contenida en las resoluciones GG 0000646 y GG 01232 de 2002, explicó que en la demanda no se esgrimieron ni sustentaron cargos específicos de nulidad de tal acto, el cual se fundó en los incumplimientos contractuales de las contratistas y en las normas de la Ley 80 de 1993, que era aplicable a tal contrato, como lo son todos los celebrados con entidades estatales con el objeto de otorgar la prestación de un servicio público, incumplimientos que consistieron en la no realización de la disposición final con la técnica del relleno sanitario, la no realización del sellado y clausura del antiguo botadero de Navarro, la no iniciación de los trámites, permisos y licencias correspondientes para realizar la disposición final en un sitio nuevo y la falta de 10 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales solución de la problemática social que se presentaba con los recicladores, de acuerdo con lo ofertado en su propuesta.
También adujo que existía un acta de liquidación bilateral, en la cual tanto SERVIAMBIENTALES como UTE AMBIENTAL LTDA., renunciaron a futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales fundadas de la ejecución del contrato, como las relativas a su incumplimiento, desequilibrio económico e indemnización por la terminación anticipada del contrato y la declaratoria de caducidad.
Se refirió así mismo a la declaratoria de terminación unilateral del contrato contenida en las mismas resoluciones GG 0000646 y GG 01232 de 2002, la cual se fundó en lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 y el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, pues i) el contrato por el cual se constituyó SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P., de la cual hacía parte EMSIRVA, fue celebrado sin autorización del concejo municipal, como lo dispone el artículo 313 de la Constitución Política para la constitución de sociedades de economía mixta; ii) además, la convocatoria pública internacional que se llevó a cabo no tenía como objeto la celebración del contrato de operación, sino la realización de una alianza estratégica, y el contrato de operación no estuvo precedido de licitación pública, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 4 de la Resolución 03 de 1995 de la CRAPSB; iii) el contrato de sociedad y el contrato de operación, se celebraron con personas distintas de aquellas a las que se adjudicó la convocatoria pública internacional; iv) al celebrar el contrato de operación, se violó el régimen de incompatibilidades de la Ley 80, y v) al celebrarse el contrato de operación, se constituyó y cedió un monopolio declarado legalmente, razones de nulidad absoluta del contrato que obligaban a la entidad a darlo por terminado.
Llamamiento en garantía La entidad demandada, en el mismo escrito de la contestación, formuló llamamiento en garantía respecto del Municipio de Cali, el ex alcalde de la ciudad Jhon Maro Rodríguez Flórez, al gerente de la empresa industrial y comercial EMSIRVA E.S.P., Sergio Castañeda Villamizar y a 9 miembros de la junta directiva de la misma empresa, el cual fue admitido por el Tribunal a-quo respecto del gerente y estos últimos4, pero negó el llamamiento de la entidad territorial y el ex alcalde, decisión 4 El señor Ramiro Antonio Perlaza fue notificado personalmente y presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones y propuso excepciones de caducidad de la acción, contrato no cumplido y cobro de lo no debido y excepción innominada (f. 2, c. 2).
Los demás llamados en garantía fueron debidamente emplazados para notificarles el auto que admitió el llamamiento (f. 1031 a 1035, c. 1B) y se les designó curador ad-litem, quien presentó escrito en el que se atuvo a lo que resultara probado en el proceso (f. 1041, c. 1B). 11 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales que fue impugnada por la entidad y confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado5 (f. 984 y 997, c. 1 B).
Alegatos de conclusión Por auto del 21 de noviembre de 2008 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y mediante auto del 1º de junio de 2011, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 1044 y 1115, c. 1B).
En sus alegaciones, la parte actora reiteró todos los argumentos expuestos en la demanda sobre los antecedentes del contrato de operación suscrito con SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. -empresa de servicios públicos privada, pues en su composición accionaria la participación de la empresa pública era del 40%- objeto de la controversia, el incumplimiento contractual de EMSIRVA E.S.P. respecto de este negocio jurídico, el cual se regía por normas de derecho privado y, por lo tanto, no era procedente el ejercicio de facultades excepcionales ni la aplicación de las normas de nulidad establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, además de que, en la expedición del acto administrativo de caducidad, se violó el debido proceso, figura sobre la cual hizo una extensa exposición doctrinal y jurisprudencial (fl. 1135, c. 1B).
La parte demandada, por su parte, insistió en la configuración de las excepciones propuestas al contestar la demanda y pidió que se denegaran las pretensiones, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos (fl. 1117, c. 1B). El llamado en garantía Ramiro Antonio Perlaza, presentó escrito en el que hizo un recuento de los antecedentes de la alianza estratégica que se buscó con el sector privado para llevar a cabo la disposición final de los residuos sólidos que se producían en la ciudad de Cali, la constitución de la sociedad SERVIAMBIENTALES S.A., así como de la celebración del contrato de operación entre esta sociedad y EMSIRVA S.A., respecto del cual afirmó, con base en el acervo probatorio del proceso, que fue incumplido por la contratista, lo que motivó la declaratoria de caducidad, por lo cual consideró que las pretensiones debían ser denegadas (f. 1123, c. 1B). 5 Mediante Auto del 19 de julio de 2007. 12 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 8 de marzo de 2012 en la cual decidió negar las pretensiones (fl. 1191 a 1203, c. ppl.).
Dicha decisión obedeció a que, de un lado, el a-quo no encontró probada ninguna de las excepciones propuestas por la parte demandada y de otro, consideró que, en el presente caso, hubo una liquidación bilateral del contrato, respecto de la cual no se probó un vicio del consentimiento, puesto que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1510 del Código Civil, “(…) el supuesto error inducido de que habla la parte actora, conlleva que la liquidación bilateral del contrato de disposición final de residuos se hubiera derivado de una opinión contraria o alejada de la realidad, o que la sociedad contratista también se hubiera equivocado en cuanto los elementos de la operación; sin embargo, no observa la Sala esa actitud engañosa por parte de EMSIRVA de no querer pagar las sumas adeudadas ni buscar un sitio nuevo de disposición como lo afirma el demandante”.
Consideró el tribunal que, por el contrario, en la liquidación se produjo un corte final de cuentas en el que se concretaron las sumas adeudadas y se definió quién le debía a quién, concluyendo que EMSIRVA le adeudaba al contratista ciertas y determinadas sumas que se comprometió a pagar en las fechas allí acordadas, “(…) voluntad de pago de sumas adeudadas por parte de EMSIRVA al contratista que difieren completamente de lo dicho señalado (sic) en la demanda”.
Sostuvo que el error alegado debía estar debidamente comprobado y no podía atender al criterio parcializado del demandante en pro de acceder a sus pretensiones y que, del material probatorio allegado al plenario se advierte que la liquidación bilateral se produjo por el acuerdo de las partes sin reparo u observación alguna, por lo que se tradujo en un negocio jurídico pleno y válido entre las sociedades que lo suscribieron, pues no se probó el alegado vicio del consentimiento y, por lo tanto, la declaración de voluntad contenida en dicha acta debía producir los efectos que con ella se pretendió. En cuanto a las alegadas actuaciones del alcalde municipal de Cali para terminar el contrato, que la parte actora fundó en diferentes comunicaciones e informes de prensa que allegó al plenario, el a-quo afirmó que las mismas no podían ser tenidas en cuenta como prueba testimonial, pues carecían de las ritualidades propias de este medio de prueba y tales recortes de prensa sólo constituían evidencia de la existencia de la información que se limitaba a dar cuenta de la existencia de la afirmación de un tercero, pero no de la veracidad de su contenido, y las afirmaciones 13 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales allí registradas, debían ser ratificadas ante el juez con el cumplimiento de los demás requisitos para que pudieran ser apreciadas como prueba testimonial.
De modo que “(…) el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan sólo constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”.
Por otra parte, aunque se aportó copia de múltiples actas de sesiones de los años 2001 y 2002 que fueron presididas por el alcalde como suprema autoridad administrativa municipal, tampoco de esta circunstancia se puede inferir el supuesto ánimo de inducir a error a la sociedad actora, circunstancia que debía estar probada y no fundarse en meras afirmaciones, concluyendo que, ni de estas ni de las restantes pruebas obrantes en el proceso se podía concluir que, en la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, se produjo vicio alguno del consentimiento.
Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte actora6 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (f. 1205 a 1257, c. ppl) en el cual, nuevamente, hizo un recuento de todo el proceso de formación de la sociedad SERVIAMBIENTALES y de la celebración del contrato No. GG-000141 del 3 de marzo de 1998 entre EMSIRVA y dicha sociedad.
A continuación, se refirió in extenso i) al incumplimiento contractual de la entidad contratante, en cuanto al pago del servicio a la tarifa convenida; ii) la mora en el pago; iii) el incumplimiento del parágrafo único de la cláusula quinta del contrato sobre el suministro de dineros para el sellado del botadero viejo de Navarro; iv) la manifestación pública del alcalde municipal de su intención de terminar el contrato, mediante acciones de desprestigio de la sociedad contratista; v) la negligencia de la administración municipal para la búsqueda del terreno para la construcción del relleno definitivo; vi) los acuerdos firmados por las partes para hacer viable el contrato; vii) el incumplimiento del acuerdo del 1º de octubre de 2001; viii) la sorpresiva expedición de la Resolución GG 646 del 4 de abril y su confirmatoria GG 01232 del 24 de junio de 2002, por las cuales la entidad contratante declaró la terminación por nulidad y la caducidad del contrato, en un contrato de derecho privado que no tenía cláusulas excepcionales, ix) el principio de la buena fe, x) el 6 Se advierte que el recurso de apelación sólo fue interpuesto a nombre de SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. 14 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales equilibrio económico del contrato, xi) el debido proceso, etc., en un memorial que, en esencia, es una repetición de lo expuesto en la demanda y en los alegatos de conclusión de la segunda instancia. En relación con la liquidación bilateral, en repetición de lo afirmado a lo largo del proceso, sostuvo (f. 1224, c. ppl.): Finalmente frente al acta de liquidación bilateral del contrato de operación de disposición final de residuos sólidos y operaciones complementarias, suscrita por los representantes legales de: EMPRESA DE SERVICIO DE ASEOS DE CALI-EMSIRVA E.S.P., SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. Y LA UTE AMBIENTAL LTDA., deberá tener la misma suerte y efectos jurídicos como resultado de la nulidad absoluta que contienen los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. GG 000646 del abril 04 de 2002, y la Resolución GG 01232 de junio 24 de 2002, mediante la cual decretó, confirmo (sic) la caducidad y la terminación unilateral del contrato, al presentar yerro en la motivación y sustento legal aplicado a normas de derecho público a un contrato que esencialmente es de derecho privado, tal cual se enuncio (sic) previamente.
Actuación en segunda instancia Mediante auto del 14 de junio de 2013, esta Corporación admitió el recurso de apelación y mediante providencia del 19 de julio siguiente, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido dicho término se debía dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, en los términos del inciso 5 del artículo 212 CCA (fl. 1267 y 1269, c. ppl.).
La parte demandante presentó su alegato de conclusión, en escrito que contiene idénticos términos a sus anteriores intervenciones (fl. 1270, c. ppl.). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 1311, c. ppl.). III. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Al iniciar el estudio del presente asunto, la Sala advierte que, en el contrato objeto de la controversia, las partes pactaron la cláusula compromisoria, conforme a la cual las diferencias que surgieran con ocasión de su celebración, ejecución y liquidación que no pudieran resolverse directamente entre las partes en un plazo de 15 días 15 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales hábiles, serían sometidas a un tribunal de arbitramento7, lo que, en principio, podría significar que esta jurisdicción carecería de competencia para conocer del presente asunto, según la providencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera proferida el 18 de abril de 20138.
No obstante, tal y como lo ha reconocido con posterioridad la jurisprudencia, no resulta procedente la aplicación del criterio expuesto en dicha providencia de unificación a procesos que ya estaban en curso en esta jurisdicción, así versen sobre contratos contentivos de cláusula compromisoria, toda vez que, para cuando fueron iniciados, la jurisprudencia admitía la renuncia tácita al pacto arbitral derivada, precisamente, del silencio de las partes acerca de su existencia, manifestado en la presentación, por una de ellas, de la demanda ante el juez contencioso administrativo, y la contestación de la demanda por la otra parte, sin proponer la respectiva excepción, toda vez que ello conllevaría una vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y un desconocimiento del principio de confianza legítima de las partes en el caso concreto 9. 7 Cláusula 20 del contrato: “SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS SURGIDAS DURANTE LA CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
Las partes acuerdan que todas las controversias surgidas entre ellas, en virtud de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, serán dirimidas entre ellas en primera instancia a través de un arreglo directo para lo cual tendrán un plazo de 15 días hábiles. Si vencido el término anterior no se hubiere llegado a un arreglo directo, las partes se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento (…)” (f. 719, c. 1A). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, expediente 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el cual se estableció la improcedencia de la renuncia tácita al pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria de los contratos estatales, derivada de la presentación de la demanda ante esta jurisdicción y la no alegación de la respectiva excepción por la parte demandada, toda vez que la solemnidad del contrato estatal exige que así como debe constar por escrito la cláusula compromisoria, también debe hacerlo la renuncia de las partes a someter sus controversias a una decisión arbitral concluyendo, por lo tanto, que “(…) si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.”. 9 (…) en criterio de esta judicatura, el Tribunal debió considerar con rigor que la controversia contractual se introdujo por el Consorcio el 2 de marzo de 2010, esto es, en época anterior al pronunciamiento de 18 de abril de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera que modificó la tesis jurisprudencial sobre la materia; pues a partir de tal averiguación se advierte la inaplicabilidad temporal de ese precedente a la controversia sub judice, en razón a que el mismo era inexistente para entonces y no puede ser invocado de manera retroactiva, toda vez que desconocería los fundamentos de derecho –legales y jurisprudenciales– preexistentes con arreglo a los cuales se determinó favorablemente la jurisdicción de lo contencioso administrativo como competente para conocer y tramitar un litigio contractual en el que las partes habían pactado una cláusula compromisoria, aspecto éste definitorio de la garantía constitucional y convencional de acceso a la justicia. (…) En ese orden de ideas, en el sub judice se advierte la transición de una regla jurisprudencial relativa a la determinación de la jurisdicción competente para conocer de una controversia contractual en la que las partes pactaron una cláusula compromisoria y una de ellas acudió ante el contencioso administrativo, razón por la cual cobra plena vigencia la ratio decidendi de la sentencia de 4 de septiembre de 2017, para señalar que como este litigio se introdujo antes del cambio jurisprudencial anotado el criterio aplicable es aquél anterior, vigente para entonces, que informaba sobre la derogatoria táctica (sic) de la cláusula compromisoria y, en consecuencia, la determinación de esta Jurisdicción como autoridad judicial habilitada para dirimir la controversia de marras”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2018, expediente 58890, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; en similar sentido: sentencias de la Subsección A, del 29 de octubre de 2018, expediente 38098 y del 11 de abril de 2019, expediente 39229, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 16 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Ahora bien, en el presente caso observa la Sala que, en la contestación de la demanda, no se propuso la respectiva excepción por mediar cláusula compromisoria en el contrato, pues si bien una de las alegadas fue la de falta de jurisdicción y competencia, la fundamentación de la misma obedeció a circunstancias completamente distintas, toda vez que la demandada se refirió a la naturaleza de derecho privado del contrato celebrado por las partes en el cual, a su juicio: (…) prevalece como elemento constitutivo objeto del contrato la confección de obra material, es decir la operación técnicamente del sitio de disposición final, más no el objeto de función administrativa del Municipio de Santiago de Cali, cuando a través de la empresa industrial y comercial del Estado pretendió solucionar problemas correspondientes e inherentes exclusivamente a la Administración Municipal, como son el problema social, de Medio Ambiente, Salubridad y Sanidad que se vive en el sitio de disposición final ubicado en NAVARRO y la generación de empleo como política de la administración y que no fueron estos aspectos y presupuestos legales de función administrativa los que conllevaron a que se ejerciera presupuestos jurídicos para que se hiciera uso de facultades exorbitantes incluidas en los contratos celebrados como administración pública con el objeto de cumplir fines esenciales para el bien común o general, el cual prima sobre el particular, es que solicito con todo respeto que en el evento de concluir esta jurisdicción que realmente, el asunto debatido en el caso a estudio es del resorte netamente contractual de operación (obra) técnica, es que realizo el planteamiento de esta excepción para que se declare la falta de jurisdicción y competencia para conocer el asunto, pues si prima sobre todos los aspectos controvertidos la esencia de la confección del contrato de obra, de operación técnica de la disposición final, al ser el contratante EMSIRVA E.S.P. una empresa industrial y comercial del Estado prestadora del servicio público domiciliario, regulada por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 el contrato por corresponder al objeto de la prestación del servicio se regula exclusivamente por las reglas del derecho privado, entonces deberá ser la jurisdicción ordinaria o a través de las cláusulas contractuales se resuelva el litigio sobre el presunto incumplimiento contractual invocado en el presente proceso.
Es claro entonces que la parte demandada no alegó la existencia de cláusula compromisoria en el contrato y, por lo tanto, se produjo la renuncia tácita a someter la controversia a la justicia arbitral, con lo cual surgió la competencia de esta jurisdicción para decidir sobre las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006-, le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, naturaleza que ostenta la demandada EMSIRVA E.S.P., empresa industrial y comercial del municipio de Cali que obró como contratante en el negocio jurídico objeto de la controversia.
Por otra parte, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, de 17 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
Lo es así mismo en razón de la cuantía, considerando que la mayor de las pretensiones asciende a $ 24.267’741.475,oo, y que para la época de presentación de la demanda -22 de octubre de 2004-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia ante esta Corporación, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 132 y el artículo 265 del C.C.A. -modificados por el Decreto 597 de 1988-, los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $ 51’730.00010.
La acción ejercida y oportunidad de la misma Las pretensiones de la demanda estuvieron orientadas a obtener, entre otras, la declaratoria de incumplimiento contractual de EMSIRVA y la nulidad de actos administrativos contractuales y, como consecuencia de tales declaraciones, se solicitó la indemnización de perjuicios a favor del demandante, por lo que resulta evidente la procedencia de la acción de controversias contractuales ejercida - artículo 87 del C.C.A.-.
En cuanto a la oportunidad de su ejercicio, se observa que la misma tiene un término de caducidad de dos años, contados a partir de la liquidación bilateral del contrato cuando esta se haya producido, de acuerdo con lo establecido por el artículo 136, numeral 10, literal c). En el presente caso, el contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias suscrito entre EMSIRVA E.S.P. y la sociedad SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P., objeto de la presente controversia, fue liquidado de común acuerdo por las partes el 24 de julio de 2002, (f. 97, c. 1), por lo que el término de caducidad de la acción empezó a correr a partir del día siguiente y, en consecuencia, vencía el 25 de julio de 2004.
No obstante, el 19 de julio de 2004, esto es, restando 6 días para cumplirse el término de caducidad, la sociedad SERVIAMBIENTALES presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría (f. 276 a 302, c. 1) y mediante acta de conciliación del 19 de octubre de 2004 la misma se declaró fallida (f. 336, c. 1), razón por la cual a partir del día siguiente se reanudaba la contabilización de los 6 días restantes, es decir que el término de caducidad vencía el 25 de octubre de 2004.
Como la demanda fue presentada el 22 de octubre de 2004, resulta evidente que lo fue en tiempo. 10 Puesto que, para esa época, no habían entrado a regir aún las cuantías de la Ley 446 de 1998. 18 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Legitimación en la causa Tanto los demandantes, sociedad SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. y UTE AMBIENTAL LTDA., como la entidad demandada EMSIRVA E.S.P., están materialmente legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que actuaron como parte contratista y parte contratante en el Contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias del 16 de junio de 1998, objeto de la presente controversia.
Análisis de la Sala Al emprender el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, advierte la Sala respecto del escrito presentado por la sociedad SERVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACIÓN- que, si bien lo hizo en ejercicio del derecho de impugnación que le otorga la ley, de acuerdo con el cual podía interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia para que el superior jerárquico revisara lo decidido por el juez de primera instancia y resolviera confirmar, modificar o revocar la decisión -art. 181 y art. 212 del C.C.A. 11 y art. 350, C.P.C12-, lo cierto es que no incluyó argumento alguno tendiente a sustentar el recurso en los términos también exigidos por las normas procesales.
En efecto, el parágrafo primero del artículo 352 del C.P.C. 13, establece que, para la sustentación del recurso, el recurrente deberá expresar las razones de su inconformidad con la providencia recurrida. En el presente caso, como ya se advirtió al dar cuenta del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se evidenció que, en realidad, lo que hizo fue repetir todos los argumentos que le sirvieron de sustento a la demanda y a los alegatos de conclusión que presentó a lo largo del proceso, casi que en idénticos términos, reiterando los planteamientos en torno al incumplimiento contractual de la entidad demandada y la ilegalidad de los actos administrativos impugnados, pero en parte alguna se refirió, para cuestionarlas o refutarlas, a las razones por las cuales el a- quo decidió negar las pretensiones. 11 Art. 281.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos …;
Art. 212: “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior […]” 12 “Art. 350.- El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme (…)”. 13 “Art. 352.- El recurso de apelación deberá interponerse ante el juez que dictó la providencia (…) Parágrafo 1º.- El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo (…) Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”. 19 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La decisión de primera instancia obedeció, fundamentalmente, al hecho de que el Tribunal estudió y analizó la existencia de un acta de liquidación bilateral del contrato suscrita por los representantes legales de las partes, en la cual la contratista no dejó salvedad alguna que le permitiera demandar posteriormente por las razones de inconformidad que hubiere dejado plasmadas al suscribir ese acuerdo de voluntades, razón por la cual no era factible estudiar las pretensiones de la demanda, toda vez que dicha liquidación constituyó un negocio jurídico surgido de la voluntad de las partes, destinado por lo tanto a producir los efectos que con él se pretendieron.
Al respecto, manifestó: Valga anotar que la posibilidad de ejercerse la acción contractual, depende de que las partes o por lo menos una de ellas, hubiera manifestado expresamente en el acta de liquidación bilateral las inconformidades o salvedades que consideró en ese momento, las cuales también se hacía necesario fueran específicas y concretas en cuanto a esos motivos de inconformidad, y no una salvedad general como al parecer podría entenderse del numeral 7º de los antecedentes expuestos en la citada acta de liquidación bilateral, donde se dice que ‘SERVIAMBIENTALES y la UTE AMBIENTAL dejan constancia que consideran ilegales las resoluciones No. GG000646 y GG01232’, actos que como ya se dijo anteriormente, fueron dejados sin efecto en la misma acta de liquidación bilateral; no encontrándose entonces, manifestación alguna de inconformismo sobre ningún aspecto contractual por parte de las actoras en el acta de liquidación bilateral del contrato de disposición final de basuras.
El a-quo analizó los argumentos de la parte actora según los cuales el acta de liquidación de común acuerdo debía ser anulada por haber existido vicios del consentimiento en su suscripción, en especial porque -como lo dice en la demanda- el contratista fue inducido en error a la hora de firmarla, circunstancia que el Tribunal no encontró acreditada en el proceso.
Al respecto, en la sentencia de primera instancia, se dio cuenta de los antecedentes de la firma del acta de liquidación bilateral que obraban dentro del material probatorio allegado y que fueron aducidos por el demandante. Es así como se refirió al “Preacuerdo para la Liquidación de los Contratos de Operación y de Sociedad” (f. 88 a 90, c. 1), en el que participaron como testigos el representante de Tratesa S.L. y el entonces alcalde de Cali (John Maro Rodríguez), y que buscaba lograr un acuerdo que terminara de forma definitiva con los conflictos derivados de la ejecución del contrato de operación de la disposición final de los residuos y operaciones complementarias celebrado entre EMSIRVA como contratante, y SERVIAMBIENTALES y UTE AMBIENTAL como contratista.
Relató la providencia que en dicho preacuerdo “se planteó un esquema y procedimiento donde se indica que las partes de común acuerdo liquidan el contrato de operación, así como el de sociedad por el que se constituyó SERVIAMBIENTALES, que los contratistas renuncian a cualquier tipo de reclamación en contra de la entidad 20 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales contratante que se derive de la celebración y ejecución del contrato, que se comprometen a realizar la entrega del sitio de disposición final de basuras el 22 de julio de 2002, y que la contratante renuncia además a cualquier tipo de reclamación en contra de los contratistas derivada del contrato, procediendo a la revocatoria de las resoluciones No. GG000646 de 2002 y No. GG01232 del mismo año en lo referente a la declaratoria de caducidad del contrato”.
A continuación, dio cuenta del Acta de entrega del predio y equipo de operación aplicados al servicio de disposición final (f. 91 a 96, c. 1), suscrita el 21 de julio de 2002 por el representante legal de UTE AMBIENTAL LTDA. y los gerentes de EMSIRVA E.S.P. y SERVIAMBIENTALES, “(…) en la cual se estableció: que estaban de acuerdo sobre la existencia y estado de los equipos y materiales de operación afectos a la disposición final (se esboza cuadro de inventario con elementos, unidad, cantidad, estado, foto y chequeo); que EMSIRVA recibe materialmente el lote de Navarro y aquellos bienes muebles afectados a la operación; que el sitio de disposición final transitorio que SERVIAMBIENTALES entrega a EMSIRVA se compone de los vasos 1, 2, 3, 4 los que se encuentran impermeabilizados en su base con sistema de drenaje central para evacuar lixiviados, y con ocho chimeneas para evacuación de gases en los vasos 1 a 3; se estipula también que dicha diligencia se realiza en cumplimiento del Acuerdo celebrado por las partes para liquidar de común acuerdo el Contrato de operación; que a partir de ese momento EMSIRVA retomaba la prestación del servicio público de disposición final, responsabilizándose por la operación, custodia, mantenimiento de los bienes y equipos recibidos; y que por su parte, SERVIAMBIENTALES se compromete a suscribir las pólizas para garantizar la estabilidad de las obras en Navarro”.
Y en seguida, el a-quo aludió a la suscripción, el 24 de julio de 2002, por los representantes legales de las partes, del acta de liquidación bilateral del contrato de operación de la disposición final de residuos y operaciones complementarias, en la que se exponen los antecedentes de la misma, partiendo del contrato y haciendo referencia al “acta aclaratoria al contrato de operación”, del 28 de diciembre de 2002, al “acta de acuerdo para el desarrollo del contrato” suscrita el 1º de octubre de 2001, a las Resoluciones No. 000646 y GG01232 de 2002 por medio de las cuales se declaró y confirmó, respectivamente, la declaratoria de caducidad del contrato, al convenio de “preacuerdo para la liquidación de los contratos de operación y de sociedad”, y se dejó constancia de que los contratistas habían realizado la entrega del predio y equipos de operación afectados, y que las sociedades SERVIAMBIENTALES y UTE habían realizado la entrega del predio y equipos de operación afectados, y que las sociedades SERVIAMBIENTALES y 21 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales UTE AMBIENTAL consideraban ilegales las mencionadas resoluciones.
Por otra parte, se enumeraron las sumas de dinero que la entidad contratante adeudaba al contratista y se estipularon las decisiones referentes al acuerdo de liquidación como tal, en los siguientes términos (se transcribe literalmente de la sentencia de primera instancia):
PRIMERO. Las partes acuerdan liquidar definitiva y de mutuo acuerdo, el mentado contrato de operación del servicio de disposición final de los residuos sólidos de la ciudad de Cali suscrito entre ellas el 16 de junio de 1998, junto con sus modificaciones.
SEGUNDO. Emsirva, haciendo uso de las facultades consagradas en el artículo 60 y en el parágrafo único del artículo 68 de la ley 80 de 1993, para dar cumplimiento al preacuerdo suscrito y con fundamento en el numeral segundo del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, REVOCA los numerales primero, segundo, tercero y sexto de la Resolución No. GG 000646 del 4 de abril de 2002 y la resolución No. GG01232 del 24 de junio de 2002, en cuanto confirma las disposiciones de la resolución No. GG 000646 del 4 de abril de 2002, que aquí se revocan.
TERCERO. EMSIRVA se encuentra operando el sitio de disposición final de Navarro a partir de la fecha del acta de entrega mencionada en los considerandos, y podrá realizar dicha labor ella misma o con el concurso de un tercero, sin que por ello deba indemnización o reconocimiento alguno a SERVIAMBIENTALES S.A. o a UTE AMBIENTAL LTDA. Emsirva reconoce la propiedad de los equipos y obras entregados y que se encuentran inventariados en el acta de fecha 21 de julio de 2002 en cabeza de Serviambientales.
Serviambientales renuncia al ejercicio de cualquier tipo de acción derivada de la tenencia de las obras y equipos mientras dure el periodo de liquidación de dicha Sociedad siempre y cuando ésta se lleve a cabo en el término de seis meses contados desde la firma del presente documento, término prorrogable por un período igual por común acuerdo de las partes.
CUARTO. Al obtener la tenencia del inmueble de Navarro, las basuras allí depositadas se adhieren al mismo y son también de propiedad de EMSIRVA, así como el producto de su aprovechamiento futuro, por lo que no deberá suma alguna a SERVIAMBIENTALES S.A. o a la UTE AMBIENTAL LTDA.
QUINTO. Serviambientales renuncia a todas las reclamaciones formuladas a EMSIRVA, así como a cualquier otra posible reclamación futura que pudiere derivarse de la ejecución del contrato de operación, entre otras las de incumplimiento, de desequilibrio económico, las de indemnización por terminación anticipada del contrato, y de indemnización por la expedición de las resoluciones de caducidad.
En vista de la anterior renuncia no presentará ni judicial ni extrajudicialmente ninguna acción o reclamación, y exonera a EMSIRVA de cualquier responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
SEXTO. UTE AMBIENTAL LTDA., renuncia a todas las reclamaciones formuladas a EMSIRVA, así como a cualquier otra posible reclamación futura que pudiere derivarse de la ejecución del contrato de operación, entre otras las de incumplimiento, de desequilibrio económico, las de indemnización por terminación anticipada del contrato, y de indemnización por la expedición de las resoluciones de caducidad.
En vista de la anterior renuncia no presentará ni judicial ni extrajudicialmente ninguna acción o reclamación, y exonera a EMSIRVA de cualquier responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
SÉPTIMO. EMSIRVA renuncia a todas las reclamaciones formuladas a SERVIAMBIENTALES y a la UTE AMBIENTAL LTDA., así como a cualquier 22 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales otra posible reclamación que pudiere derivarse de la ejecución del contrato de operación, entre otras las de incumplimiento técnico y financiero, por el deslizamiento de la montaña de navarro ocurrida el 12 de diciembre de 2001, y en general por cualquier otro aspecto derivado de la ejecución. En vista de la anterior renuncia no presentará ni judicial ni extrajudicialmente nueva acción o reclamación alguna, y exonera a SERVIAMBIENTALES y a UTE de toda responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
OCTAVO. SERVIAMBIENTALES declara a paz y salvo a EMSIRVA por concepto del pago de sus servicios y obligaciones pactadas en el contrato y renuncia a toda reclamación derivada del pago de la tarifa o precio del servicio de operación diferente de los saldos que a su favor se establecen en la presente liquidación del contrato. Renuncia igualmente a reclamos por intereses por mora en el pago, por lo cual EMSIRVA no pagará suma adicional alguna de la aquí acordada.
SERVIAMBIENTALES se compromete a retirar la demanda ejecutiva que cursa contra EMSIRVA para el cobro parcial de las facturas de los meses de febrero y marzo de 2002.
NOVENO. UTE declara a paz y salvo a EMSIRVA por concepto del pago de sus servicios, derivados del contrato de operación.
DÉCIMO. EMSIRVA declara a paz y salvo a SERVIAMBIENTALES y a la UTE respecto del cumplimiento de las obligaciones que para dichas sociedades se derivaron del contrato.
UNDÉCIMO. SERVIAMBIENTALES responde por la estabilidad de las obras construidas por el de conformidad con el acta de entrega de fecha 21 de julio de 2002. Serviambientales cederá y entregará a Emsirva las pólizas de los contratistas correspondientes a las obras de mitigación, realizadas por Mega construcciones Ltda., construcción trinchera fase uno y fase dos;
Diego Jacobo Perea, la construcción del dique y cortes.
DUODÉCIMO. SERVIAMBIENTALES entregará las pólizas de estabilidad de las obras realizadas por un plazo de cinco años contados desde la fecha de la presente liquidación, por valor de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($419.078.000) SERVIAMBIENTALES entregará la póliza que garantice el pago de salarios y prestaciones sociales de sus trabajadores por el plazo de tres años contados a partir de la fecha de la presente acta de liquidación y por el valor de CIENTO DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($117.000.000) que la representante legal de SERVIAMBIENTALES certifica como valor del pasivo laboral de serviambientales.
La no constitución y entrega de las pólizas anteriormente acordadas impedirá el pago de los valores que en esta liquidación quedan a cargo de EMSIRVA a SERVIAMBIENTALES. DECIMOTERCERO. El presente acuerdo extingue definitivamente toda la relación negocial derivada del contrato de operación suscrito entre las partes el 16 de junio de 1998 (las negrillas son del texto transcrito).
A continuación, el a-quo se refirió a la naturaleza de la liquidación del contrato, como etapa final del procedimiento contractual, en la que se aclaran las cuentas, se reconocen los saldos a favor de cada una de las partes y se realizan declaraciones de paz y salvo, finalizando de esta forma el vínculo contractual existente entre ellas, como sucedió en este caso entre EMSIRVA E.S.P. y las sociedades SERVIAMBIENTALES S.A. y UTE AMBIENTAL LTDA. Sostuvo que esa liquidación bilateral del contrato se fundamentó en el acuerdo de voluntades de los representantes legales de las sociedades envueltas en ese 23 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales negocio jurídico, en el cual se pormenorizaron las sumas adeudadas, el estado final del sitio de disposición final, la renuncia a todo tipo de reclamaciones, así como al estado de las obligaciones adquiridas por las partes como consecuencia de la actividad contractual.
Se refirió luego a la jurisprudencia que señala que una vez liquidado el contrato por el mutuo acuerdo de las partes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma.
Y concluyó que, en el presente caso, el error que supuestamente vició el consentimiento de la contratista a la hora de suscribir el acta de liquidación bilateral, que fuera aducido por la demandante, no se acreditó dentro del proceso, por lo que esta incumplió con la carga de la prueba que le incumbía. A pesar de lo anterior, en su recurso la parte actora no aludió en absoluto a las conclusiones del a-quo sobre la existencia del acta de liquidación bilateral que le impedía pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, por cuanto de un lado, carecía de salvedades y de otro, no se probó el supuesto error que vició el consentimiento de la contratista a la hora de suscribir la respectiva acta; el apelante no hizo planteamiento alguno tendiente a desvirtuar las afirmaciones de la sentencia de primera instancia, no las refutó ni las contradijo, pues ni siquiera se refirió a las mismas, limitándose a repetir los hechos y consideraciones que expuso desde el principio como sustento de sus pretensiones.
Lo anterior, sin duda alguna, se traduce en una ausencia total de sustentación del recurso, razón por la cual hay lugar a concluir que dicho asunto quedó resuelto en la forma decidida por el a-quo. La jurisprudencia de la Sala se ha referido en múltiples ocasiones a la necesidad de que en el escrito de apelación se aporten elementos de juicio para que el superior pueda analizar el contenido de la sentencia impugnada, de tal forma que, no basta con interponer el recurso, sino que este debe sustentarse con las razones de inconformidad del apelante frente a las consideraciones del a-quo que no comparte y que condujeron a la decisión que se reprocha.
Así, ha dicho: 3. De la carga procesal de sustentación material del recurso de apelación Desde la redacción inicial del Decreto 01 de 1984, pasando por sus modificaciones como las contenidas en el Decreto 2304 de 1989, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha contemplado como una carga del apelante 24 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales la sustentación del recurso de alzada14.
Dicha conducta resulta de mayúscula importancia, por cuanto le demuestra al superior funcional la existencia de un real y concreto inconformismo legal o procesal por parte del censor en contra de la providencia objeto de reproche. Resulta relevante recordar también que la sustentación de los recursos, sea este ordinario o extraordinario, hace parte de la esencia y de la teoría contemporánea de los medios de impugnación, toda vez que resulta inherente a cualquier Estado de Derecho que, así como los usuarios están legitimados para conocer las motivaciones que impulsan a cualquiera de las ramas integrantes del poder público a adoptar determinada decisión, también resulta necesario que cuando uno de los asociados pretenda alzarse en contra de esta, deba justificar su divergencia. (…) De igual forma, la doctrina reconocida ha destacado la importancia de la carga de sustentación o de fundamentación del recurso de apelación, consistente en que se exponga al menos una razón que contraríe las conclusiones de la providencia cuestionada para que pueda ser considerada como seria.
Así, “(…) decir apelo porque su providencia es abiertamente ilegal, o su fallo olvidó la aplicación de la normatividad vigente o desconoció la prueba que obra en el proceso así, en abstracto, no puede constituir por no ser argumento serio, concreto, base para una adecuada fundamentación15”. En similar sentido, las distintas Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han sido armónicas en prohijar la necesidad de que el recurso de apelación deba ser adecuadamente sustentado, so pena de que la sentencia objeto de impugnación sea confirmada por ausencia de objeto de la censura.
(…) Así las cosas, esta Subsección, en reiteración de múltiples de sus precedentes16, considera necesario aplicar al caso objeto de estudio las pacíficas subreglas jurisprudenciales antes expuestas consistentes en que, de no constatarse una sustentación material, suficiente o adecuada del recurso de apelación, habrá lugar a que se confirme la providencia recurrida por carencia de objeto de la alzada17.
Y en otra ocasión sostuvo18: A partir del contenido de los citados artículos [del CPC y del CCA señalados], diáfano es que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien 14 [8] “En derecho procesal civil, cuyas normas son aplicables de manera supletiva al procedimiento contencioso administrativo en virtud del artículo 267 del C.C.A, la obligación de sustentación del recurso de alzada se introdujo al ordenamiento a través del artículo 57 de la Ley 2 de 1984”. 15 [10] “López Blanco, Hernán Fabio.
La sustentación de la apelación en Derecho Procesal Civil. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1985. P.P. 75-80”. 16 [18] “Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo del 2014, exp. 31469, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 42451, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero del 2019, exp. 52663, C.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero del 2020, exp. 49245, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E)”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49572, C.P. María Adriana Marín. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Expediente 44.707. 25 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.
(énfasis agregado) Y en varias ocasiones ha reiterado que: (…) el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual, no basta con la simple interposición del recurso o con la manifestación general de no estar conforme con la decisión apelada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada19.
En el sub-lite, observa la Sala que el apelante no se refirió a las razones esgrimidas por el Tribunal para negar las pretensiones ni explicó por qué no estaba de acuerdo con las consideraciones expuestas en la providencia de primera instancia en torno a la imposibilidad de analizar lo pedido en la demanda por existir de por medio una liquidación bilateral sin salvedades; tampoco esgrimió argumentos tendientes a desvirtuar la conclusión del a-quo en el sentido de que el vicio del consentimiento alegado no fue probado en el plenario.
Conclusión: En las condiciones expuestas, ante la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, al simplemente limitarse a reiterar lo expuesto en el escrito de demanda y en los memoriales de alegatos conclusivos de ambas instancias, sin traer a colación argumentos para desvirtuar la presunción de acierto de la decisión denegatoria de las pretensiones adoptada por el Tribunal de primera instancia, esta Subsección deberá confirmar la sentencia del 8 de marzo de 2012, tal como lo dispondrá en el acápite resolutivo de esta providencia. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 19 Al respecto se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo del 2014, expediente 31.469, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 52663, C.P. María Adriana Marín. 26 Radicación número: 770012331000200404217 01 (47098) Actor: Serviambientales S.A Esp y Ute Ambiental Ltda. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -Sala de Descongestión- el 8 de marzo de 2012.
SEGUNDO: Sin condena en costas. En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto