Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Demandado MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Temas Apelación. Requisitos especiales de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Análisis de impacto fiscal de los acuerdos municipales que ordenan un gasto u otorgan beneficios tributarios. Artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 del 29 de diciembre de 2020 proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Bucaramanga contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander del 14 de diciembre de 2021, adicionado mediante providencia del 27 de enero de 2022, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 del 29 de diciembre de 2020, que fue proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El Concejo Municipal de Bucaramanga profirió el Acuerdo Nro. 033 del 29 de diciembre de 2020 que, en los artículos 52 y 54, estableció que la sobretasa ambiental prevista en la Ley 99 de 1993 tendría una tarifa del 1.5 por mil, aplicable sobre el avalúo que sirve de base para liquidar el impuesto predial.

Solicitud de medida cautelar. La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga presentó la demanda de la referencia en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 de 2020, con base en lo siguiente: Luego de exponer los requisitos especiales de procedibilidad del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, elaboró un cuadro en el que comparó el contenido del artículo 7 de la Ley 819 de 2003 y las disposiciones acusadas del Acuerdo Nro. 033 de 2020.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demandante destacó que el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 establece que todo acuerdo municipal que otorgue beneficios tributarios debe hacer explícito el impacto o costo fiscal de la medida, y debe ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo, además de indicar la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento del costo causado.

Luego, puso de presente que el Acuerdo Nro. 033 redujo la tarifa aplicable a la sobretasa ambiental a 1.5 por mil, pues el Acuerdo Nro. 049 de 2012 preveía una tarifa de 2.0 por mil. De esta forma, aseguró que el Concejo Municipal de Bucaramanga redujo el ingreso destinado a la ejecución de programas y proyectos de protección y restauración del medio ambiente.

Señaló que, durante el trámite del proyecto de acuerdo, presentó un memorando de análisis fiscal en el que se demostró que la reducción de la tarifa disminuiría el 25% de los ingresos destinados a la conservación del medio ambiente, lo que afectaría la capacidad de ejecutar obras en favor del bienestar de la población. Además, indicó que el programa de proyectos del cuatrienio 2020-2023, aprobado por el mismo Concejo mediante el Acuerdo Nro. 1396 de 2020, fue planificado con base en una tarifa del 2.0 por mil, por lo que es necesario identificar una fuente sustitutiva que haya sido estudiada y aprobada por la Secretaría de Hacienda del municipio.

La demandante consideró que se desconoció el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 porque la exposición de motivos del proyecto de acuerdo no hace mención alguna al impacto fiscal de la medida, a pesar de las advertencias que se plantearon en el trámite del acuerdo acusado, ni se observa que se haya aprobado por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga.

Destacó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de octubre de 2014 (exp. 19127), consideró que la falta de autorización para comprometer vigencias futuras desconoce el mandato previsto en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003. Finalmente, adujo que lo expuesto es suficiente para decretar la medida cautelar solicitada porque está probada la verosimilitud del derecho invocado y la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva.

Así mismo, porque la ponderación de los intereses permite concluir que sería más gravoso para el interés general negar la medida que concederla. Oposición a la solicitud de medida cautelar. El Municipio de Bucaramanga se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos: Señaló que la solicitud de medida cautelar no cumple el requisito de apariencia de buen derecho porque el Concejo Municipal de Bucaramanga tiene autonomía tributaria y potestad impositiva para definir la tarifa de la sobretasa ambiental.

Para sustentar lo anterior, invocó los artículos 338 y 287 de la Constitución, con base en los cuales afirmó que las entidades territoriales son competentes para definir los elementos de los tributos a su cargo, dentro de los límites que fije la ley y la Constitución. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Manifestó que el artículo 44 de la Ley 99 de 1999 estableció que los municipios podrán establecer una tarifa para la sobretasa ambiental que no sea menor a 1.5 por mil ni superior a 2.5. por mil de la base de liquidación del impuesto predial.

En concordancia, artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, ratifica que los concejos municipales son competentes para establecer, reformar o eliminar tributos, impuestos y sobretasas de conformidad con la ley. Además, invocó las Sentencias C-132 de 2020, C-232 de 1998, C-517 de 2007 y C- 891 de 2021, con base en las cuales afirmó que la Corte Constitucional considera que los concejos municipales tienen plena autonomía para fijar los elementos de los tributos.

Con base en lo anterior, destacó que el Concejo Municipal de Bucaramanga actuó dentro de su autonomía tributaria al establecer, en los actos acusados, una tarifa de 1.5 por mil para la sobretasa ambiental. De otro lado, manifestó que la reducción de la tarifa a la sobretasa ambiental no requiere de una fuente sustitutiva de ingresos ya que no ordena un gasto, de tal modo que no se cumple el supuesto previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Así mismo, señaló que la reducción tarifaria tampoco constituye un beneficio tributario, sino una disminución estructural del tributo, debido a que no está dirigida a favorecer únicamente a algunos sujetos pasivos y no se excluye a un potencial contribuyente del pago de la sobretasa. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 14 de diciembre de 2021, decretó la medida cautelar con base en las siguientes consideraciones: Puso de presente que el Concejo Municipal de Bucaramanga se opuso a la solicitud de medida cautelar de forma directa, mediante apoderado a quien se le otorgó poder por el presidente de dicha corporación de elección popular y no por el alcalde del Municipio de Bucaramanga.

Sin embargo, destacó que dicha dependencia no tiene personería jurídica propia, de tal modo que no puede intervenir en el proceso en nombre propio, sino que debió hacerlo a través del apoderado judicial asignado por el Municipio de Bucaramanga. En consecuencia, concluyó que no procede el estudio de los argumentos de defensa expuestos en el escrito referido.

Luego, expuso los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Manifestó que el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 establece que los acuerdos municipales que otorguen un beneficio tributario deben: i) hacer explícito el análisis de impacto fiscal, que debe ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo, ii) incluir expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingresos adicionales que los cubre, iii) la Secretaría de Hacienda del municipio debe rendir concepto respecto del análisis del impacto fiscal y iv) la fuente sustitutiva de ingresos debe ser aprobada por la Secretaría de Hacienda.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 establecen un beneficio tributario porque reducen la tarifa aplicable a la sobretasa ambiental respecto al previsto en el Acuerdo Nro. 048 de 2012.

Transcribió las consideraciones del acto administrativo y puso de presente que el literal g) hizo referencia al artículo 317 de la Constitución, que regula el porcentaje de ingresos por concepto de impuesto predial que se puede destinar a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. Sin embargo, no encontró probados los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, pues no indicó de forma expresa el impacto fiscal que generaría la medida, ni hay constancia de que la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga hubiera emitido un concepto sobre los costos fiscales ni que hubiera aprobado el ingreso adicional que financiara dichos costos.

Precisó que la demandante aportó el concepto emitido por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga sobre el Acuerdo Nro. 033, el cual solo versó sobre el impacto del traslado al régimen simple, el impacto de nuevos aportantes al régimen preferencial, los mecanismos de pago gradual del ICA, la simplificación del sistema tarifario del ICA, las actividades con tarifas progresivas para contribuyentes registrados ante la Secretaría de Hacienda, la progresividad de la tarifa en el impuesto predial y las disposiciones transitorias.

Empero, reiteró que no se hizo ningún análisis relacionado con la reducción de la tarifa a la sobretasa ambiental, ni se expuso cual es la fuente de ingresos sustitutivo. Con base en lo expuesto, el Tribunal encontró probada la violación de las normas superiores invocadas por la actora mediante su confrontación con el contenido del acto acusado.

Destacó que, durante el trámite del proyecto de acuerdo, se aportó un documento de análisis de impacto fiscal por la reducción tarifaria de la sobretasa ambiental en la que se puso de presente los efectos negativos de la reducción de la tarifa del tributo. Debido a lo anterior, el a quo afirmó que está probado el perjuicio causado a la demandante por la reducción de sus ingresos derivados de la tarifa de la sobretasa ambiental.

Mediante auto del 27 de enero de 2022, el Tribunal de origen adicionó la anterior decisión con el objetivo de pronunciarse sobre los argumentos de defensa expuestos por el Municipio de Bucaramanga, mediante un escrito independiente al del Concejo Municipal. Para estos efectos, señaló que, aunque la entidad territorial tiene autonomía tributaria y potestad impositiva en la definición de la tarifa de la sobretasa ambiental, esto no desvirtúa que, a la luz del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, debía exponer el análisis del impacto fiscal, obtener un concepto de la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga y señalar el ingreso sustitutivo al costo fiscal.

Pese a lo anterior, estos requisitos no se cumplieron como presupuesto para expedir el acto acusado. Además, insistió en que la reducción de la tarifa de la sobretasa ambiental es un beneficio tributario y, por lo tanto, son exigibles los presupuestos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003. Recurso de apelación. El Municipio de Bucaramanga solicitó revocar la anterior decisión, para lo cual expuso los siguientes motivos de inconformidad: Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede cuando se acredite la infracción de normas superiores mediante su confrontación con el contenido del acto acusado o mediante el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de medida cautelar.

Señaló que el artículo 338 de la Constitución, según lo explicó la Sentencia C-390 de 1996, no concentró las competencias para elaborar normas tributarias en el Congreso de la República, por lo que reconoció cierto grado de autonomía a las entidades territoriales para regular los impuestos, las tasas y las contribuciones de su competencia. Sin embargo, dicha autonomía está restringida a los límites de la Constitución y la ley, según lo prevé el artículo 278 ibidem.

Afirmó que el artículo 317 de la Constitución permite a la ley destinar una parte de los tributos que impongan los municipios a la propiedad inmueble al manejo y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales. En concordancia, el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 autorizó a los municipios a crear una sobretasa ambiental que no fuera inferior al 1.5 por mil ni superior al 2.5 por mil del avalúo sobre el cual se liquida el impuesto predial.

Con base en lo anterior, destacó que el Concejo Municipal de Bucaramanga actuó dentro de sus competencias al establecer una tarifa a la sobretasa ambiental del 1.5 por mil en los actos acusados. Indicó que, contrario a lo señalado por el Tribunal, el análisis del impacto fiscal de la reducción de la tarifa se realizó. En todo caso, sostuvo que, aun de no ser así, esto no sería motivo suficiente para decretar la suspensión provisional de las disposiciones acusadas porque no existe una evidente infracción de las normas superiores, en especial cuando en esta etapa del proceso no se cuentan con los elementos de juicio necesarios para determinar con certeza si se cumplieron los supuestos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Aseguró que el acuerdo acusado es acorde con las normas superiores porque fueron proferidos por el Concejo Municipal de Bucaramanga dentro de su autonomía tributaria y un simple ejercicio de confrontación normativa no demuestra la infracción de normas superiores. En orden con lo expuesto, insistió en que debe negarse la medida cautelar solicitada y continuar con el proceso para que se recauden los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión de fondo sobre el litigio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si en este caso se cumplen los requisitos especiales de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 del 29 de diciembre de 2020 proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga. De forma preliminar, la Sala pone de presente que es competente para proferir esta providencia según lo dispone el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores.

Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales.

El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Según la demandante, en el caso bajo examen está probado el requisito de la infracción de las normas superiores en la medida que los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 de 2020 redujeron la tarifa de la sobretasa ambiental a 1.5 por mil de la base de liquidación del impuesto predial, sin cumplir con los presupuestos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

En cambio, la apelante sostuvo que si se cumplieron dichos requisitos y que, en todo caso, su incumplimiento no es suficiente para decretar la suspensión provisional del acuerdo acusado porque no existe una evidente infracción de las normas superiores, porque la reducción de la tarifa no corresponde a un beneficio tributario y porque en esta etapa del proceso no existen las pruebas necesarias para definir el incumplimiento de la norma invocada por la actora, de tal modo que considera necesario esperar hasta que sea proferida la sentencia para definir de fondo el litigio.

Al respecto, la Sala advierte que el cargo propuesto por la demandante no corresponde a un estudio preliminar de legalidad de las disposiciones acusadas, sino al fondo del litigio que debe ser absuelto en la sentencia, por los siguientes motivos: En la Sentencia C-989 de 2004, la Corte Constitucional puso de presente que, «si bien existen en la legislación tributaria disposiciones que consagran disminuciones de la carga tributaria, no todas ellas tienen el propósito de estimular, incentivar o preferenciar determinados sujetos o actividades sino que pretenden no perjudicar o hacer efectivos los principios de justicia, equidad y progresividad.

Por lo tanto, para que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales» (subraya la Sala). De esta forma, una disminución de una carga fiscal solo puede considerarse un beneficio tributario cuando tiene el objetivo de colocar al sujeto pasivo o a la actividad gravada en una situación preferencial o de privilegio, no cuando sus efectos son generales y tienen el propósito de hacer efectivos los principios de justicia, equidad y progresividad.

Así las cosas, el solo hecho que los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 de 2020 reduzcan la tarifa de la sobretasa ambiental no es suficiente para sostener que constituye un beneficio tributario. Sin embargo, este análisis no procede en esta Radicado: 68001-23-33-000-2021-00353-01 (27271) Demandante: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 etapa del proceso, pues no es compatible con un estudio preliminar de legalidad, sino que corresponde al fondo del asunto en discusión. Por lo expuesto, la Sala concluye que, contrario a lo indicado por el a quo, el ejercicio de confrontación de las normas superiores invocadas por la demandante con el contenido del acto acusado y el análisis de las pruebas que obran en el expediente no permiten concluir prima facie que los artículos 52 y 64 del Acuerdo Nro. 033 de 2020 infringen las normas superiores, pues es necesario realizar un estudio de fondo, que se insiste está reservado a la sentencia que decida de fondo el litigio.

A modo de conclusión, la Sala revocará la providencia apelada sin que sea necesario estudiar los demás argumentos propuestos por la apelante y, en su lugar, negará la medida cautelar decretada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Revocar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de diciembre de 2021, adicionado por la providencia del 27 de enero de 2022, y en su lugar negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 52 y 54 del Acuerdo Nro. 033 del 29 de diciembre de 2020 proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA