CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ALIANZA ENERGÉTICA Y TECNOLÓGICA DEL CAUCA S.A.S. Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumple el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – La sociedad demandante cuenta con otros mecanismos en el proceso ordinario, para reclamar la protección de los derechos que invoca mediante la acción de tutela.

La Sala decide 1 la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 12 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 31 de enero de la presente anualidad, la sociedad Alianza Energética y Tecnológica del Cauca S.A.S. (ENGYTEC S.A.S.) interpuso acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido el 23 de enero de 2024, que decretó una medida cautelar en el proceso de nulidad con radicado 19001-33-33-008-2023- 00041-00.

Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales A LA DEFENSA, CONTRADICCION Y DEBIDO PROCESO Y, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA; toda vez que JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN, en providencia de 23 de enero de 2024, incurrió en un defecto procedimental absoluto al decretar la medida cautelar solicitada en el marco del trámite de la Nulidad Simple Nro. 19-001-33 – 33 – 008 – 2023–00041 – 00, sobre un acto administrativo de carácter particular que NO hace parte del trámite procesal. 1 Se advierte que, el 23 de febrero de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 2 SEGUNDA: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la decisión de 23 de enero de 2024, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN dentro de proceso de Nulidad Simple con radicado 19-001-33 – 33 – 008 – 2023– 00041 – 00.

TERCERA: ORDENAR al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN que proceda a revocar la medida cautelar decretada en el marco del proceso de Nulidad Simple promovido con número de radicación 19-001-33 – 33 – 008 – 2023–00041 – 00, toda vez que la misma recae sobre un acto administrativo de carácter particular que no hace parte del litigio procesal. 1.2.

Hechos Del escrito de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Mediante Acuerdo 012 de 2022, el Concejo Municipal de Timbío (Cauca) autorizó a la alcaldesa para que en nombre de ese ente territorial concurriera en la creación de una sociedad de economía mixta, cuyo objeto sería la prestación del servicio de alumbrado público, el desarrollo de tecnología asociada a ciudades inteligentes y generación de energías alternativas.

En desarrollo de dicho acuerdo, el Municipio de Timbío adquirió varias acciones y se convirtió en accionista de la sociedad Alianza Energética y Tecnológica del Cauca S.A.S. (ENGYTEC S.A.S.). El 29 de noviembre de 2022, el ente territorial y ENGYTEC S.A.S. celebraron el contrato interadministrativo CI-340-2022, con el fin de que la sociedad prestara «el servicio de alumbrado público, desarrollos tecnológicos asociados y de generación de energía con fuentes no convencionales en el municipio de Timbío».

De otra parte, el 16 de marzo de 2023, el señor Luis Alonso Restrepo Solarte presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, para que se anulara el Acuerdo 12 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de Timbío. Asimismo, solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del mencionado contrato interadministrativo.

El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, al que correspondió el conocimiento del asunto, previa admisión de la demanda y del traslado de la medida cautelar, mediante auto del 23 de enero de 2024, dispuso:

PRIMERO: Decretar la medida cautelar de suspensión provisional del procedimiento administrativo de carácter contractual, originado por la aprobación del Acuerdo núm. 012 de 10 de junio de 2022, esto es, se SUSPENDE la ejecución del Convenio Interadministrativo CI – 34 – de 29 de noviembre de 2022, celebrado entre el Municipio de Timbío (Cauca) y la sociedad ALIANZA ENERGETICA Y TECNOLOGICA DEL CAUCA SAS - NIT: Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 3 901493436-0 que tiene por objeto PRESTAR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO, DESARROLLOS TECNOLÓGICOS ASOCIADOS Y DE GENERACIÓN DE ENERGÍA CON FUENTES NO CONVENCIONALES EN EL MUNICIPIO DE TIMBÍO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental absoluto, por cuanto (i) decretó la suspensión del contrato interadministrativo CI-340-2022, a pesar de que la demanda de nulidad gira en torno a la legalidad del Acuerdo Municipal 12 de 2022 y no la del convenio, y (ii) porque el convenio suspendido «no obra en forma legal dentro del trámite judicial».

Respecto del primer supuesto, enfatizó que, de conformidad con los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares deben estar relacionadas con el objeto del proceso o con las pretensiones de la demanda, y que el artículo 231 ejusdem consagra el deber del juez de analizar «el acto demandado» y las normas superiores invocadas como violadas.

En lo atinente al segundo aspecto de su inconformidad, expuso que el Juzgado actuó con desconocimiento de las normas sobre pruebas, dado que, motu proprio, descargó de internet los documentos referidos al convenio y, sin sustento legal, les dio valor probatorio dentro del expediente. Es decir, no existe una providencia que haya decretado la práctica de pruebas, de manera que el contrato fue obtenido con violación al debido proceso y, en consecuencia, debe ser excluido de la actuación. Insistió en que el acto demandado fue el Acuerdo 12 de 2022 y, sin embargo, el Juzgado decidió ordenar la suspensión de un «acto administrativo de carácter particular», como es el contrato interadministrativo CI-34 de 2022, que fue arrimado de manera oficiosa y sin el lleno de los requisitos legales. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 2 de febrero de 2024, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, como parte demandada, y ordenó vincular al Municipio de Timbío (Cauca) y a la Compañía Energética de Occidente, como terceros con interés. 2.1 El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán expuso que la decisión cuestionada se tomó conforme al marco legal de las medidas cautelares, y que las pruebas fueron incorporadas de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 4 2.2. La Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. narró que el 30 de marzo de 2023, suscribió un contrato de apoyo a administrativo y técnico a la gestión de la liquidación del impuesto de alumbrado público con ENGYTEC S.A.S., en virtud del cual les fue comunicado el auto del 23 de enero de 2024, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del procedimiento de contratación originado de la expedición del Acuerdo 12 de 2022.

Señaló que, como consecuencia de lo anterior, se encuentran suspendidas las operaciones de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de Timbío, en espera de un pronunciamiento judicial de fondo, sin perjuicio de que haga uso de los mecanismos legales por incumplimiento contractual. 2.3. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 3.

Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo del 12 de febrero de 2024, declaró improcedente la solicitud de amparo. Como sustento de la decisión, sostuvo que, si bien se acreditó la legitimación en la causa y los requisitos generales de procedencia atinentes a la inmediatez y relevancia constitucional, no ocurrió lo mismo con el de subsidiariedad.

En ese sentido señaló: [L]a acción de tutela desatada por la sociedad accionante no satisface el requisito de subsidiariedad, pues, bajo los medios de convicción que obran en el plenario, al interior del proceso judicial la demandante solo ha formulado la solicitud de integración al litisconsorcio, del 30 de enero de 2024, aspecto que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán no decidió a la postre.

Lo que, lejos de advertir la negativa de integración al litisconsorcio referida en la acción de tutela y justificar la imposibilidad del ejercicio de los recursos en contra de la decisión que decretó la medida cautelar, parten de lo que hasta ahora es la ausencia de intervención de la accionante al interior del medio de control. Asimismo, aclaró que la naturaleza del proceso de nulidad permite que cualquier persona intervenga como tercero, «y, en consecuencia, pueda ejercer los actos procesales que le están permitidos a la parte que ayuda», y que en dicho proceso aún no ha sido resuelta la solicitud de vinculación de la accionante. 4.

Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primer grado. Como sustento, afirmó que el Tribunal expuso que la sociedad podía hacerse parte como coadyuvante del Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 5 Municipio de Timbío en defensa de la legalidad del acto demandado, sin embargo, la sociedad señaló que el ente territorial no recurrió el auto que decretó la medida cautelar.

Adujo que no tuvo oportunidad de intervenir, pues sólo conoció el asunto el 26 de enero de 2024, cuando el Municipio le comunicó la medida cautelar y, por ende, perdió la posibilidad de discutir el contenido de la providencia, pues la parte que podía coadyuvar no interpuso los recursos procedentes. Insistió en que, aunque se hiciera parte en el trámite del proceso de nulidad, «lo cierto es que a día de hoy NADA podría hacer para controvertir la medida cautelar ya decretada y ejecutoriada», la cual representa un grave perjuicio económico.

De ahí que la acción de tutela es el único medio con que cuenta para controvertir dicha providencia. Por lo demás, insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, especialmente los relacionados con la inclusión ilegal de pruebas. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 12 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

En primer lugar, la Sala determinará si se cumplen los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente el de subsidiariedad. En caso de que se cumplan, se descenderá al análisis de fondo, con el fin de establecer si el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la aquí accionante, en el proceso de nulidad con radicado 19001-33-33-008-2023-00041-00. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Del requisito general de subsidiariedad La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 6 eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 2 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 3 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 7 Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así5: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 2.2.

De la subsidiariedad en el caso concreto De entrada, la Sala advierte que la acción de tutela promovida por la sociedad Alianza Energética y Tecnológica del Cauca S.A.S. (ENGYTEC S.A.S.) no cumple el requisito general de subsidiariedad. La ejecutoria del auto que decretó la medida cautelar que, según la parte actora, dejó de recurrir el Municipio de Timbío, no constituye un impedimento para el posible afectado o tercero interesado, dado que el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 le permite solicitar su levantamiento, siempre que se cumplan las exigencias allí previstas y, desde luego, bajo la competencia y análisis exclusivos del juez natural.

Esto prevé la referida disposición:

ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es 5 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 8 necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

(Énfasis de la Sala). De suerte, entonces, que Engytec S.A.S. cuenta con la posibilidad no sólo de ser vinculada al proceso ordinario, sino incluso de discutir el levantamiento y revocatoria de la medida cautelar si advierte que «no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento», eventos en los cuales estaría dispensada del deber de prestar una caución. Y aunque se alegue en la impugnación que la sociedad demandante sólo tuvo noticias de la decisión posterior al decreto de la medida cautelar, y que la providencia se encuentra ejecutoriada, lo cierto es que esto no es un obstáculo para que se provoque la discusión inicial sobre el deber de vinculación en dicho proceso por el interés y los efectos que tiene como destinataria de la medida.

Ello obliga al juez de la causa a emitir un pronunciamiento en el referido proceso. Mientras a la sociedad demandante no se le haya resuelto sobre su vinculación y, siendo esta viable, sobre el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar que eventualmente solicite en el proceso de nulidad, Engytec S.A.S. no puede adelantar ese debate directamente ante el juez constitucional, pues, de ser así, este mecanismo se tornaría en un medio paralelo a los procesos ordinarios, sin ofrecer ninguna oportunidad de que se ventile tal discusión en el escenario que corresponde al juez natural.

Con mayor razón si no se acredita una circunstancia que verdaderamente constituya un perjuicio irremediable. En definitiva, como la sociedad accionante dispone de otros mecanismos previstos en la ley para reclamar la protección de los derechos que invoca como vulnerados, es claro que la solicitud de amparo de torna improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, razón por la cual se confirmará la providencia impugnada, pero por las razones aquí esgrimidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 12 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la sociedad Alianza Energética y Tecnológica del Cauca S.A.S., por las razones expuestas en esta providencia. Radicación: 19001-23-33-000-2024-00035-01 Demandante: ENGYTEC S.A.S. Demandado: Juzgado Octavo Administrativo de Popayán Sentencia de tutela de segunda instancia 9 SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.