Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte Demandado: Municipio de Ginebra Referencia: Controversias contractuales Tema: La exigencia de contrato escrito se cumple con la aceptación de la oferta en la que se consignan los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
En los casos en que se considere que no se cumplió la solemnidad del contrato, lo procedente no es declarar de inexistencia, sino su nulidad. Los actos demandados mantenían su naturaleza de contractuales y, por lo tanto, a ellos no les era aplicable la caducidad de la acción. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de declarar la inexistencia del contrato de concesión LP- 001-2012, con base en la cual se consideró que los actos que decretaron la caducidad del referido contrato no eran actos contractuales, sino que debían ser demandados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al considerar que esa era la acción procedente, la sala aplicó equivocadamente el término de caducidad previsto para la acción de nulidad y restablecimiento una demanda en la que se impetró una acción de controversias contractuales. 1.- El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito».
Esta norma no implica que deba existir un solo documento suscrita por las partes, sino que el acuerdo logrado conste por escrito, requisito que se cumple con el documento de aceptación de oferta, como en el caso objeto de resolución en la sentencia. 2.- Contrario a lo señalado por la sentencia de la que me aparto, considero que lo dispuesto en el literal d del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en relación con que la aceptación de la oferta en los procesos de mínima cuantía constituye el contrato, no es una regla excepcional a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino que es un ejemplo de que la solemnidad de constar por escrito puede cumplirse de manera distinta a lo entendido por la sentencia. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 2 3.- Además de lo anterior, revisada la aceptación de oferta realizada por el Municipio de Ginebra, se puede constatar que esta reúne los requisitos previstos para el contrato en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues en ella se incluye el objeto, la contraprestación y todas las cláusulas de ejecución. Por lo tanto, no era procedente declarar la inexistencia porque el requisito de «contrato escrito» se cumplió con dicha aceptación. 4.- Tampoco estoy de acuerdo con que la consecuencia de la ausencia de solemnidad de un contrato conlleve la declaratoria de inexistencia. Por el contrario, en estos casos se trata de un contrato que es nulo por las siguientes razones: 4.1.- El artículo 39 de la Ley 80 dispone que los <<contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad>>. 4.2.- El artículo 45 de la misma ley dispone que <<los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común>>. 4.3.- El artículo 1740 del Código Civil dispone que <<es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes>>. 4.4.- Y, si el artículo 41 de la Ley 80 dispone que los <<contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito>>, parece claro que estamos ante una formalidad prescrita para el valor del contrato debido a su especie y que el citado artículo 1740 del Código Civil sí es aplicable 4.5.- Hay opiniones divergentes sobre si puede pedirse la nulidad en los casos en los que está probado un acuerdo de voluntades —bien sea porque conjuntamente las partes llegaron a él o porque el particular aceptó tácitamente la solicitud formulada por la Administración y ejecutó o aceptó continuar ejecutando la prestación pedida—.
En ese sentido, algunos afirman que el contrato existió y debe ser anulado y otros sostienen que no existió y, por ende, no puede pedirse su nulidad. En esta discusión, los planteamientos para resolver el caso y fijar la regla, son los siguientes: a.- Quienes abogan por la inexistencia afirman que, como el consentimiento no se expresó en la forma prevista por la ley (el escrito), no puede considerarse que exista.
Sin embargo, no puede negarse que en la realidad sí existió un acuerdo de voluntades y que el particular que ejecutó una obra o prestó un servicio lo hizo con base en ese acuerdo, o sea que el acuerdo tuvo efectos. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 3 b.- Los partidarios de la inexistencia también consideran que un contrato inexistente no produce ningún efecto y, por ende, no es necesario acudir al juez para que destruya ese <<contrato inexistente>>.
Sin embargo, lo cierto es que en realidad sí los produjo y quien ejecutó las prestaciones (de tracto sucesivo, que no pueden restituirse), lo que necesita no es que se destruya y que las cosas vuelvan al estado anterior: necesita que le paguen. c.- Los partidarios de la nulidad indican que es necesario destruir el acuerdo para que, con intervención de un juez, puedan volverse las cosas al estado anterior y ordenarse las restituciones mutuas.
Pero –se itera– en este caso el que ejecutó la obra o prestó el servicio mediante un acuerdo de voluntades, no necesita que se declare la <<existencia de un contrato nulo>>. Necesita que se le pague una prestación que cumplió con base en un acuerdo de voluntades y eso puede hacerse aplicando, por analogía, el artículo 48 de la Ley 80. 4.6.- Ahora bien, en los casos de verdadera inexistencia del acuerdo de voluntades en los que el particular haya ejecutado la obra o prestado el servicio, realmente estamos ante un enriquecimiento sin causa.
En estos casos, en realidad, un particular, por un hecho voluntario suyo, ha ejecutado un acto que le produjo empobrecimiento y que le generó enriquecimiento al Estado: en esos eventos el contratista debe probar los elementos de esta figura y solo tiene derecho a que se le pague el monto en que se benefició la entidad contratante. Eso es distinto a tener derecho al pago integral del valor de la prestación ejecutada y, obviamente, al pago de la prestación pactada, porque aquí lo que se constata es que en la realidad nada se pactó. 4.7.- Vale la pena anotar que la noción de inexistencia fue abandonada en la doctrina francesa.
Esta noción fue usada, primero por la Corte de Casación y, después, la jurisprudencia administrativa acudió a ella en los casos en los que se incurría en un vicio grave en la formación del contrato. Hoy día, en Francia se entiende que un contrato es inexistente cuando realmente no hay acuerdo de voluntades. Y, particularmente, la excepción para que el juez haga esta declaración se considera imprescriptible, porque la Administración en cualquier momento podría defenderse de un particular que considera que hubo un acuerdo de voluntades cuando en realidad ese acuerdo no existió. 4.8.- José Luis Benavides hace referencia a esta orientación, en los siguientes términos: <<(…) la voluntad del legislador parece inclinarse por dar a la forma escrita una condición ad solemnitatem.
Pese a ello, la falta de su cumplimiento afectaría la validez del acuerdo y no su existencia. En este punto, la opinión de los autores del Traité de contrats administratifs parece aplicable a nuestro derecho. “Es conveniente retener la noción de inexistencia del contrato, afirman, tan sólo en los casos en los que el acto mismo de celebración del contrato no fue sino Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 4 aparente o en los que realmente no existió”1.
Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado posterior a la Ley 80 parece conservar la noción según la cual el escrito constituye un perfeccionamiento del contrato y por lo tanto de existencia del mismo>>2. 4.9.- La doctrina francesa señala: <<Elaborada desde la primera mitad del siglo XIX por Aubry et Rau, la teoría de la inexistencia hace parte de aquellas construcciones que según la expresión de Carbonnier ocuparon una gran parte de la actividad doctrinal de los privatistas (…) pero como es igualmente bien conocido, este tercer tipo de sanción de la irregularidad del contrato ha sido abandonado a tal punto que en la actualidad muy pocos autores defienden la idea bien moribunda de la inexistencia del contrato.
(…) En el siglo XIX, Jagershidt escribe que un contrato hecho en fraude concertado contra la ley es una convención ilícita nula y de nulo efecto, que es la expresión tradicional para designar un contrato inexistente. En oposición a una obligación anulable o rescindible indica que su nulidad no tiene necesidad de ser ordenada y existe de pleno derecho; no ha existido no ha habido jamás una obligación, no existe ninguna posibilidad de ejecutar ni de darle valor legal por una ratificación así ella sea expresamente consentida (…) Sin embargo, de manera absolutamente neta el Consejo de Estado en una sentencia del 11 de febrero de 1972 sancionó el defecto de acuerdo de voluntad sobre ciertas cláusulas esenciales del contrato por la sola nulidad absoluta cuando un vicio de esa naturaleza había sido considerado como una de las hipótesis clásicas de la existencia. Es claro que desde ese momento el juez administrativo rechaza, como su homólogo el juez judicial, la tesis que antes había sido adoptada (…) Porque de dos cosas una.
O bien un contrato ha sido efectivamente concluido posee una realidad una materialidad y hay entonces una apariencia que posiblemente es necesario destruir, que tiene un vicio original, pero respecto del cual es cierto que la destrucción no puede ser sino hecha por un juez a nombre de la regla universalmente admitida de acuerdo con la cual nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
En este caso hay necesariamente una acción en justicia cuyo objetivo es demandar a posteriori al juez de pronunciar una sanción y hacer desaparecer los efectos que ha podido tener en el tiempo ese contrato. (…) Desde que hay una apariencia siempre que es necesario destruir; la idea según la cual la inexistencia existiría de pleno derecho y no sería necesaria ser pronunciada por un juez es irrealista: en efecto, siempre habrá uno de los dos contratantes que se opondrá a la decisión del otro de declarar directamente mismo la inexistencia del contrato litigioso.
Y en todos los casos la operación del juez va a consistir en la anulación del contrato y los efectos de esta anulación serán siempre los mismos (la desaparición retroactiva del contrato) no existe ningún interés práctico en distinguir el acto nulo del acto inexistente, según la gravedad del vicio. O bien no existe contrato en la medida en que las partes no han acabado el proceso de formación del acto porque por lo esencial ellas no se han dado su consentimiento 1 Traité t. I, p. 572. 2 Benavides, José Luis.
El contrato estatal, entre el derecho público y privado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 190. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 5 y en ese caso el contrato no existe en el sentido literal del término; no hay entonces una apariencia a destruir ni una sanción a pronunciar (…) Hay, sin embargo, en nuestro derecho un lugar para la noción de inexistencia, pero es necesario modificar esta noción; es necesario que le demos a la idea de la existencia material el lugar que ella merece.
Hoy, en realidad, circunscritos a la sola hipótesis que hemos retenido la inexistencia material y la inexistencia jurídica no son que una misma noción en la medida en que la inexistencia jurídica es una inexistencia material constatada por el juez. Si reservamos a la noción de inexistencia el lugar limitado, es cierto que hay una acción de justicia específica la acción en declaración de inexistencia respecto de la cual uno puede sostener que no está encerrada o limitada por ningún término o no está sujeta a prescripción porque no podría negársele a una persona la posibilidad de defenderse en justicia contra reclamaciones de otra persona pretendiendo que es acreedora de una obligación jurídica sobre todo si esta persona es la Administración. En la mayor parte de los casos es la administración o su contratista que para escapar a sus obligaciones contractuales invocan, no un vicio inclusive muy grave en la formación del contrato, sino la inexistencia un verdadero defecto en la formación de manera tal que se ha demandado al juez por la vía de la excepción constatar que el contrato sobre el cual la parte contraria se funda para obtener la ejecución de una obligación en realidad es inexistente.
El juez administrativo está entonces obligado a verificar la realidad del consentimiento de cada una de entre ellas. Es entonces a la ocasión de este tipo de procesos que el juez es obligado a precisar su concepción sobre el encuentro de voluntades en la formación de los contratos administrativos. Debe observarse que el juez administrativo cuando constata que un contrato en la realidad no ha sido concluido no habla nunca de nulidad sino prefiere más que todo utilizar fórmula de estilo en ausencia de acuerdo de la autoridad administrativa competente ningún contrato ha sido concluido con la administración, o esta no podría ser mirada como contractualmente comprometida (…) Hoy, en conclusión, la jurisprudencia administrativa aborda los elementos por una teoría renovada de la inexistencia vinculada sobre la sola hipótesis del contrato que no existe material y jurídicamente porque en realidad no existió sino en la cabeza de aquel que se creyó ligado por él»3. 4.10.- En materia civil, se apunta a lo mismo.
A considerar que es irreal hablar de un contrato que no existió o que no produjo efectos, cuando en realidad hubo un acuerdo de voluntades que sí los produjo. En la doctrina chilena se ha indicado lo siguiente: << La teoría de la inexistencia nace en Francia y fue propugnada por autores como ZACHARIE, HUC, MARCADÉ, DEMOLOMBE, JOSSERAND, LAURENT, AUBRY y RAU, entre otros.
Dicha teoría se planteó para evitar matrimonios entre personas del mismo sexo, o matrimonios con un muerto civil (es decir, con un religioso o religiosa)…. Entonces ante la imposibilidad de recurrir a la nulidad, por ser ésta de Derecho estricto, la doctrina crea la teoría de la inexistencia… Pero esta teoría, por su falta de rigor científico, fue absorbida por la nulidad absoluta o de pleno derecho… El criterio clave para BARAONA para distinguir entre ambas figuras es la apariencia. A medida que el acto jurídico tiene menos apariencia de eficacia está más cercano 3 Cff.
Plessix, Benoit. La utilización el derecho civil en la elaboración del derecho administrativo, p. 117. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 6 a la inexistencia. De esta forma para el referido autor la distinción entre requisitos de existencia y validez no debe ser el criterio preponderante En resumen, por su débil sustento teórico, la inexistencia ha sido muy criticada tanto por la dogmática civil extranjera, como la chilena, siendo abandonada en la mayoría de los países.
(…)>>4. 5.- No puedo compartir la postura relativa a que, por la inexistencia del contrato, los actos que declararon la caducidad no eran contractuales y debían ser demandados en nulidad y restablecimiento del derecho: 5.1.- Cuando se profirieron los actos, las partes estaban ejecutando un contrato cuya «inexistencia» solo fue declarada en la sentencia; por tanto, no puede considerarse que dichos actos cambiaron de naturaleza, pues fueron expedidos como contractuales y así se deben estudiar. 5.2.-.
En este punto, es relevante tener en cuenta que, cuando la entidad expide el acto, el demandante no conoce ni puede anticipar que el juez va a cambiar la naturaleza de un acto contractual y va a considerarlo como un simple acto administrativo, sin vínculo alguno con un contrato. El demandante no puede tener capacidad para adivinar semejante conclusión. Por consiguiente, no tendría por qué demandar en los cuatro meses, sino que se fundamenta en la forma como se emite el acto (contractual), para demandar dentro de los dos años, acogiéndose a las disposiciones legales vigentes. 5.3.- Finalmente, los efectos de una declaratoria de «inexistencia», son los mismos de la de la nulidad del contrato; así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: «En efecto, bien que se diga que esa ineficacia se predicó a título de nulidad o ya porque consideró el sentenciador inexistente el acto, en uno y otro caso ha sostenido la jurisprudencia iguales efectos en lo tocante a las consecuencias de dicha declaración. Pues, tanto desde antes de la consagración positiva de la inexistencia de los actos jurídicos como después, cuando tomó cuerpo como figura autónoma en la legislación mercantil, equiparó la Corte sus efectos a los de la nulidad.
Repárese en esta providencia que reproduce fragmento pertinente de una anterior a la expedición del Código: Mas si la Corte ha reconocido la diferencia que conceptualmente, hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta de un acto, no ha dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista puramente práctico, insistir en la disimilitud de tales dos fenómenos. Por lo consiguiente, cuando atemperando su conducta a los principios de la lógica y de la ley el juzgador de instancia omite declarar la demandada inexistencia de un contrato, por no considerarla como figura jurídica de atributos propios, pero en cambio declara la nulidad de ese contrato, pues encuentra que su formación fue viciosa por falta de alguno de sus elementos esenciales, su apreciación dista y en mucho de ser manifiesta u ostensiblemente equivocada.
Con tal interpretación, es decir, declarando la nulidad en casos en que, como aquí ocurre, el contrato que se dice es 4 Barcia Lehmann, Rodrigo. Actos jurídicos, negocio jurídico y teoría general del contrato. España: Tirant lo Blanch, 2023, pp 379 a 382. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01359-01 (69240) Demandante: Consorcio de Servicios de Tránsito y Transporte 7 inexistente ha tenido comienzos de ejecución, se posibilita el decreto de las restituciones recíprocas, o la ordenación pertinente para que las cosas vuelvan al estado anterior, para evitar así el litigio posterior a que daría lugar entre las mismas partes el reconocimiento judicial frío y único de inexistencia del contrato, con abstención de cualquiera otra decisión condenatoria.
Dijo al punto la Corte en su sentencia de casación de 15 de septiembre de 1943, que “en rigor, prácticamente hablando, el problema de si cabe o no pensar en inexistencia, es del todo inoficioso, puesto que, aun optando por la afirmativa, ello es que la ley no ofrece casilla especial para tal fenómeno ni le establece tratamiento singular y precisamente, por lo mismo, los casos de esa índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es fenómeno reconocido y reglamentado por la ley.
Por tanto, piénsese a aquellos respectos como se quiera, en lo judicial se les ha de colocar en el concepto de nulidad absoluta, lo que los deja en situación o calidad de cuestiones meramente metafísicas, sin trascendencia o sentido práctico, por interesantes que sean de suyo" (G. J., t. LVI, 125). El Tribunal no hizo, pues, más que aplicar esta añeja doctrina de la Corte (confirmada en fallos posteriores, como por ejemplo, en C.S.J. SC. 026-1998) a efectos de dotar la ineficacia (por inexistencia) que predicó de la oferta y por ende del convenio ofrecido -que, con todo, tuvo comienzo de ejecución-, de los efectos restitutorios predicables de la nulidad declarada, arguyendo para ello, precisamente, la misma razón que la Corte, en la providencia transcrita, ofreció, concerniente a la viabilidad de decretar las restituciones recíprocas para evitar un inoficioso litigio posterior, a más de argüir el desplazamiento patrimonial injustificado que se generaría si, como consecuencia de una declaración de ineficacia, no ordenara el sentenciador que las cosas vuelvan al estado anterior al del pretendido acto o negocio jurídico a la sazón inexistente, fundamento que, por lo demás, la Corte ha encontrado en las restituciones oficiosas (G.J. Tomo LXIII, pág. 659 y en el mismo sentido CSJ SC.130-2010)»5. 6.
En resumen, la nulidad del contrato no tiene por efecto hacer que los actos emitidos durante la ejecución cambien de naturaleza; por ello, resulta equivocado considerar que estos no eran contractuales, sino que la parte tenía que demandarlos en nulidad y restablecimiento del derecho. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2015, SC10097-2015, M.P. Jesús Vall De Rutén Ruiz.