CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Demandado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 27 de julio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2022, en el 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-23- 33-000-2016- 00142-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo nació el 28 de febrero de 1961 y prestó sus servicios como detective alumno dactiloscopista y agente profesional en sus diferentes códigos y grados en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. 4.

Expresó que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la pensión de jubilación; sin embargo, esta petición fue negada, mediante la Resolución núm. 55697 de 12 de noviembre de 2008. 5. Adujo que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 55697 de 2008, la cual fue confirmada en su integridad, por medio de la Resolución núm. 014073 de 21 de septiembre de 2010. 6.

Agregó que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo solicitó a la UGPP el reconocimiento de la pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo, sin embargo, la entidad archivó la petición a través del Auto ADP 002875 del 8 de abril de 2015. 7. Manifestó que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo presentó la reclamación de reconocimiento pensional teniendo en cuenta nuevos hechos, la cual fue negada por medio de la Resolución RDP 037061 del 11 de septiembre de 2015. 8.

Señaló que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución RDP 037061 del 11 de septiembre de 2015; sin embargo, la entidad 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP confirmó dicho acto administrativo a través de las Resoluciones RDP 045493 del 3 de noviembre de 2015 y RDP 052298 del 9 de diciembre de 2015. 9.

Adujo que, el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho, en donde solicitó que se le declarara la nulidad de las resoluciones indicadas supra. 10.

El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de primera instancia el 8 de mayo de 2017, negando las pretensiones de la demanda. 11. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia el 27 de octubre de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…] Primero. Revocar la sentencia proferida el 8 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

En su lugar se dispone: Segundo. Inaplicar, por vía de excepción de inconstitucionalidad, la expresión «siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento», contenida en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. Declarar la nulidad del Auto ADP 002875 del 8 de abril de 2015 y las Resoluciones RDP 037061 del 11 de septiembre de 2015, RDP 045493 del 3 de noviembre de 2015 y RDP 052298 del 9 de diciembre de 2015, mediante las cuales se negó la pensión de jubilación reclamada por el señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo.

Cuarto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer la pensión de jubilación del señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo, a partir del 28 de febrero de 2011, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Quinto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo el retroactivo que surja como consecuencia de la liquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada, desde el 11 de diciembre de 2011, por prescripción trienal. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Sexto. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Séptimo. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. […]”. 12.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el señor Patiño Jaramillo no acreditó los requisitos necesarios para acceder a la prestación reclamada, esto es, 20 años de servicio. […]”. […] “[…] De lo transcrito se puede concluir que en su artículo 1 el decreto dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS por 20 años y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Sin embargo, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Siendo ello así, y conforme al estudio del material probatorio allegado al proceso, se evidencia que el señor Patiño Jaramillo desempeñó los cargos de detective alumno dactiloscopista, agente y profesional en sus diferentes códigos y grados, entre el 4 de agosto de 1983 y el 4 de enero de 2002, esto fue por un periodo de 18 años y 5 meses De esta manera no es beneficiario del derecho pensional reclamado por virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, porque no acreditó 20 años de servicio, sin embargo, en relación con lo previsto en el artículo 2, se advierte que no demostró que hubiere aprobado el curso de dactiloscopista ni que se encontrara vinculado a la entidad al cumplir los 50 años de edad, tal y como lo exige la literalidad de la norma, en atención a que nació el 28 de febrero de 1961 y se retiró del DAS el 4 de enero de 2002. […]”. […] “[…] Lo anterior, en atención a que en el presente asunta, la Sala encuentra que la exigencia de cumplir 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la entidad, resulta violatorio del derecho a la ¡igualdad y desproporcionado frente a la situación de quienes logran acreditar 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, con lo que, además, se vulnera el principio de favorabilidad de quienes acreditan el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación. […]”. 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP […] “[…] Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del régimen especial de los servidores del DAS de que trata el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, toda vez que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad allí contenidos.

Por lo tanto, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento de derecho se ordenará a la UGPP que reconozca la prestación en cuantía del 75 % del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ibídem, a partir del 28 de febrero de 2011, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, con los reajustes legales correspondientes.

Sin embargo, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 1 1 de diciembre de 2011 […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 13. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, al ordenar reconocer y pagar una pensión de jubilación consagrada en el decreto 1047 de 1978 art. 2° en concordancia con el decreto 1933 de 1989 al señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO, quien no tiene derecho al dicho reconocimiento al no contar con la totalidad de los requisitos legales para ser beneficiario de la prestación allí consagrada.

Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR sin efectos la sentencia del 27 de octubre de 2022 dictada por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, en el proceso contencioso No. 66001233300020160014200 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento de una pensión de jubilación especial al señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO, quien no cumplió la totalidad de los requisitos señalados en el decreto 1047 de 1978 art. 2 en concordancia con el decreto 1933 de 1989 para ser beneficiario de ello. b.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, en la cual se confirme la decisión del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SECCIÓN SEGUNDA DE DECISIÓN de fecha 08 de mayo de 2017 que negó las pretensiones de la demanda contenciosa No. 66001233300020160014200, por encontrar demostrado que el señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO, no es beneficiario de la 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP prestación especial para personal del DAS por cuanto no reunió la totalidad de los requisitos señalados en decreto 1047 de 1978 art. 2 en concordancia con el decreto 1933 de 1989.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 27 de octubre de 2022 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”. 14.

La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto fáctico, en un ii) defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; y en un iii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 15. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 26 de junio de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) vinculó a Luis Arnovith Patiño Jaramillo, a la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular; de igual manera, iv) en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso, se dispuso vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 16. Luis Arnovith Patiño Jaramillo solicitó que: “[…] 26. Por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se nieguen las pretensiones propuestas por la UGPP. A su juicio, lo que pretende la entidad actora es que se revoque un pronunciamiento judicial ajustado a derecho y reabrir debates que ya fueron zanjados en estrados judiciales. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP 27.

Declaró que no ha incurrido en la vulneración alegada por la parte actora. Por el contrario, acceder a lo pedido conllevaría a que se transgredan los principios de seguridad jurídica, favorabilidad y confianza legítima de los administrados respecto del Estado […]”. […] “[…] La discusión relacionada con mi derecho a la Pensión Gracia, ya fue resuelto previamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Acción de Tutela no es el mecanismo para atacar dichas consideraciones correspondientes a otra instancia judicial, bajo el entendido que ese es el argumento al cual acude la UGPP al Juez de Tutela […]”. 17.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] 23. Explicó que, en el medio de control cuya providencia de segunda instancia se cuestiona se accedió a las pretensiones tras inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad una expresión contenida en el artículo 2.º del Decreto 1047 de 1978. 24.

Precisó que la interpretación dada a la norma mencionada ha sido aplicada de forma reiterada. En ese sentido, la decisión objetada no se fundó en consideraciones caprichosas o arbitrarias ajenas «al entendimiento judicial que sobre la norma se ha realizado». 25. Por último, precisó que no vulneró los derechos fundamentales de la entidad actora y que el mecanismo constitucional de la referencia no tiene vocación de prosperidad […]”. 18.

El Tribunal Administrativo de Risaralda guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 19. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de julio de 2023, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela formulada por la UGPP contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado […]”. 20. La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que: “[…] De conformidad con lo anterior, para la Sala lo que pretende la UGPP es reabrir el debate normativo zanjado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00142, con el fin de que se exija el cumplimiento del requisito de la vinculación del señor Patiño Jaramillo en el DAS hasta sus 50 años para que se niegue el reconocimiento pensional.

Desde otra perspectiva, pretende 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP utilizar este mecanismo constitucional como una instancia procesal adicional en la que sean desfavorables las súplicas de la demanda en la que fungió como accionada. 62.

Se resalta, además, que sus reproches se enmarcan en un descontento con la interpretación legal efectuada, sin que haya cuestionado la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, que fue la que dio lugar a que se accediera a la pensión de jubilación pedida en el mencionado medio de control. 63. En vista de lo esbozado, corresponde declarar que este mecanismo judicial es improcedente porque no reviste relevancia constitucional dado que no existe una carga mínima argumentativa que controvierta la utilización de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

Lo anterior, se reitera, porque los cargos de esta tutela se dirigen a señalar que se aplicó inadecuadamente el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, sin tener en cuenta que sobre esta disposición se realizó una excepción de inconstitucionalidad. En este orden, se echa de menos argumentos tendientes a controvertir la utilización de esta figura para el caso concreto. 2.6.2.

Subsidiariedad en el caso concreto 64. Adicionalmente, no puede desconocer la Sala que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es viable interponer el recurso extraordinario de revisión frente al reconocimiento de «sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública», especialmente cuando la prestación otorgada resultó violatoria del debido proceso.

Para el efecto, la UGPP tiene cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia objetada, de acuerdo con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 […]”. […] “[…] 67. Es importante resaltar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, «pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos»18. 68.

Por lo anterior, para esta Sala tampoco se logró satisfacer el requisito de la subsidiariedad, pues la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir el reconocimiento pensional efectuado en la sentencia de 27 de octubre de 2022, si estima que este es contrario a derecho o a la Constitución […]”. La impugnación 21.

La actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Bajo este contexto, la sentencia hoy controvertida desconoce los requisitos establecidos en el artículo 2° del decreto 1047 de 1978 en concordancia con el decreto 1933 de 1989 para la causación del derecho, pues el texto de la norma legal es clara al estipular que al cumplir los 18 años de servicio como detective y los 50 de años de edad como requisitos para optar por el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la norma especial para personal del DAS, se requería además estar activo para esa fecha al departamento administrativo de seguridad, requisitos que no fueron cumplidos por el señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO, y que el accionado en forma indebida pasa por alto apartándose de 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP dar una interpretación literal al texto legal, pues con total desconocimiento de ello decide conceder el derecho bajo argumentos que se apartan de las exigencias legales, ya que el señor Patiño no estaba activo al servicio del DAS para la fecha en reunió los 50 años de edad, tal y como lo reclama la norma que regula tal reconocimiento pensional.

Su señoría, señalar erradamente por el accionado que al cumplimiento de la edad sin estar ACTIVO en el DAS no era un requisito de causación sino de exigibilidad, y que por ello le permitía conceder la pensión con el solo cumplimento del tiempo de servicio y la edad, deja entrever la vía de hecho por aplicación indebida de la norma pues se aparta de la literalidad de la misma, donde indica que DEBEN cumplirse los 3 requisitos, es decir el tiempo de servicios, edad y estar activo en el DAS para el otorgamiento de la prestación, normativa que en ninguno de sus apartes indica que cumplir uno de ellos o dos de ellos da derecho a la prestación especial del DAS, pues se itera los tres requisitos son sine qua non y no de mera exigibilidad […]”. […] “[…] Con base en las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo del 27 de julio de 2023 y que dan lugar a la declaratoria de improcedencia de la acción, esta entidad se permite esgrimir dicha posición, al considerar que la acción de tutela en este caso es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la UGPP, aun cuando exista un mecanismo alterativo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, lo que a su vez genera que el perjuicio ocasionado al Sistema General de Pensiones se incremente con el paso del tiempo.

Adicionalmente, en el presente caso está demostrada la existencia de la relevancia constitucional, por tratarse de un reconocimiento pensional reconocido de forma irregular y que tiene incidencia directa sobre los recursos del sistema general de pensiones, en consecuencia, se procede a sustentar la procedencia de esta acción: LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL “[…] Como se indicó anteriormente, la razón que expone el despacho accionando para aplicar la excepción por inconstitucionalidad es que el requisito consistente en que para la fecha en que se acredite la edad y el tiempo de servicios se tenga la vinculación con el DAS, vulnera el derecho a la igualdad, ya que esta condición no fue determinada para los beneficiarios del artículo 1 del Decreto ibídem.

En este punto es necesario señalar que el Decreto 1047 de 1978 estableció en primera medida una regla general contemplada en el artículo 1 para que los empleados públicos con funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto era haber acreditado 20 años de servicios continuos o discontinuados y aprobar el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, sin importar la edad.

Como se señaló, lo anterior constituía una norma general para acceder a la prestación, sin embargo, ese mismo Decreto consideró el caso de aquellas personas que NO logren acreditar el requisito del tiempo de servicios, por lo cual regula de forma diferencial estos casos, dando una alternativa más laxa para aquellos funcionarios que estuvieren muy cerca de acreditar el tiempo de servicio de 20 años pero que no los cumplieron a cabalidad.

Para eso, establece una alternativa, señalada en el artículo 2 ibidem, indicando que también es posible acceder a la prestación en aquellos eventos en que se logren cumplir por lo menos 18 años de servicios, esta vez continuos, y acreditado el curso de dactiloscopista 50 años de edad. […]”. […] 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP “[…] Así las cosas, esta entidad considera que con el fallo del 27 de octubre de 2022 existe una vulneración a los derechos deprecados en esta acción por la UGPP, al no darse aplicación expresa al artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 y en su lugar dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad sobre una norma que no vulnera de ninguna manera el derecho a la igualdad de los detectives del DAS para acceder a la prestación pensional, por el contrario, la norma es garantista en tanto permite que los detective que no cumplan con el requisito general de 20 años de servicios, tengan otra alternativa con menor exigencia en cuanto al tiempo de servicios representa, pero garantizando la sostenibilidad del sistema en cuanto a que los aportes pensionales se sigan efectuando hasta tanto del detective accede a la prestación. De esta manera, en este caso está demostrada suficientemente la relevancia constitucional, ya que al no ser aplicado de manera expresa el régimen pensional del Decreto 1047 de 1978 se está efectuando un reconocimiento irregular en favor del señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO que implica tener que efectuar pagos por concepto de retroactivo pensional y de mesadas pensionales de forma vitalicia, lo cual tiene afectación directa sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional. […]”.

CON RESPECTO AL PERJUICIO IRREMEDIABLE […] “[…] A pesar de que en el fallo de tutela de primera instancia no se hace un análisis con respecto a la existencia del perjuicio irremediable, esta entidad considera que, conforme a los criterios jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional, para determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de uso inminente e impostergable, el a quo debió realizar una valoración objetiva de los fundamentos facticos y jurídicos expuestos en la demanda de tutela, y de las pruebas aportadas, con el fin de determinar si existe un perjuicio irremediable que amerite que la acción de tutela sea el mecanismo para evitar la materialización de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos.

Esta entidad, en la demanda de tutela demostró a su despacho que la sentencia del 27 de octubre de 2022, que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO, desconociendo los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 y aplicando sobre este la figura de la excepción de inconstitucional cuando en este caso no se demuestra que entre lo regulado por dicha disposición y las disposiciones de la Constitución Política exista alguna contradicción, lo que genera que el reconocimiento pensional no se encuentre ajustado a derecho, incidiendo de forma grave sobre los recursos del sistema general de pensiones […]”. […] “[…] Teniendo en cuenta lo hasta aquí señalado y para el presente caso el defecto fáctico en cabeza del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, se configura en la errada valoración del material probatorio aportado ya que como se observa del proceso contencioso administrativo se demostró que la señora HIRMA NUBIA JIMÉNEZ LOZANO, no cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia toda vez que al 31 de diciembre de 1980, no se encontraba vinculada como docente de carácter departamental, distrital o municipal y por tanto de conformidad con los estipulado en el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no es acreedora de la pensión Gracia […]”. […] 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP “[…] El perjuicio es inminente y próximo a suceder, porque, aunque se pueda acceder al recurso extraordinario de revisión, las decisión judicial del 27 de octubre de 2022, en este momento debe ser acatado por la entidad, toda vez que tienen plenos efectos y tal como lo señala el parágrafo del artículo 253 del CPACA, “En ningún caso, el trámite del recurso de revisión suspende el cumplimiento de la sentencia.”: […]”. […] “[…] Deben requerirse medidas urgentes para superar el daño: en este caso si bien es posible presentar el recurso de revisión, este no reviste la mismas características que la acción de tutela que permitan superar de forma urgente y rápida la vulneración a los derechos fundamentales deprecados, por lo cual, dentro de las pretensiones de la demanda, se ha señalado de forma clara que en caso de que no se acceda a la pretensión principal, se tenga en consideración suspender de manera transitoria la decisión judicial del 27 de octubre de 2022, hasta tanto se emita una decisión con respecto al recurso extraordinario de revisión. Esto en razón a que dicho recurso no garantiza de forma inmediata la protección de los derechos constitucionales, sino que, por el contrario, debido a las ritualidades procesales de este y hasta que se obtenga una decisión de fondo, puede prolongarse en el tiempo la afectación sufrida a los recursos del sistema general de pensiones.

Las medidas de protección deben ser impostergables, la acción de tutela como medida de protección resulta impostergable, ya que hacerlo generaría una grave afectación a los recursos públicos esto debido a que estamos frente al pago de una prestación periódica sobre la cual se ordenó su reconocimiento, por ende, la presente acción esta llamada a ser estudiada de fondo, toda vez que se presentan irregularidades evidentes en un reconocimiento de un derecho pensional excediendo las disposiciones normativas aplicables, tal como se expone más adelante.

CON RESPECTO AL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD “[…] Bajo este grave contexto, la Unidad solicita la intervención URGENTE del juez constitucional para proteger el erario, motivo que está señalado como excepción para presentar la tutela aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial, lo que hace que, la orden de acudir primero a los recursos extraordinarios señalados por el a-quo, antes de presentar la tutela, esté debidamente justificado a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la sentencia SU 427 de 2017, ya que en caso de darse cumplimiento a las sentencias del 27 de octubre de 2022, se generaría la existencia de un perjuicio irremediable el cual, por vía de acción de tutela, puede ser evitado por el juez constitucional de manera transitoria, hasta tanto se agoten los recursos extraordinarios, como el de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, por lo cual esto hace procedente y pertinente acceder al estudio de fondo de este caso y que ahora por vía de impugnación solicitamos sea analizado revocándose así la sentencia de primera instancia […]”.

“[…] 5. El Despacho accionado incurrió en los defectos fáctico, material o sustantivo y por desconocimiento del precedente por cuanto: Así las cosas, resulta fácil concluir que para el 28 de febrero de 2011 fecha en que cumplió 50 años de edad, no se encontraba al servicio del departamento administrativo de seguridad como lo exige la norma, dado que fue desvinculado el 05 de enero de 2002, lo que impedía el reconocimiento de la prestación ordenada por el accionado en los términos del decreto 1047 de 1978 artículo 2° que 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP literalmente exige que para la fecha del cumplimiento de requisitos debe ser funcionario del DAS.

En consecuencia, queda evidenciada la defectuosa valoración probatoria de la autoridad judicial accionada, que de haberse ceñido a la literalidad de la norma y de cara a las pruebas aportadas al proceso administrativo ha debido negar el derecho pensional pretendido por el señor LUIS ARNOVITH PATIÑO JARAMILLO en razón a que no estaba activo al servicio del DAS para la fecha en que reunió el requisito de los 50 años de edad, lo que nos permite solicitar se declare la configuración de este defecto fáctico y, como consecuencia, se acceda a dejar sin efectos la decisión del 27 de octubre de 2022 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Bajo este contexto la interpretación equivocada que de la ley hace el operador jurídico para desatender el fin de la norma frente a la exigencia del cumplimiento de la edad en servicio activo pues de manera desajustada indica que es inútil exigir estar activo al cumplimento de los 50 años de edad en el entendido que ningún funcionario del DAS lograría estar en ese escenario desconoce de manera flagrante la clasificación de los empleos en cada una de las áreas determinadas para el desarrollo de las funciones correspondientes a los empleos de detectives contenidas en el Decreto 1550 de 1978 y que es para determinados cargos el tema del reconocimiento pensional para funcionarios de DAS, pues en el caso en concreto para ejercer funciones de detective, resultaba obligatorio la realización y aprobación de curso especializados, lo que llevaba a entender lógicamente que una persona que ingresaba al DAS no se convertía en detective desde el día cero, pues era necesario acreditar la aprobación de los cursos de formación profesional.

Bajo este entendido, no es correcta la interpretación que hizo el despacho al deducir que si una persona ingresaba a la edad máxima exigida por la norma5 para ingresar al DAS y trabajaba como Detective por 18 años no se podía pensionar bajo el supuesto del Art. 2 del Decreto 1047 de 1978 porque para entonces no llegaría a cumplir los 50 años en servicio activo ya que solo alcanzaría los 44 años, pues descartó por completo el tiempo de formación que tenía que invertir cualquier persona con aspiraciones a trabajar como detective especializado.

Así las cosas, es claro que la decisión judicial atacada supera con creces lo que razonablemente es un problema de interpretación normativa para dar paso a una vía de hecho al interpretar de manera incorrecta contenidos normativos para conceder una pensión especial para funcionarios del DAS, configurándose así el defecto material o sustantivo como consecuencia de la vulneración directa al principio de legalidad estructural del derecho fundamental al debido proceso.

Por ende y conforme a lo descrito en el presente caso se observa que el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, con su actuar omisivo configuró este defecto al desconocer el carácter vinculante y obligatorio de los precedentes de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C- 569 de 1997 y la C-242 de 2009 y reseñados en el anterior defecto y que se relaciona con el tema de los derechos adquiridos y las meras expectativas, precedentes que debieron ser aplicados en la solución del caso del señor Luis Arnovith Patiño Jaramillo, y como ello no se dio, sin que exista justificación alguna para ello se violente el Erario con el pago de una prestación a lo cual el causante no tiene derecho genere un evidente Abuso del Derecho en razón al grave perjuicio económico que se ocasiona mes a mes al Sistema Pensional, lo que hoy genera la configuración de este defecto […]”. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 24. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de subsidiariedad. 25.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 2 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 30.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP 33.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199110, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 34.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 35.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional11: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200912 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso. 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 11 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”.

Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original).

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 36. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Requisito general de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 200313 37. Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, señala: 13 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP “[…] Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo14 hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]”. 38.

Visto el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, señala que podrá interponerse “[…] en los casos previstos en al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 39.

Atendiendo a que, frente al cumplimiento del requisito general de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 200316 por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 201617, consideró que: i) 14 Declarado inexequible 15 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 16 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 17 Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP con base en el numeral 618 del artículo 6 del Decreto 5021 de 200919 se atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza; e ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

Textualmente, señaló: […] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero20 […]”. 40.

Asimismo, esta Corporación21 ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, para solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra22, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 25123 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201124. 41.

De lo anterior se colige que, a las administradoras de pensiones, entre ellas, la UGPP les asiste legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso 18 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. 19 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. 20 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 22 La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 23 “Artículo 251.

Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” 24 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797, dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, conforme lo señala el artículo 251 de la Ley 1437. 42.

Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado25, caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección26 es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 43.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 201727 y T-034 de 13 de febrero de 201828, estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe29 que rige las actuaciones de los particulares.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 44. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 25 Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 27 Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 45.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional30 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 46. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 47. Atendiendo a que, la Corte Constitucional31 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las 30 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 31 Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 48. La actora, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2022, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-23- 33-000-2016- 00142-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 49.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 50. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 51.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP 51.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de octubre de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad 52. La Sala advierte que la actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. 53.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección32 al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 54.

En las anteriores circunstancias, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito general de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. 55.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine, existen otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, antes de acudir a la acción de tutela. 56.

Ahora bien, la Sala debe precisar que la actora incluyó en su escrito de tutela las siguientes pretensiones subsidiarias: “[…] En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 27 de octubre de 2022 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”. 57.

Al respecto la Sala precisa que, al ser el juez natural de la causa el competente para pronunciarse de fondo respecto a los reparos formulados por la actora, no puede el juez constitucional en esta instancia inmiscuirse en lo que será objeto de análisis en un eventual recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, no resulta procedente acceder a la solicitud de la actora en el sentido de suspender los efectos de los actos administrativos aquí demandados.

Conclusiones de la Sala 58. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 59.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 27 de julio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03386-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 27 de julio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.