08001233300020160053702 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 08001-23-33-000-2016-00537-02 No. interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Revocación de acto administrativo – prestación de servicios médicos La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. La señora Luisa Antonia Pérez Jiménez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia2, ordenó el pago del valor de la cotización de servicios médicos con cargo a la mesada pensional. 1 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Mediante Decreto 4107 de 2011 «Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social», artículo 63, la UGPP asumió el reconocimiento del pasivo pensional a cargo de dicha unidad. 2 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) continuar con el beneficio pleno de los servicios médicos asistenciales concedidos por la Empresa Puertos de Colombia – Terminal y Marítimo de Barranquilla, reconocidos por la Resolución 049570 del 29 de diciembre de 1993, «del cual venía disfrutando antes de dar aplicación a la Resolución 001388 del 23 de Septiembre de 2008»;

(ii) reintegrar el valor de los descuentos realizados a la mesada pensional, por concepto de cotización para servicios médicos, debidamente indexados, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) declarar que los dineros que se paguen a su nombre por cotización a servicios médicos, se cancelaron de buena fe y «por lo tanto no debe reembolsar al erario público suma alguna»;

(iv) declarar que con la expedición del acto administrativo acusado se aplicó de manera errónea el procedimiento previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, al no haberse demostrado tipificación de delito para revocar los beneficios en salud; y (v) de no accederse a lo solicitado, reajustar la mesada pensional en un 12%, para cubrir los aporte a salud, tal como lo ordena el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la accionante que laboró en la entonces Empresa Puertos de Colombia – Terminal y Marítimo de Barranquilla, con contrato a término indefinido hasta el 29 de diciembre de 1993, es decir, durante 14 años, 8 meses y 28 días, por lo que, con Resolución 049570 de 29 de diciembre de 1993 se le reconoció una pensión de jubilación, la cual en su artículo 3° estableció que gozaría de servicios médicos asistenciales al igual que sus familiares inscritos, en atención a lo dictado en el artículo 2° de la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991 de esa entidad dirigida a los empleados oficiales.

Que, el 1° de octubre de 2008, al haber transcurrido más de 14 años de recibir la gratuidad en los servicios de salud, se le notificó con oficio 014439, el contenido de la Resolución 001388 del 23 de septiembre de ese año proferida por el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, con la que se le comunicó que estaba obligada a cotizar para la prestación de servicios médicos y en igual sentido, devolver al Estado las sumas que se habían pagado para esos efectos. 3 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 3 Afirma que, el acto censurado se apoya en motivaciones falsas, es decir, conforme a acuerdos que fueron declarados nulos por el Consejo de Estado y en preceptos como el señalado en el artículo 415 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo concerniente al pliego de peticiones por parte de sindicatos, del cual no perteneció al no existir dicha organización en la empresa donde laboró, por tanto, el beneficio de servicios médicos asistenciales se dio de manera libre y espontánea.

Agrega que, la entidad demandada se tomó por manos propias el proceso de vía coactiva, desconociendo los artículos 59, 149 y 344 del Código Sustantivo del Trabajo y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los descuentos hechos y a la inembargabilidad de las pensiones del Sistema General de Seguridad Social. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 29.

Las Leyes 797 de 2003 y CCA. Sentencias de la Corte Constitucional, C-835 de 23 de septiembre de 2003, C- 335 de 16 de abril de 2008, T-295 de 1999, T-947 de 2000, T-827 de 1999 y T- 477 de 2011 Refiere que el acto administrativo que se demanda, infringe el procedimiento administrativo fijado por la Corte Constitucional en sendas providencias, lo cual es violatorio de la Constitución, además que, con la expedición de este, no hizo otra cosa que revocar implícitamente un acto sin agotar el trámite legal como lo dispone el artículo 74 del CCA, situación que lo hace ilegal. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, argumenta que «[e]l régimen prestacional de los funcionarios públicos es de naturaleza legal, es decir es el Congreso por mandamiento constitucional, es el que fija las escalas de remuneración así como el régimen de sus prestaciones sociales», por lo que a la demandante al ser empleada pública no debió otorgársele la gratuidad en salud, habida cuenta que es un beneficio contemplado para los acogidos a una convención colectiva de trabajo, el cual 4 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 4 hizo extensivo la junta directiva de la liquidada Empresa Puertos de Colombia, sin tener las facultades para regular el régimen salarial de los funcionarios a su servicio.

Señala que, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, a los trabajadores se les aplica el régimen que libremente seleccionan, por ello la actora al haber renunciado a las prerrogativas convencionales está obligada a asumir los costos de la cotización de los servicios a salud, dado que el sistema de salud es contributivo, según lo disponen los artículos 30 del Decreto 1919 de 1994 y 65 del Decreto 806 de 1998.

Que, en tal circunstancia, la Resolución atacada fue proferida con base al marco legal correspondiente y en acatamiento de la sentencia del 29 de julio de 1991 del Consejo de Estado. Como excepciones propuso las de, resolución ajustada a las normas que obligan efectuar cotizaciones al sistema de salud, acto conforme a lineamientos constitucionales y legales, inexistencia de derecho adquirido, prescripción y genérica. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala decisión A), mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al declarar la nulidad de la Resolución mediante la cual se realizaron unos descuentos a la mesada pensional de la demandante para cotizaciones en salud, al considerar que la decisión de la administración no cumplió con los criterios del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, para predicar que el beneficio fue dado con actuaciones fraudulentas y así revocar el acto administrativo de forma unilateral, por lo cual, «[…] el acto objeto de debate, adolece de una transgresión normativa suficiente para su retiro del ordenamiento jurídico, pues como se viene indicando, el mismo se refiere a la revocatoria de un acto administrativo particular y concreto, respecto del derecho de la Sra. Luisa Pérez Jiménez al disfrute de los servicios médicos para ella y su núcleo familiar sin costo alguno; todo ello, sin que para proceder, la administración contara con la autorización de parte de la referida señora, al tenor de la obligación que para ello señala el artículo 97 […]» del CPACA. 5 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 5 En ese orden ordenó el reajuste pensional de la actora, aumentando la mesada en el porcentaje del 12% que servirá para realizar los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, asimismo, declaró probada la excepción de prescripción con anterioridad al 2 de junio de 2013, en razón a que con la expedición del acto enjuiciado no se presentó recurso diferente a la demanda (2 de junio de 2016). 4.

El recurso de apelación. La entidad demandada, inconforme con la decisión solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al ser contraria a su posición. En defensa de sus intereses, afirma que las personas pertenecientes al régimen contributivo deben realizar los aportes a salud tal como lo determina el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 que adicionó el 204 de la Ley 100 de 1993, disponiendo el 12% para los pensionados.

En relación con lo dicho, expresa que no fue empleadora de la accionante pues solo actúa como entidad administradora de la nómina general de pensionados, esto es, «[…] no percibe o administra estas cotizaciones, de lo cual se determina la imposibilidad […] de devolver unos recursos con los que no cuenta y no administra, no hay lugar a restablecer el pago de la cotización a cargo de la Nación como tampoco a efectuar el reajuste pensional ordenado, por cuanto no se tiene certeza si la liquidada entidad pensional efectuó o no el mencionado incremento, por ello se reitera que la actora como pensionada está obligada a cotizar para acceder a los servicios de salud, al igual que todos los demás pensionados».

Que la entidad encargada de efectuar los descuentos por nómina de pensionados a salud, es el consorcio FOPEP, quien es el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, por lo cual no está en capacidad de devolver recursos que no administra. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 23 de febrero de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 21 de noviembre 6 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 6 siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20213.

Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada para presentar sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial de 25 de enero de 20244. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó la suspensión de los beneficios de servicios médicos, otorgados junto con el reconocimiento de su pensión de jubilación, el reintegro cancelado por ese concepto y el descuento en su mesada pensional para cubrir las cotizaciones al sistema General de Seguridad Social en salud.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial sobre la cotización obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Salud; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 3 Visible a índice 3 de la herramienta electrónica Samai. 4 Visible a índice 10 de la herramienta electrónica Samai. 5 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 7 2.3 Marco normativo y jurisprudencial Cotización obligatoria al Sistema General de la Seguridad Social en Salud por parte de los pensionados.

La Ley 100 de 1993, señala en el artículo 202 lo siguiente: “DEFINICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.” De otro lado, el 157 del mismo cuerpo normativo señala: “TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. <Ver Notas del Editor> <Texto corregido en los términos de la Sentencia C-458-15> Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y 8 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 8 vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema. <Ver Notas del Editor> Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.” De la lectura de la norma citada, se advierte con claridad que todo colombiano hará parte del servicio de salud, bien sea como afiliados al régimen contributivo o subsidiado, o como vinculados.

Y en lo que se refiere a lo que nos interesa con el proceso, tenemos que conforman el contributivo entre otros, a los pensionados. Siguiendo este discurso, tenemos que el artículo 210 establece que existen sanciones para el empleador en caso de no consignar los aportes: “SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. Se establecerán las mismas sanciones contempladas en los artículos 23 y 271 de la presente Ley para los empleadores que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y voluntariamente la Entidad Promotora de Salud a la cual desee afiliarse.

También le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes.

PARÁGRAFO. Ningún empleador de sector público o privado está exento 9 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 9 de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Sobre la naturaleza de las cotizaciones por aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social, nos remitimos al criterio esclarecido por esta Subsección el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado número: 08001-23-31-000-2009-00793-01(1173-12), Actor: Luis Rafael Abuchaibe Abuchaibe, Demandado: Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia: “ En punto de la naturaleza de la cotización por aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional en la sentencia C-800 de 2003 indicó que son “recursos parafiscales, de destinación específica en virtud de la Constitución”6.

Este concepto está más claramente explicado en la providencia C-1707 de 2000 donde se adujo que constituyen un gravamen producto de la soberanía fiscal del Estado que se destina a la financiación global del SGSSS, así: “(…) es de interés señalar que, siguiendo el criterio hermenéutico sentado por esta Corporación a lo largo de su extensa jurisprudencia, los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen subsidiado”7.

El carácter parafiscal de las cotizaciones a salud encuentra su fundamento en que el sistema de salud se rige por los principios de universalidad previsto en el artículo 49 de la Carta Política8, de solidaridad9 y el de sostenibilidad fiscal, los cuales edifican la garantía de la prestación del 6 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 7 M.P. Cristina Pardo Schlesinger 8 “ARTICULO 49. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (…)”. 9 Constitución Política: ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) 10 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 10 servicio para quienes tienen capacidad económica para efectuar la cotización, como para las poblaciones en condiciones de vulnerabilidad beneficiarias del régimen subsidiado.

En efecto, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 precisa que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, y los define así: “a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD.

Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; e. UNIDAD.

Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f. PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”.

Dado el carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la naturaleza de la obligación de los pensionados de afiliarse y efectuar los aportes, se tiene que este gravamen no puede ser objeto de transacción o negociación entre las partes de la relación laboral, de modo que cualquier estipulación en este sentido no tiene validez, ya que las cotizaciones no le pertenecen al pensionado.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que los pensionados son sujetos obligados a la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ello, tienen el deber cubrir el monto de la cotización.” En conclusión, para esta Subsección, el carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la obligación de los 11 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 11 pensionados de hacer sus aportes, hacen inválido cualquier pacto. 2.4 Hechos probados.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Copia del contrato de trabajo 00010 de 9 de abril de 1979, suscrito entre la accionante y la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, para ocupar el cargo de ayudante de laboratorio «GRUPO DE CLÍNICA- DIRECCIÓN DE RELACIONES INDUSTRIALES». b) Resolución 04570 de 29 de diciembre de 1993, mediante la cual la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla le reconoció la pensión de jubilación a la actora al haber laborado como ayudante de laboratorio, con inclusión de los salarios devengados durante el último año de servicios, efectiva a partir del 29 de diciembre de 1993, asimismo, en el artículo tercero se dispone el beneficio de servicios médicos «al igual que sus familiares inscritos». c) Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008 (comunicada mediante el oficio 014439 del 1° de octubre), con la cual la coordinadora del desaparecido Grupo Interno de Trabajo del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordena (i) que la accionante realice, con cargo a su mesada pensional, las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud, toda vez que, al retiro del servicio se desempeñó como «Abogada I», cargo catalogado como empleado público, por lo que no le era aplicable al momento del reconocimiento de su pensión las prerrogativas consignadas en la Convención Colectiva de Trabajo para los funcionarios de la costa Atlántica para los años «1991-1993»;

(ii) el reintegro de los valores por ese concepto; y (iii) ordenó al consorcio Fopep realizar los descuentos sobre la mesada pensional dirigidos a aportar al sistema en salud. d) Copia de la Ley 01 de 1991, «[p]or la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones». 12 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 12 e) Acuerdo 022 de 11 de septiembre de 1991, dado por el entonces viceministro de obras públicas y transporte y el secretario general de la liquidada Empresa Puertos de Colombia, en el que se autoriza al gerente general de dicho ente para acordar y extender las condiciones de retiro de los empleados públicos. f) Resolución 805 de octubre de 1991, «por medio de la cual se fijan condiciones para el retiro de los Empleados Públicos de la Empresa Puertos de Colombia». g) Acuerdo 0015 de 19 de octubre de 1990, con el que se fija el régimen de prestaciones sociales de los empleados de la aludida Empresa. 2.5 Caso concreto.

De las pruebas relacionadas, se colige que (i) la actora, fue empleada de la extinguida Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, como ayudante de laboratorio desde el 9 de abril de 1979, razón por la cual le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 04570 de 29 de diciembre de 1993, en la que también se le otorgó el beneficio de servicios médicos, y (ii) por medio de Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008 (comunicada mediante el oficio 014439 del 1° de octubre), fue revocado lo concerniente al beneficio médico y se ordenó el reintegro de los pagos efectuados y la cotización sobre los mismos a cargo de la mesada pensional de aquella.

En atención a la Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, la demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el objeto de obtener su nulidad, lo que logró ante el Tribunal de instancia, al considerar que «[…] el acto objeto de debate, adolece de una transgresión normativa suficiente para su retiro del ordenamiento jurídico, pues como se viene indicando, el mismo se refiere a la revocatoria de un acto administrativo particular y concreto, respecto del derecho de la Sra. Luisa Pérez Jiménez al disfrute de los servicios médicos para ella y su núcleo familiar sin costo alguno; todo ello, sin que para proceder, la administración contara con la autorización de parte de la referida señora, al tenor de la obligación que para ello señala el artículo 97 de la legislación procesal administrativa». 13 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 13 El entidad demandada apeló y solicitó que la sentencia sea revocada en su integridad, bajo el argumento que «[…] la señora demandante debe asumir el pago de la cotización por los aportes en salud para continuar recibiendo los servicios médicos asistenciales, por cuanto el mencionado artículo previo que esta cotización está en su totalidad, a cargo del pensionado», igualmente que, «[…] no percibe o administra estas cotizaciones, de lo cual se determina la imposibilidad por parte de esta entidad de devolver unos recursos con los que no cuenta y no administra, no hay lugar a restablecer el pago de la cotización a cargo de la Nación como tampoco a efectuar el reajuste pensional ordenado, por cuanto no se tiene certeza si la liquidada entidad pensional efectuó o no el mencionado incremento, por ello se reitera que la actora como pensionada está obligada a cotizar para acceder a los servicios de salud, al igual que todos los demás pensionados».

Para resolver el asunto sub examine, cabe advertir que el recurso de apelación impetrado por la accionada se contrae a revocar el fallo en su integridad, esto comprende, el análisis de la nulidad del acto administrativo acusado, la orden de reconocimiento del incremento adicional a la mesada de la actora, en el porcentaje del 12%, y la prescripción del derecho, en virtud de lo previsto en el artículo 32810 del CGP, aplicable por remisión expresa del 30611 del CPACA.

Ahora bien, como se dijo a la actora mediante la Resolución 04570 de 29 de diciembre de 1993, la entonces Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, le reconoció una pensión de jubilación equivalente al promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, efectiva a partir de la fecha de expedición de ese acto; en igual sentido, le fue concedido el disfrute de servicios médicos a ella y a sus familiares inscritos, no obstante, el Grupo Interno de Trabajo del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, expidió la 10 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 14 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 14 Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, con la cual emitió varias órdenes, entre esas que la demandante, en su condición de pensionada de Puertos de Colombia, realizará las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud y reintegrara los valores pagados en exceso por ese concepto.

Siguiendo el norte de la discusión, resulta a todas luces esclarecedor que el trasfondo normativo del acto administrativo cuestionado, es el art. 157 de la Ley 100 de 1993, pues como se vio en precedencia, es una obligación de todo pensionado el de afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social. Es así, que en el acto administrativo que se cuestiona, se indica lo siguiente: Para más adelante concluir: 15 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 15 Se establece con claridad que el propósito del acto administrativo es dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993, en cuanto a que la señora Luisa Antonia Pérez Jiménez en su condición de pensionada es una afiliada obligatoria al régimen contributivo en salud conforme el art. 157 de la Ley 100 de 1993.

Bien lo dijo esta Subsección en el fallo antes citado cuando al resolver el asunto dijo: “ Dicha obligación del demandante de efectuar la cotización obligatoria, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, desarrolla los principios de universalidad, solidaridad y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previstos en la Constitución Política y desarrollados en la Ley 100 de 1993.

Además, en razón del carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud, este gravamen no puede ser objeto de transacción o negociación entre las partes de la relación laboral, por ello, se itera que el beneficio otorgado al accionante en el artículo 4 de la Resolución Nº 044585 del 18 de diciembre de 1991, es diferente de la obligación legal de pagar los aportes a salud, acorde con lo previsto en la 16 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 16 Ley 100 de 1993.

Y en este orden de ideas, el debate en el sub lite no se circunscribe a los beneficios convencionales percibidos por el actor quien fue empleado público. Por consiguiente, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia no debía agotar el trámite de la Revocatoria Directa ni obtener el consentimiento del titular derecho subjetivo para expedir la Resolución Nº 000134 del 2 de febrero de 2009, como quiera este acto administrativo no conlleva a que el pensionado deje de beneficiarse del servicio de salud previsto en la resolución de reconocimiento pensional.

Lo anterior significa que el señor Luis Rafael Abuchaibe Abuchaibe sin que medie cotización, podrá utilizar los servicios médicos que le brinda directamente su antiguo empleador, y de la misma forma al cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con cargo a su mesada pensional, para recibir los servicios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo.” Por tal razón, contrario a lo afirmado por el A-quo, la entidad demandada no debía agotar el trámite de revocatoria directa ni el consentimiento del titular para proferir la Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, luego que no se traduce en que la pensionada deje de beneficiarse del servicio de salud, pues se sigue favoreciendo del plan que le ofrece su empleador, pero debe cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su condición de pensionada.

Debe decirse que el criterio adoptado por el A-quo estaba en consonancia con el emitido por la Subsección12 A de esta Sección Segunda, sin embargo, la Sala se aparta de dicho criterio por estimar que desconoce la naturaleza parafiscal del aporte en salud que debe hacer una pensionada como la señora Luisa Antonia Pérez Jiménez, tal y como se ha expuesto en precedencia. Asimismo, debe decirse que en cuanto al cuestionamiento del numeral segundo del numeral segundo de la Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, esto es: 12 C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 47001-23- 33-000-2014-00036-01(3886-15), Actor: Orlando Antonio Pomares, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 17 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 17 No puede haber pronunciamiento en esta sede judicial, pues según se lee, esto hizo parte de una actuación administrativa de la que hizo parte el auto No. 3092 de 2008, el cual como se sabe no fue censurado.

En estas condiciones, el acto objeto de demanda, no adolece de nulidad, y, por lo tanto, se impone revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.6 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (sala decisión A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y en su lugar, negarán las pretensiones.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de 18 Nº Interno: 4220-2023 Demandante: Luisa Antonia Pérez Jiménez Demandada: UGPP 18 decisión A), que declaró la nulidad de la Resolución 001388 del 23 de septiembre de 2008, y en su lugar se:

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS