Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2021-02018-01 Demandante: FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS Demandados: JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – agotamiento de la jurisdicción en acciones populares – confirma.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala las impugnaciones presentadas por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – en adelante EPM – y la Alcaldía de Medellín en contra de la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia el 14 de diciembre de 2021, en la que se tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fundación actora.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. La Fundación Forjando Futuros, actuando por conducto de su representante legal, presentó acción de tutela contra los Juzgados Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en procura de la defensa de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

En sentir de la Fundación, la transgresión de las citadas garantías constitucionales se consolidó con los autos: (i) del 17 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín1, y, (ii) del 4 de noviembre de 2021 dictado por el Juzgado Treinta y Cinco 1 La demanda de acción popular en la que se emitieron estos autos se presentó por la Fundación actora contra el municipio de Medellín y EPM, y se identificó con el radicado N. º 05001-33-33-026-2021-00176- 00.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo Oral del Circuito de Medellín2; en el marco de dos acciones populares. 1.2.

Hechos La Sala resume los supuestos fácticos relevantes de la tutela de la referencia, de la siguiente manera: 3. La Fundación Forjando Futuros presentó en mayo de 2021 una acción popular contra el municipio de Medellín y EPM, con base en que el Convenio Marco de Relaciones suscrito en 20073 entre las autoridades que accionó vulneraba los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, entre otros, porque resultaba contrario a los Acuerdos Municipales 058 de 19554, 069 de 19975 y 012 de 19986. 4.

La anterior acción constitucional se identificó con el radicado N. º 05001-33- 33-026-2021-00176-00 y le correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el cual profirió auto admisorio el 25 de junio de 2021. 5. EPM y el municipio de Medellín presentaron recurso de reposición contra el auto admisorio del 25 de junio de 2021, en el que solicitaron que se rechazara la demanda con fundamento en que la acción popular no era el medio idóneo para cuestionar la nulidad o el incumplimiento contractual del Convenio Marco de Relaciones celebrado en 2007, aunado a que se debía declarar configurado el agotamiento de la jurisdicción, ya que “el Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 6 de mayo de 2021, admitió la demanda instaurada por el Sindicato de Industria de los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Complementarios y Conexos (SINPRO), la que se funda en los mismos hechos que la presente demanda (EPM)”. 6.

En consecuencia, por auto del 18 de agosto de 2021 el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín resolvió reponer el auto del 25 de junio de 2021 y rechazar la demanda promovida por la Fundación Forjando 2 La demanda de acción popular de la que provienen estos autos se impetró por el Sindicato de Industria de los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Complementarios y Conexos – SINPRO -, contra el municipio de Medellín. Se identifica con el radicado N. º 05001-33-33-035- 2021-00124-00. 3 “Mediante el cual se definen las coordenadas en las cuales debe insertarse la relación propietaria – empresa, los principios que han de regirla y las obligaciones específicas que de ella se derivan…”. 4 Por medio del cual se organiza el Establecimiento Público Autónomo encargado de la administración de los servicios públicos de Energía Eléctrica, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos. 5 Por medio del cual se transforman las empresas públicas de Medellín y se dictan otras disposiciones. 6 Por medio del cual se adoptan los estatutos de la empresa industrial y comercial EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Futuros. 7.

Para arribar a la anterior decisión, el juez constitucional concluyó que ambas demandas, la interpuesta por la parte actora y la de SINPRO, propendían por la salvaguarda de los mismos derechos colectivos, los cuales consideraban vulnerados por un hecho común “el Convenio de Gobernabilidad suscrito entre el municipio de Medellín y EPM en el año 2007”, y aunque “ambos procesos solicitan que se adopten medidas restaurativas opuestas -declaratoria de incumplimiento del convenio de gobierno corporativo e inaplicación de ese mismo convenio-, lo cierto es que el juez que conozca del proceso podrá “adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos esto es, en aplicación del principio de iura novit curia, puede adoptar otro tipo de medidas restaurativas para su protección, así sean opuestas a las pedidas”. 8.

La Fundación actora presentó recurso de reposición contra el auto del 18 de agosto de 2021 que rechazó su acción popular, con fundamento en que su demanda y la del sindicato se cimentaban en hechos y pretensiones opuestas, y así, sus argumentos no podían coadyuvar ninguno de los extremos de la litis planteada en el proceso de radicado N. º 05001-33-33-035-000-2021-00124-00. 9.

El Juzgado 26 Administrativo del Circuito Oral de Medellín confirmó el auto de rechazo en providencia del 17 de septiembre de 2021. Expuso que ambas acciones populares estaban relacionadas con el Convenio Marco de Relaciones o Convenio de Gobernabilidad suscrito en 2007 entre EPM y el municipio de Medellín, las dos propenden por los derechos colectivos a la moralidad administrativa o al patrimonio público, y así “debe existir un solo proceso en el que se emita un pronunciamiento de fondo para la protección de los derechos colectivos; de lo contrario, existiría la posibilidad (o probabilidad) de existencia de sentencias contrarias (…) más aun cuando el juez de la acción popular puede tomar las medidas que considere necesarias para la protección de los derechos colectivos, sin que sea requisito la congruencia estricta con las pretensiones de la demanda”. 10.

De forma concomitante, en abril de 2021 el Sindicato de Industria de los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Complementarios y Conexos – en adelante SINPRO – interpuso una acción popular contra el municipio de Medellín, en la que alegó que el alcalde del ente territorial vulneró “los acuerdos de Gobierno Corporativo, autonomía empresarial y tecnocracia de la entidad” y desconoció el gobierno corporativo de EPM por distintas cuestiones que han incidido en las designaciones de la junta directiva y las finanzas de la entidad.

Concretamente solicitó: PRIMERA Se declare que la falta de cumplimiento al Gobierno Corporativo de EPM por parte del Señor DANIEL QUINTERO CALLE en su condición de Alcalde de Medellín, ha deteriorado la imagen de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E.S.P. y su grupo empresarial.

SEGUNDA. Se declare que el deterioro de la imagen corporativa de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. por causa de las actuaciones del Alcalde de Medellín señaladas en la presente demanda, han conllevado un aumento inusitado en el costo financiero de las obligaciones que EPM tiene con el sector financiero y se pone en peligro la estabilidad financiera de la Compañía. TERCERA.

En virtud de lo estipulado en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se condene al Alcalde de Medellín, Sr, Daniel Quintero Calle, a que restituya los mayores valores de costo financiero que ha tenido que pagar y reconocer EPM en sus obligaciones ante el mercado financiero, por causa de la falta de apego al Gobierno Corporativo de EPM. 11.

La demanda presentada por SINPRO fue admitida por auto del 6 de mayo de 2021, dentro del expediente de radicado N. ° 05001-33-33-035-2021-00124- 00, por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Oral de Medellín. 12. En octubre de 2021, los señores Gerardo Vega Medina y Nora Isabel Saldarriaga, en calidad de representantes legales de la Fundación Forjando Futuros radicaron una solicitud de coadyuvancia dentro de la acción popular de radicado N. ° 05001-33-33-035-2021-00124-00, alegando su interés directo en el resultado del proceso.

En este escrito expusieron los mismos hechos, fundamentos jurídicos y pretensiones, así como la solicitud de pruebas, ventilados en la demanda 05001-33-33-026-2021-00176 que fue rechazada por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 13. En auto del 19 de octubre de 2021, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín decidió tener como coadyuvantes a los ciudadanos Gerardo Vega Medina y Nora Isabel Saldarriaga como representantes legales de la Fundación Forjando Futuros, decretó algunas pruebas y rechazó otras solicitadas. 14.

Respecto a la coadyuvancia, indicó que más que apoyar alguno de los extremos de la litis, en este escrito se propuso una nueva demanda “con fundamentos fácticos, jurídico (sic) y probatorios diferentes a los contenidos en la demanda inicial, además de contener unas pretensiones adicionales y diferentes a las contenidas en aquella”. De ese modo, indicó que aceptaba la coadyuvancia de la demanda ya impetrada, sin que ello implicara una reformulación del asunto litigioso. 15.

La Fundación Forjando Futuros interpuso recurso de reposición contra el auto del 19 de octubre de 2021, para que se valoraran en su integridad los hechos y pretensiones establecidos en su escrito de coadyuvancia y se decretaran los medios de prueba que solicitó allí mismo. 16. Por auto del 4 de noviembre de 2021, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín resolvió no reponer la providencia del 19 de octubre de 2021.

En esta oportunidad, precisó que tendrá en cuenta todos los argumentos explicados por la Fundación “con el fin de tomar las Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mejores medidas para la protección de los derechos e intereses colectivos”, pero que solo se pronunciaría respecto de las pretensiones relacionadas con la demanda inicial del proceso 05001-33-33-035-2021-00124-00, “dejando claridad que para todos los efectos no se analizará la legalidad o ilegalidad de las normas de Gobierno Corporativo de EPM, por cuanto tal pretensión no fue planteada en la demanda inicial”. 1.3.

Sustento de la vulneración 17. A juicio de la parte actora, el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín aplicó de forma indebida la figura del agotamiento de la jurisdicción, dado que no tuvo en cuenta que las pretensiones ventiladas en una y otra acción popular son opuestas. 18. Indicó que en los dos casos expuestos, esto es, en las acciones populares presentadas dentro de los radicados 05001-33-33-026-2021-00176 y 05001-33- 33-035-2021-00124 no hay identidad de hechos, pues aunque ambas se refieren al gobierno corporativo de EPM, una se sustenta en el “deterioro de la imagen corporativa de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., por causa de las actuaciones del Alcalde de Medellín al no acatar el Código de Gobierno Corporativo”, y la otra, “en la necesidad de realizar un control judicial al Gobierno Corporativo en cuanto su proceso de estructuración, desde su creación en el 23 de abril de 2007, esta (sic) afectando la moralidad administrativa y deja en estado de vulnerabilidad el patrimonio público, al permitir que la actuaciones de la administración de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y de los contratos que esta suscribe, se den en beneficios de terceros y no en garantía del interés general y la protección del patrimonio público”. 19.

Respecto a las pretensiones, afirmó que van direccionadas en distintos caminos, en la de radicado 05001-33-33-035-2021-00124 se solicita la aplicación estricta de las normas sobre Gobierno Corporativo por parte del alcalde de Medellín, mientras en la 05001-33-33-026-2021-00176 se solicitan medidas de reestructuración del Convenio de Gobierno Corporativo. 20.

Sostuvo que el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín incurrió en defecto material o sustantivo, porque si bien es cierto que el juez de la acción popular puede fallar ultra y extra petita y puede adoptar las medidas que estime necesarias para proteger los derechos colectivos vulnerados o amenazados, estará limitado “de forma primaria por los hechos efectivos que se aleguen dentro del respectivo proceso”.

Conforme a ello, expuso que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín no podrá decidir sobre las pretensiones ventiladas en la acción popular de radicado 05001-33-33-026-2021-00176, porque las razones de hecho y de derecho que solicita que se tengan en cuenta no fueron planteadas por los actores de la acción popular promovida por SINPRO.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Precisó que se le vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que no puede tampoco actuar en calidad de coadyuvante dentro del proceso en el que funge SINPRO como accionante, por tratarse de pretensiones opuestas a las dos partes de la controversia. 22.

Aludió que las medidas propuestas por los actores populares no tienen carácter vinculante para el juez y que son los hechos probados por las partes, el debate probatorio y la discusión procesal los que le ayuden al juez a determinar las mejores medidas a implementar para salvaguardar los derechos colectivos 23. Aludió que mientras en la acción popular propuesta por su parte se alega que el Convenio de Gobierno Corporativo celebrado en 2007, conlleva a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y se solicita su inaplicación, en la otra se pretende ordenar al alcalde de Medellín el obedecimiento de esas normas. 24.

Respecto a las pruebas cuyo recaudo se le prohibió, explicó que se tornan idóneas, adecuadas y necesarias para demostrar la posible afectación a los intereses colectivos invocados. 25. Concluyó que de mantenerse incólumes los autos acusados se configuraría la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia “en el sentido que las consideraciones y medidas de protección propuestas por la Fundación Forjando Futuros para la garantía de los intereses colectivos (…) en relación con la institución del Gobierno Corporativo, no serían resueltas por las autoridades judiciales competentes…”. 1.4.

Pretensión constitucional 26. En concreto la parte actora solicitó: Primero. Conceder el amparo constitucional invocado en favor de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, por concurrir los requisitos, en consecuencia TUTELAR los derechos fundamentales acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial Segundo. DECLARAR la procedencia de la presente acción de tutela por concurrir las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, contra el Auto Interlocutorio Nro. 71 del 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, proceso con radicado 0500133330262021–0017600.

Tercero. Declarar la vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial, de la que es titular la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con Radicado 0500133330262021–0017600 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Cuarto. Ordenar la protección a los derechos acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con radicado 0500133330262021–0017600 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto. Dejar sin efecto Auto Interlocutorio Nro. 71 del 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, proceso con radicado 0500133330262021–0017600, por incurrir en causal de procedibilidad por defecto orgánico, material o sustantivo y violación directa de la constitución. Sexto. Se ordene al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, expedir nueva providencia, con fundamento exclusivo en la ley 472 de 1998, en el entendido que no se ha configurado el fenómeno del agotamiento de jurisdicción, concordados con los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución Política, artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en cuanto Juez Natural de la Causa.

Séptimo. Subsidiariamente, en el evento de no acoger las anteriores pretensiones, DECLARAR la procedencia de la presente acción de tutela por concurrir las causales de procedencia contra providencias judiciales, contra el Auto del 4 de noviembre de 2021 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, proceso con radicado 050013333035202100124-00.

Octavo. Declarar la vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial, de la que es titular la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con Radicado 050013333035202100124-00 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín. Noveno. Ordenar la protección a los derechos acceso a la administración de justicia y debido proceso judicial de la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, dentro del proceso con radicado 050013333035202100124-00 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín. Décimo. Dejar sin efecto Auto del 4 de noviembre de 2021 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, proceso con radicado 050013333035202100124-00, por incurrir en causal de procedibilidad por defecto orgánico, material o sustantivo y violación directa de la constitución. Undécimo. Se ordene al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, expedir nueva providencia, con fundamento exclusivo en la ley 472 de 1998, en el entendido que la acción popular representada por la FUNDACIÓN FORJANDO FUTUROS, identificada con NIT No. 811.034.746-4, será valorada en la integridad de los hechos, pretensiones y medios de prueba aportados y solicitados, y con plena capacidad para actuar dentro del proceso en su condición de parte, lo anterior, concordado con los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución Política, artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el numeral 1º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en cuanto Juez Natural de la Causa. 1.5.

Trámite de primera instancia 27. En auto del 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la presente acción constitucional. En consecuencia, ordenó notificar en calidad de accionados a los Juzgados Veintiséis y Treinta y Cinco Administrativos Orales del Circuito Judicial de Medellín. 28. Efectuadas las respectivas notificaciones, se presentaron las siguientes: Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín 29. Expuso los mismo hechos en los que se funda esta acción constitucional, para explicar que ambas demandas – las acciones populares de SINPRO y la Fundación Forjando Futuros – solicitan la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y se “fundan en un elemento común: el convenio de gobierno corporativo suscrito entre EPM y el municipio de Medellín, aunque las medidas para protección de dichos derechos son opuestas”. 30.

Con base en ello, expuso que se debe emitir un solo pronunciamiento de fondo en el que se defina la forma en cómo se deben proteger los derechos invocados. Expresó que dos sentencias contrarias vulnerarían el debido proceso, la cosa juzgada y la seguridad jurídica, “más aún cuando el juez de la acción popular puede tomar las medidas que considere necesarias para la protección de los derechos colectivos, sin que sea requisito la congruencia estricta de las pretensiones de la demanda”. 31.

Añadió que en el auto de rechazo de la demanda le indicó a la Fundación que podía actuar como coadyuvante “por pasiva” (sic) en el proceso que cursa ante el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín. 32. De conformidad con lo esbozado, aseveró que no le ha vulnerado a la parte actora los derechos sobre los que solicita la protección, pero que estaría sujeto a lo que se decidiera en esta acción de tutela. 1.6.2.

Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín 33. Aclaró que las demandas 05001-33-33-026-2021-00176 y 05001-33-33-035- 2021-00124 difieren sustancialmente tanto en los hechos como en el objeto. 34. Aceptó que era notorio que el escrito de coadyuvancia había sido una demanda independiente “y, por tales razones se aceptó su intervención, bajo el entendido de que ello no implicaba una reformulación de la demanda”. 35.

Por último, solicitó que se deniegue el amparo deprecado. 1.6.3. Actuaciones posteriores 36. Por auto del 10 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia vinculó como terceros con interés a EPM, al municipio de Medellín y a SINPRO. Razón por la cual se presentaron las intervenciones que se exponen a continuación. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3.1.

Municipio de Medellín 37. Alegó que luego del análisis efectuado al material probatorio obrante en este proceso comparte los autos del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en tanto que las dos demandas populares en cuestión “versan sobre las reglas que gobiernan relaciones entre el municipio de Medellín y EPM (Acuerdo Marco) y el Gobierno Corporativo, se dirigen contra las mismas accionadas, también se busca la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por tal motivo, y en procura de salvaguardar los principio (sic) de congruencia y a la seguridad jurídica, debe tramitarse una sola acción constitucional”. 38.

Precisó que las pretensiones ventiladas por las partes en el marco de una acción popular no son camisa de fuerza para el juez, porque este tiene la libertad de adoptar las decisiones que considere pertinentes en procura de la salvaguarda de los derechos e intereses colectivos. 39. Agregó que los coadyuvantes se adhieren a los procesos en el estado en que se encuentren y que no pueden plantear nuevos hechos y pretensiones, siendo su marco de actuación la demanda inicialmente presentada. 40.

Mencionó que se debe negar el amparo invocado. 1.6.4. Sindicato de los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Complementarios y Conexos – SINPRO – 41. Manifestó que los hechos narrados y los derechos reclamados en la presente acción de tutela no tienen ninguna relación con SINPRO, tampoco logra establecer que en la acción popular 05001-33-33-026-2021-00176 se hayan vulnerado derechos fundamentales a los coadyuvantes. 42.

Aludió que no son claras las pretensiones que en sede de tutela persigue la parte actora, máxime cuando la coadyuvancia está diseñada para apoyar los hechos y pretensiones planteados en la demanda inicial. 43. Concluyó que si lo pretendido por la Fundación es que se modifiquen las condiciones en las que le fue reconocida la coadyuvancia, la acción de tutela no resulta idónea 1.7.

Sentencia de primera instancia 44. En proveído del 14 de diciembre de 2021, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fundación accionante. En consecuencia, dejó sin efectos el auto del 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y le Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenó dictar una nueva decisión en la que tuviera en cuenta “las pautas determinadas en esta providencia acerca de la aplicación de la figura de origen jurisprudencial, consistente en el agotamiento de jurisdicción en la acción popular con radicado No. 05001-33-33-026-2021-00176-00”. 45.

Para arribar a tal conclusión, realizó un comparativo entre los hechos y las pretensiones de las demandas presentadas dentro de los procesos 05001-33- 33-026-2021-00176 y 05001-33-33-035-2021-00124 e indicó que, aunque ambas estaban dirigidas contra el municipio de Medellín, no hay una identidad de objeto y causa petendi entre las dos, pese a que ambas se refieren al gobierno corporativo. 46.

Explicó que la acción popular interpuesta por la actora se dirige a inaplicar y suspender el Convenio de Gobernabilidad “con la finalidad de evitar que la empresa favorezca a terceros y dilapide el patrimonio”. Entre otras cosas, se solicita que se prohíba contratar con empresas en las que hayan trabajado gerentes o miembros de la junta directiva de EPM y que se introduzca la matriz de iniciar procesos sancionatorios contra los contratistas incumplidos. 47.

Por otro lado, la demanda impetrada por SINPRO, las pretensiones tienen como fin declarar el incumplimiento del alcalde de Medellín de las normas de Gobierno Corporativo de EPM. Dentro de los hechos, se narran las actuaciones y declaraciones hechas por este mandatario en desmedro de la entidad, las cuales “se traducen en la disminución de la confianza de los tenedores de los bonos y otros prestamistas de EPM y que ponen en riesgo al proyecto Hidroituango”. 48.

Con relación a los reparos contra el auto del 4 de noviembre de 2021 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, precisó que las pretensiones sobre este proveído se presentaron de forma subsidiaria, en caso de no prosperar los cargos contra el proveído que rechazó la demanda. 1.8. Impugnaciones 1.8.1.

Alcaldía de Medellín 49. Solicitó que se revoque la sentencia del a quo, porque del escrito de tutela no se advierte la vulneración constitucional sobre la que se cimentó el amparo. 50. Reiteró que “las pretensiones que se invocan en la acción popular no se constituyen en una camisa de fuerza para el Juez Constitucional, pues en este caso, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que tramita la acción popular promovida por el sindicato de EPM- SINPRO, tiene la libertad de adoptar las decisiones que considere necesarias para la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente agraviados, y que se relacionan con las normas contenidas en el Acuerdo Marco y el Código de Gobierno Corporativo”.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8.2. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – EPM - 51. Contrario a lo fallado en primera instancia, estimó que resultaron satisfechos los criterios definidos por el Consejo de Estado en la providencia de unificación del 11 de septiembre de 2012 sobre el agotamiento de la jurisdicción, los cuales explicó así: a) Identidad de hechos.

Ambas acciones populares están relacionadas con el Gobierno Corporativo de EPM, específicamente con el Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad”, suscrito entre EPM y el Municipio de Medellín. b) Identidad de accionados. Ambas acciones se dirigen en contra del Municipio de Medellín y EPM, esta última en calidad de vinculada en la acción popular con radicado 2021-00124. c) Identidad de causa petendi.

Ambas acciones buscan la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa y el patrimonio público. 52. Arguyó que la identidad de causa petendi no debe entenderse bajo la modalidad de idénticas pretensiones, sino que se refiere a que sea el mismo derecho colectivo sobre el que recae presuntamente la amenaza. 53. Insistió en que el juez popular puede adoptar las medidas que considere pertinentes, convenientes y necesarias, así desborden las pretensiones y hechos de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1988.

Expuso que estas pueden ser contrarias a las solicitadas y que el juez de este tipo de acciones estudia los hechos planteados en la demanda y los que vayan aconteciendo a lo largo del proceso, a partir de lo cual decreta todo aquello que estime adecuado y necesario para lograr la salvaguarda del derecho colectivo. 54. Finalizó con que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín debe adoptar las medidas restaurativas necesarias para lograr la garantía de los derechos colectivos invocados, con independencia de lo que tanto SINPRO como la Fundación actora hayan planteado en sus demandas, y que, por ende, se debe revocar el fallo impugnado y denegarse el amparo. 1.9.

Trámite de segunda instancia 55. Por auto del 20 de enero de 2022 el magistrado ponente ordenó que se vinculara en calidad de terceros con interés a todos los coadyuvantes de la acción popular de radicado N. ° 05001-33-33-035-2021-00124-007. 7 Los sujetos vinculados fueron: SINPRO, María Alejandra Ulloa Jurado, Juan Carlos Mejía Osorio, Alejandro Arango Escobar, Luz Estela Pérez Tobón, María Paula Echavarría Uribe, Ricardo José Arango Restrepo, Edgar Fernando Buitrago López, Luz Elena Montoya Medina, Patricia Medina Montoya, Luz Adriana Villada Castrillón, Luis Alfonso García Carmona, Oscar Hernán Herrera Restrepo, José Suárez, Jazmín Amezquita Delgado, Patricia Eugenia Atehortúa Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

Efectuada en debida forma la notificación de los terceros con interés8, estos guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 57. Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones presentadas por la alcaldía de Medellín y EPM contra la sentencia de primera instancia proferida el 14 de diciembre de 2021, por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.3.

Legitimación en la causa 58. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 59.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 60.

Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 1997, en ella se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 61. En la sentencia T-086 de 2010, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. Marín, Fabiola Quintero López, Andrés Quintero Palacio, Jorge Enrique Escobar Restrepo, Sulay Jazmín Duque Lopera, Hebert Bedoya Sanmiguel, Sindy Orozco García, Teresita Álvarez Dávila, Sandra Paola Callejas Uribe, Roberto de Jesús Duque Marín, Andrés Felipe Herrera Rodríguez, Daniela López Lopera, Pedro Nel Murillo Suárez, Claudia Patricia Hernández Cardona, Beatriz Eugenia Múnera Toro, Piedad Patricia Restrepo y Gerardo Vega Medina. 8 A sus correos electrónicos, según se advierte en los índices 10, 11 y 12 del expediente digital que reposa en la plataforma Samai.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 63.

En la sentencia T-435 de 2016, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda9. 64.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que la Fundación Forjando Futuros fungió como demandante dentro de la acción popular de radicado N.° 05001-33-33-026-2021-00176-00, y dado que le fue rechazada, presentó solicitud de coadyuvancia dentro del expediente N. ° 05001-33-33-035-2021-00124-00 que corresponde a un proceso de la misma naturaleza.

En consecuencia, goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 65. Por otro lado, la Sala evidencia que los Juzgados Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, se encuentran legitimados en la causa por pasiva, en tanto que dictaron los autos del 17 de septiembre y del 4 de noviembre, respectivamente dentro de los expedientes mencionados, los cuales se cuestionan por esta vía. 2.4.

Problema jurídico 66. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pruebas incorporadas al expediente y las intervenciones allegadas en el trámite del proceso, corresponde a esta Sala decidir si confirma, modifica o revoca el fallo del 14 de diciembre de 2021 en el que el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones principales de la demanda, y en consecuencia ordenó proferir una decisión que reemplace el auto del 17 de septiembre de 2021, con base en el siguiente cuestionamiento:  ¿Resultaron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fundación Forjando Futuro por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, con ocasión del auto del 17 de septiembre de 2021 en el que 9 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511 de 2017; y Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318 de 2018.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rechazó su acción popular, dando aplicación a la figura del agotamiento de la jurisdicción? 67.

De resultar negativo el estudio referente al anterior planteamiento, se deberá determinar si los citados derechos fundamentales resultaron transgredidos por el auto del 4 de noviembre de 2021 en el que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín aceptó la coadyuvancia de la parte actora, con la condición de que no analizaría los hechos y pretensiones nuevas. 68.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad de cara al sub-lite y de superarse, (iii) el agotamiento de la jurisdicción en acciones populares, y, (iv) el caso concreto. 2.5.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 69. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201210. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema11.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales12. 70. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201413.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia14 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial15. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 14 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 15 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71. Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 72.

Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 73. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. En este mismo sentido, la sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 74.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional 75. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, la parte actora cuestiona de forma principal el actuar del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín al proferir el auto sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 17 de septiembre de 2021, en el que se rechazó la acción popular de radicado N. ° 05001-33-33-026-2021-00176-00, y de forma subsidiaria, al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín con ocasión del proveído del 4 de noviembre de 2021, en el que aceptó a la parte actora como coadyuvante de la demanda de acción popular 05001-33-33-035- 2021-00124-00 en la que funge SINPRO como accionante, pero sin tener en cuenta sus pretensiones y los hechos nuevos y distintos a la demanda inicial planteados en su escrito de coadyuvancia, e indica que con dichas decisiones se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 76.

En igual sentido, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión. En efecto, la Fundación accionante estima vulneradas las referidas garantías constitucionales por parte de las autoridades judiciales accionadas, dado que una de estas le rechazó la demanda de acción popular que incoó contra el municipio de Medellín y EPM, y la otra le aceptó en calidad de coadyuvante dentro del proceso N. ° 05001-33-33-035-2021 00124-00, pero sin que se estudien los hechos adicionales que propuso y sus pretensiones, por ser opuestas a las de la demanda que pretende coadyuvar. 77.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza de garantías superiores, que después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, se acuda al mecanismo constitucional establecido para la salvaguarda de los derechos fundamentales. 78. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso. 2.6.2.

Tutela contra tutela 79. La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona de forma principal el auto del 17 de septiembre de 2021 Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín; y subsidiariamente el del 4 de noviembre de 2021 del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, proferidos dentro de las acciones populares de radicados N. ° s. 05001-33-33-026-2021-00176-00 y 05001-33-33-035-2021-00124-00, respectivamente.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.3. Inmediatez 80. La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 30216 CGP) de las decisiones cuestionadas principal y subsidiariamente, toda vez que los proveídos enjuiciados, que corresponden con los que resolvieron los recursos presentados contra la decisión inicial, se profirieron el 17 de septiembre y el 4 de noviembre de 2021, y la acción constitucional se radicó vía correo electrónico el 30 de noviembre de 2021. 81.

Así, la Sala considera razonable el término transcurrido entre los autos debatidos y la presentación de la solicitud de amparo, aun sin escudriñar en la fecha de ejecutoria de las citadas providencias. 82. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad 83. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que el auto del 17 de septiembre de 2021 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el proveído del 18 de agosto del mismo año en el que se dispuso el rechazo de la acción popular impetrada por la parte actora.

Del mismo modo, el auto del 4 de noviembre resolvió no reponer la providencia del 18 de agosto de 2021 que aceptó la coadyuvancia de la Fundación Forjando Futuros, pero sin que haya lugar a que resuelve o se pronuncie sobre sus pretensiones, porque no guardan identidad con las de la acción popular inicial. 84. Asimismo, frente a los argumentos de la accionante, se advierte que no es procedente, por un lado, el recurso extraordinario de revisión de conformidad 16 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el artículo 248 del CPACA, comoquiera que aplica para las sentencias ejecutoriadas proferidas por el Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos y en el caso de marras se discuten autos; y por otro, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en de acuerdo con el artículo 257 ibídem, procede contra también contra fallos. 85.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se pasará a estudiar el caso concreto. 2.7. Del agotamiento de la jurisdicción en acciones populares 86. En auto del 11 de septiembre de 2012 la Sala Plena del Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema y concluyó que: (…) con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares19, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. 87.

La anterior regla procesal fue necesaria, dado que antes de esta había disparidad de criterios y mientras la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptaba y aplicaba esta postura, la Sección Primera de la misma Corporación consideraba que si podían acumularse acciones populares por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 al artículo 145 del Código Contencioso Administrativo. 88.

De la cita transcrita del proveído de unificación, se extrae que los elementos para que proceda el agotamiento de la jurisdicción en acciones populares, son: (i) que en las demandas se persiga la misma causa petendi, (ii) que se funde en similares supuestos fácticos, y, (iii) que se presente identidad de sujeto accionado. 89. Sobre esta figura también se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-658 de 2015.

El alto tribunal, además de reiterar la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado, que fue expuesta en precedencia, precisó que “en aquellos supuestos en que se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persigan las mismas pretensiones, estén basadas en la misma causa petendi, y dirigida contra iguales demandados, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción”. 19 Aunados a los de concentración, eventualidad e informalidad como principios generales del C. de P. C. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.

Caso concreto 90. En este punto se recuerda que en la sentencia del 21 de diciembre de 2021, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se concluyó que le asistía la razón a la parte actora y que en la demanda de acción popular de radicado N. ° 2021-00176-00, que promovió contra EPM y el municipio de Medellín, no se cumplían con los elementos para que se adoptara la figura del agotamiento de la jurisdicción y se rechazara la demanda.

En consecuencia, se dejó sin efectos el auto del 17 de septiembre de 2021 del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y le ordenó a esta autoridad judicial dictar una providencia de reemplazo en la que admitiera la demanda. 91. Tanto EPM como el municipio de Medellín manifestaron su discrepancia con respecto a esta decisión y la impugnaron.

Revisados los dos escritos del recurso, se extrae que ambos sujetos procesales centran la discusión en que se configuraron los requisitos para declarar el agotamiento de la jurisdicción y, por ello, procedía el rechazo de la demanda, sin que ello vulnerara los derechos fundamentales de la fundación accionante. 92. Por su parte, EPM insiste en que en las dos demandas populares hay identidad de causa petendi, y el municipio de Medellín en que pese a que las pretensiones no sean las mismas, el juez de la acción popular tiene la libertad de adoptar las medidas que estime necesarias para proteger los derechos colectivos agraviados, los cuales en ambos casos son los mismos, y versan en las normas contenidas en el Acuerdo Marco y el Código de Gobierno Corporativo. 93.

Así las cosas, le corresponde a la Sala analizar si el auto del 17 de septiembre de 2021 adolece del defecto sustantivo propuesto por la parte actora por aplicar indebidamente la figura del agotamiento de la jurisdicción cuyos elementos están establecidos en la providencia de unificación del 11 de septiembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en que entre la demanda de acción popular de radicado N. º 05001-33-33-026- 2021-00176-00 y la 05001-33-33-035-000-2021-00124-00, no hay identidad de causa dado que se proponen hechos distintos y se plantean pretensiones opuestas.

Efectuado este análisis, determinará la Sala si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo del a quo de tutela. 94. Por lo anterior, se expondrán generalidades sobre el defecto que se estudiará y enseguida se abordará el cargo. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.1.

Defecto sustantivo20 95. En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 201921, reiteró sobre este, lo siguiente: La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”22.

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen23. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones24, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente25, derogada26, o que ha sido declarada inconstitucional27. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente28. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador29.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico30. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva31 o claramente contraria a la Constitución32. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 21 de octubre de 2021. Rad. 2021-06204-00. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-516 de 2019. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017. 23 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009. 24 Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. 27 Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006. 28 Corte Constitucional, T-189 de 2005. 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. 30 Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición33.

(vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso34. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales35. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación36.

(x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad37. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales38, o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada39. (xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia40.

Adicionalmente, esta Corte ha señalado41 que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable42 en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes43; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene 32 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994. 34 Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011. 35 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T-086 de 2007. 36 Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T-1285 de 2005 y T-292 de 2006. 37 En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse, además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». 38 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002. 39 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU-174 de 2007». 40 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 41 Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012. 42 Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009. 43 Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable44»45. 96.

El primer elemento de la figura del agotamiento de la jurisdicción que se observará, es el de la “la identidad de causa petendi”. En palabras de la Corte Constitucional “hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”46. 97.

Para dilucidar este punto se realizará a continuación un comparativo entre los hechos concretos en los que se basaron ambos escritos de demanda. Hechos de la demanda 2021-00176- 00, accionante: Fundación Forjando Futuros47. Hechos de la demanda 2021-00124- 00, accionante: SINPRO. Séptimo. A través de las normas de Gobierno Corporativo, EPM ha venido propendiendo por la expansión regional, misma expansión que provocó la escisión de UNE en el año 2006, seguidas por la adquisición de empresas relacionadas con los negocios de aguas y energía a nivel nacional e internacional.

HECHO PRIMERO. El día 21 de octubre de 2018 antes de ser elegido como Alcalde de Medellín, el ciudadano Daniel Quintero Calle asistió a un debate de control político en el Concejo de Medellín, que se había citado en contra del, en ese entonces, Gerente General de EPM, Jorge Londoño de la Cuesta. El señor Quintero Calle no ejercía ningún cargo público en ese momento y llevó a cabo una intervención en el recinto del Concejo de Medellín. En esa intervención afirmó que “Medellín tiene que saber que en Hidroituango nos mintieron de forma reiterada, que la gerencia estuvo favoreciendo de forma reiterada a los contratistas”.

A renglón seguido le hace entrega de un pedazo de queso, con el ánimo de denotar una tacha a la integridad del funcionario, mediante una analogía que no viene al caso citar. Esta afirmación injuriosa contra un empleado público por parte de quien posteriormente sería alcalde de Medellín fue llevada a cabo sin contar con los 44 Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009. 45 Cursiva del texto original. 46 Ver sentencias T-218 de 2010 de la Corte Constitucional y T-534 de 2015. 47 Los subrayados enfatizan los fundamentos fácticos a tener en cuenta para efectos de la comparación. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos que le permitieran entender cuáles fueron las causas que originaron Octavo. En abril de 2007, el Municipio de Medellín y EPM suscribieron un Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad” mediante el cual se definen los compromisos en los cuales debe enmarcarse la relación propietario- empresa, los principios que han de regirla, y las obligaciones específicas que de ella se derivan, tendientes al mejor entendimiento del papel de cada una de dichas entidades en esa relación, atendiendo al fin primordial para el cual fueron creadas, y en aras de garantizar la transparencia frente a la comunidad en general HECHO SEGUNDO. El 3 de marzo de 2019 durante la campaña electoral, el hoy alcalde de Medellín afirmó que “hay una serie de politiqueros que se han tomado la Junta Directiva de EPM”, señalando además que había “empresarios brasileños” que eran responsables de la situación de la empresa porque hubo corrupción en el proceso de contratación. Sin embargo, ninguna de estas afirmaciones ha sido probada y, por el contrario, una vez el candidato fue electo y actuó como representante legal de la entidad accionada, ratificó siete de los nueve miembros de la Junta Directiva ante la renuncia de dos de ellos (…) Noveno. El Convenio al que se refiere el numeral anterior es un elemento esencial para el cumplimiento del Gobierno Corporativo de EPM y él establece que sólo puede modificarse por voluntad de las partes plasmada por escrito, lo cual podría suponer una usurpación a las funciones del concejo municipal de la ciudad de Medellín. HECHO TERCERO. El 2 de enero de 2020, cuando ya se posesionó el señor Quintero Calle como alcalde y por ende, como representante legal de la entidad demandada, fue designado como Gerente de EPM el señor Álvaro Guillermo Rendón López y, desde esa fecha, comienzan a ser notorias la injerencia e intromisión del señor Daniel Quintero Calle en EPM, no solo de manera personal, sino a través de su Secretaría Privada, violando los acuerdos de Gobierno Corporativo, autonomía empresarial y tecnocracia de la entidad.

Decimosexto. Por otra parte, EPM ha realizado negocios inexplicables como la adquisición de ORBITEL, que según se ha dicho suficientemente era una empresa que costaba 30 millones de dólares y EPM la compró por 85 millones de dólares aproximadamente. HECHO DECIMOTERCERO. Para entender los daños que ha sufrido EPM por el desconocimiento del gobierno corporativo por parte del Alcalde y representante legal del Municipio de Medellín, es necesario comprender la participación de la empresa dentro del mercado público de valores nacional e internacional: En 1997 EPM se inscribió en el mercado público de valores de acuerdo con lo estipulado en la Resolución No. 400 de 1995, por la cual se unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras.

Desde ese momento cuenta con calificación de riesgo crediticio para los títulos valores emitidos localmente. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vigésimo segundo. Todo ello sumado ha ocasionado que año por año EPM pierda alrededor de 1 billón de dólares, según el Alcalde de Medellín, lo que evidentemente se traduce en un detrimento del patrimonio público.

HECHO SEXAGÉSIMO NOVENO. A lo largo de este escrito, se expusieron, algunas de las intervenciones inapropiadas hechas de parte del Alcalde y representante legal del Municipio de Medellín, Daniel Quintero Calle a Empresas Públicas de Medellín, las cuales fueron contrarias a lo dispuesto en el Convenio de Gobernabilidad y las funciones asignadas a la Junta Directiva.

Vigésimo tercero. En nuestro análisis, estas situaciones se presentan por a) las normas de gobierno corporativo, pese a no tener la fuerza vinculante de modificar o imponerse a los acuerdos municipales del concejo, establecen cláusulas que contrarían sus disposiciones; b) porque se privilegia el relacionamiento estratégico por encima de la rigurosidad en el cuidado del patrimonio público; c) la falta de implementación de mecanismos de control, mitigación y sanción en contra de los operadores y contratistas, que en su mayoría son miembros del GEA o aliados estratégicos; y d) por la falta de normas estrictas de conflicto de intereses con miembros de junta y funcionarios de alto nivel, en relación a su relación con empresas con las que EPM entabla relaciones comerciales y contractuales Vigésimo quinto. En síntesis, lo que se evidencia es que las normas de Gobierno Corporativo vigentes, le dan mayor prioridad a los intereses de ciertos grupos económicos, que al deber de proteger el patrimonio público; y sobrepasan las disposiciones de los acuerdos municipales Vigésimo sexto. EPM está sometido en general a las normas de derecho privado, y las normas de gobierno corporativo carecen de herramientas oportunas y eficaces para proteger el patrimonio público y moralidad administrativa, aunque le aplican los principios o regímenes jurídicos específicos de lo estatal, sin embargo, estos descalabros hacen pensar que EPM no puede seguir operando bajo unas normas que no propendan, por Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encima de todo, por los principios de lo público.

Vigésimo séptimo. Hoy las normas de Gobierno Corporativo del grupo empresarial EPM, son tan flexibles para proteger los intereses de los empresarios que, según el Alcalde de Medellín, Daniel Quintero Calle, tres empresarios muy influyentes en la ciudad lo visitaron después de haber resultado electo, a sugerirle que mantuviera en el cargo de gerente de Empresas Públicas de Medellín, a quien venía desempeñándose desde el periodo anterior, lo que muestra el gran interés e influencia de los grupos económicos de la ciudad en una empresa 100% publica en patrimonio, pero sus decisiones permeadas por el sector económico de la región y ciudad.

Vigésimo octavo. Otro aspecto de la flexibilidad de las normas de gobierno Corporativo en función y provecho de los intereses particulares es que EPM no tenía en su agenda presentar demanda contra los contratistas de hidroituango; la demanda se presentó por que el Alcalde decidió impulsarlo aun sin esperar la postura de la junta directiva.

Así como ese contrato, al parecer hay muchas decisiones que la junta ha omitido tomar, amparados en las normas de gobierno corporativo. Trigésimo. En los estados financieros se puede constatar que en 2006, EPM era más grande que hoy y su patrimonio era de $11,2 billones, contra un pasivo de $2,6 billones. O sea que el patrimonio era cinco veces mayor que su pasivo.

A 2020, EPM tiene un patrimonio de $26,409 billones con el altísimo pasivo de $26,959 billones, según informe de EPM en julio de 2020. En 14 años, el patrimonio solo se multiplicó por un poco más de dos veces, mientras que el escandaloso pasivo se multiplicó por 10 veces más. Si EPM sigue igual en los próximos 15 años, podría llegar a la bancarrota o desaparecer (…) Vigésimo sexto. EPM está sometido en general a las normas de derecho Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privado, y las normas de gobierno corporativo carecen de herramientas oportunas y eficaces para proteger el patrimonio público y moralidad administrativa, aunque le aplican los principios o regímenes jurídicos específicos de lo estatal, sin embargo, estos descalabros hacen pensar que EPM no puede seguir operando bajo unas normas que no propendan, por encima 98.

Aclara la Sala que no transcribe la totalidad de hechos enunciados en estas demandas, atendiendo a la extensión de los mismo y a que no se requieren para efectos de analizar este punto, dado que acá se estudian los hechos concretos que según cada uno de los actores conllevan a la transgresión de los derechos colectivos sobre los que se invoca la protección. 99.

El objeto de las pretensiones de cada una de las demandas, es el siguiente: Pretensiones de la demanda 2021- 00176-00, accionante: Fundación Forjando Futuros. Pretensiones de la demanda 2021- 00124-00, accionante: SINPRO. Primero. LA INAPLICACIÓN del Convenio Marco de Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad”, suscrito entre el municipio de Medellín y EPM en 2007, dada sus extralimitaciones con relación a los acuerdos municipales No.58 del 6 de agosto de 1955, No. 069 del 10 de diciembre de 1997, No. 12 de 1998, No ACUERDO 32 DE 2006, hasta que no se realice un ajuste técnico y jurídico a dicho convenio, de tal suerte que no vaya en detrimento del patrimonio público, la moralidad administrativa y contradicción de los citados acuerdos municipales.

Segundo. LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS -EFICACIA- de las normas que conforman la figura de Gobierno Corporativo de EPM, hasta que no se realice un ajuste técnico y jurídico, de tal suerte que no vaya en detrimento del patrimonio público y la moralidad administrativa Tercero. El AJUSTE TÉCNICO Y JURÍDICO del régimen financiero y técnico del Convenio Marco de PRIMERA Se declare que la falta de cumplimiento al Gobierno Corporativo de EPM por parte del Señor DANIEL QUINTERO CALLE en su condición de Alcalde de Medellín, ha deteriorado la imagen de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y su grupo empresarial.

SEGUNDA. Se declare que el deterioro de la imagen corporativa de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. por causa de las actuaciones del Alcalde de Medellín señaladas en la presente demanda, han conllevado un aumento inusitado en el costo financiero de las obligaciones que EPM tiene con el sector financiero y se pone en peligro la estabilidad financiera de la Compañía. TERCERA.

En virtud de lo estipulado en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se condene al Alcalde de Medellín, Sr, Daniel Quintero Calle, a que restituya los mayores valores de costo financiero que ha tenido que pagar y reconocer EPM en sus obligaciones ante el mercado financiero, por causa de la falta de apego al Gobierno Corporativo de EPM.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relaciones o “Convenio de Gobernabilidad”, suscrito entre el municipio de Medellín y EPM en 2007 y de las normas que conforman la figura de Gobierno Corporativo de EPM, de tal suerte que no se dilapide el patrimonio que con esfuerzo se ha conseguido durante años; que contengan normas para que los responsables de dichos desaciertos en calidad de funcionarios, miembros de junta o contratistas, no pasen incólumes; y que las decisiones de la empresa no terminen favoreciendo a terceros en lugar de la empresa; procurando siempre que las actuaciones de todos los funcionarios y miembros de junta sean con diligencia y cuidado, teniendo en cuenta los postulados de eficiencia y transparencia, atendiendo la normatividad presupuestal vigente, sin colocar entre dicho su deber moral como funcionarios públicos, y el interés colectivo que deben proteger.

El ajuste técnico deberá tener presente: a. Normas que prohíban la contratación con empresas en donde hayan trabajado gerentes o miembros de junta directiva del grupo empresarial EPM y EPM Matriz, dentro de los cinco años siguientes a su desvinculación b. La obligatoriedad para las empresas del grupo empresarial EPM y EPM matriz de iniciar procesos sancionatorios frente a presuntos incumplimientos de contratistas, sin importar el relacionamiento con dicho contratista. c. Nombramiento de gerentes por parte del Alcalde de Medellín en empresas en donde el grupo EPM tenga la mayoría de participación d. La Alcaldía de Medellín deberá crear una unidad de análisis de inversiones y seguimiento a la contratación de EPM, e. Realizar un convenio con la contraloría de Medellín para que fortalezca el seguimiento y control al grupo empresarial EPM y a EPM matriz. f. Realizar un convenio con la Universidad destacada en análisis económicos como consultor permanente de las inversiones de EPM CUARTA.

Teniendo en cuenta la naturaleza primordialmente preventiva de las acciones populares, solicitamos que se profiera sentencia estimatoria de la protección a los derechos e intereses colectivos señalados en la presente demanda, en la que se ordene al alcalde del Municipio de Medellín lo siguiente: 1. Se abstenga de injerir de manera indebida en las decisiones corporativas de EPM y, en adelante, se atenga a los canales de comunicación y protocolos vigentes. 2.

Se abstenga de efectuar declaraciones que corresponde solo a EPM como actor del mercado de valores y se abstenga de generar situaciones de nerviosismo en los inversionistas institucionales y demás miembros de la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios. 3. Se obligue a acatar el Código de Gobierno Corporativo de EPM. 4. Se abstenga de continuar ejecutando actos de inducción a la ruptura contractual entre EPM y sus contratistas en el proyecto Hidroituango y se le prevenga de llevar a cabo imputaciones injuriosas o señalamientos sin evidencia en contra de contratistas de EPM, apegándose a los términos y escenarios contractuales para resolver las controversias. 5.

Se abstenga de inducir a la ruptura contractual y a inducir, en calidad de controlante de EPM, a incumplimiento so ejecuciones prácticas contractuales relacioandas en el proyecto Hidroituango por las actuaciones dolosa o gravemente culposas, que consisten en declaraciones que puedan generar retrasos adicionales en el proyecto. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Que la Alcaldía de Medellín se pueda relacionar a través de un equipo de análisis de inversión y seguimiento a la contratación con EPM h. Condiciones para aprobar las inversiones y venta de activos de EPM y su grupo empresarial i. Inversión y distribución de utilidades en sectores nacionales de influencia de proyectos y empresas 100.

Del comparativo expuesto se extrae que en la demanda presentada por SINPRO, se discute si el actuar del alcalde de Medellín, con sus diferentes manifestaciones públicas, entrevistas y declaraciones; ha ocasionado el rompimiento contractual de EPM con varias compañías por actuar en desmedro del nombre de la entidad. A juicio de SINPRO “el alcalde incumple las normas de gobierno corporativo, entre las que no solamente se encuentra el Convenio de Gobierno Corporativo, porque si se ciñera a estas, entre las que está, por mencionarla a modo de ejemplo, el Código de Gobierno Corporativo, no actuaría de esa manera y estaría imposibilitado para intervenir públicamente en nombre de la compañía, afectando la imagen de esta, lo cual ha conllevado a las pérdidas económicas sobre las cuales finca el detrimento del patrimonio público”. 101.

Contrario sensu, en la acción popular impetrada por la Fundación actora se cuestiona de forma puntual el Convenio de Gobernabilidad celebrado en 2007 entre EPM y el Municipio de Medellín, al punto que discute su legalidad porque menciona que transgrede los acuerdos municipales de creación de EPM. Como se observó, en esta demanda la parte actora solicita la inaplicación de la norma citada y cambios estructurales en el referido convenio relacionados con la contratación de empresas, el nombramiento de los gerentes, la creación de algunos acuerdos para efectos de seguimiento, entre otros. 102.

Nótese como en la demanda de la Fundación no se cuestionan en ningún momento los actos del alcalde ni se solicita alguna medida dirigida a esta autoridad municipal. Por el contrario, en la acción impetrada por SINPRO se discute netamente la conducta del mandatario local porque se estima que al actuar con desapego a todo el compendio de normas del gobierno corporativo de EPM opera en contra del nombre de la entidad y ello le acarrea consecuencias económicas. 103.

Se observa entonces que, mientras el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín rechazó la demanda valiéndose de la figura del agotamiento de la jurisdicción porque consideró que ambas demandas comparten causa petendi, objeto y accionados, al punto de que si se tramitan como demandas independientes pueden proferirse dos sentencias contrarias; el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín aceptó la Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coadyuvancia de la Fundación Forjando Futuros condicionada a que no estudiaría sus pretensiones, por ser opuestas a las presentadas por SINPRO. 104.

En virtud de lo expuesto, se configura el defecto sustantivo propuesto, y con ello, la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, dado que el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín rechazó demanda de la parte actora y le manifestó que sus hechos y pretensiones podían ser expuestas en otra demanda por compartir identidad de objeto, hechos y causa. 105.

El Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín al rechazar la demanda de acción de grupo presentada por la Fundación, concluyó en el auto del 17 de septiembre de 2021, lo siguiente: Así las cosas, es claro que ambas demandas solicitan la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, y ambas demandas se fundan en un elemento común: el convenio de gobierno corporativo suscrito entre EPM y el Municipio de Medellín, aunque las medidas pedidas para la protección de dichos derechos son opuestas.

Por lo tanto, debe existir un solo proceso en el que se emita un pronunciamiento de fondo para la protección de los derechos colectivos; de lo contrario, existiría la posibilidad (o la probabilidad) de existencia de sentencias contrarias, lo que vulneraría el debido proceso, la cosa juzgada y la seguridad jurídica, más aún cuando el juez de la acción popular puede tomar las medidas que considere necesarias para la protección de los derechos colectivos, sin que sea requisito la congruencia estricta con las pretensiones de la demanda. 106.

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante auto del 19 de octubre de 2021 admitió la coadyuvancia de la Fundación Forjando Futuros, pero le precisó que “como el interés jurídico que mueve tanto al actor popular como a su coadyuvante no es otro que la defensa de lo colectivo, éste último no puede establecer a su criterio una nueva demanda con hechos, pretensiones y derechos distintos a los planteados por el accionante, pues ello no estaría acorde con la finalidad de la coadyuvancia, establecida para contribuir, asistir o ayudar a la consecución de la defensa de los derechos colectivos invocados por el actor y no para formular su propia demanda, pues su legitimación también es limitada en acciones colectivas” (énfasis de la Sala). 107.

Lo anterior, al encontrar que la Fundación Forjando Futuros, si bien solicita la protección de los mismos derechos colectivos que SINPRO, su escrito contiene hechos, pretensiones y derechos distintos a los planteados por esta última entidad; que como coadyuvante, le está vedado reformular o replantear la demanda en el marco del expediente 05001-33-33-035-000-2021-00124-00, pues se debe ceñir a la ya impetrada.

Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108. Esta Sala, como juez de tutela de segunda instancia, discrepa del análisis realizado por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín en el auto del 17 de septiembre de 2021 aun sin entrar a analizar si se configuran o no, los demás elementos del agotamiento de la jurisdicción, pues el hecho de que se incumpla uno hace que no proceda la referida figura. 109.

Por el contrario, comparte la decisión adoptada por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín en los autos del 19 de octubre y 4 de noviembre de 2021 en los que le aceptó la solicitud de coadyuvancia, bajo el entendido que estudiaría sus argumentos pero solo se pronunciaría “respecto de aquellas pretensiones que estén acordes con la demanda inicial”, porque precisamente la finalidad de la coadyuvancia es apoyar o reforzar los argumentos de uno de los extremos de la Litis, con la advertencia de que si las pretensiones, hechos y reclamaciones difieren, se debe tramitar como demanda independiente. 110.

De ese modo, no es suficiente que ambas demandas tengan como elemento común el Convenio de Gobernabilidad suscrito entre EPM y el Municipio de Medellín en 2007. Si bien las dos acciones populares convergen en la solicitud de protección de los mismos derechos colectivos, los hechos en que se funda una y otra y en últimas su causa petendi, es opuesta.

Como se manifestó, mientras una se dirige a cuestionar el actuar del máximo mandatario municipal porque considera que va en contravía de unas normas y le genera mala imagen a EPM, la otra pone en tela de juicio el Convenio de Gobernabilidad celebrado entre EPM y el municipio de Medellín. 111. Si se aplicara, para el caso, la figura del agotamiento de la jurisdicción quedaría sin resolverse una controversia que claramente no se ha permitido debatir, que consiste en si el Convenio de Gobernabilidad de 2007 transgrede o no los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa porque para la sociedad actora avala favorecimientos, impunidad frente al incumplimiento contractual, entre otras; lo cual conllevaría a la denegación de acceso a la administración de justicia. 112.

En la demanda promovida por SINPRO, el juez popular analizará algo distinto, que consiste en si el alcalde de Medellín ha actuado por fuera de las normas del gobierno corporativo y con ello ha afectado el buen nombre de la compañía. 113. Es importante resaltar que de no confirmarse al amparo solicitado se consolidaría la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la Fundación actora. 114.

Al tratarse de pretensiones diametralmente opuestas, claramente no se resolvería lo perseguido por la Fundación Forjando Futuros en la demanda de SINPRO. Lo anterior evidencia la desprotección de la garantía procesal invocada por la parte actora. Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 115.

Así, se concluye que procede confirmar la sentencia del a quo del 14 de diciembre de 2021 que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fundación Forjando Futuros, al evidenciar que el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín aplicó inadecuadamente los presupuestos para la procedencia de la figura del agotamiento de la jurisdicción. 116.

Por último, se precisa que se avala por este juez constitucional la decisión del a quo consistente en no pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con ocasión del auto del 4 de noviembre de 2021, por cuanto su revocatoria se planteó de forma subsidiaria en caso de que no prosperaran los reparos dirigidos contra el auto del 17 de septiembre de 2021.

Conclusión 117. Con base en lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia del 14 de diciembre de 2021 que accedió las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, al encontrarse configurado el defecto sustantivo por la aplicación del agotamiento de la jurisdicción en el proveído de 17 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín dentro de la acción popular de radicado N. ° 05001-33-33-026-2021- 00176-00.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 14 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto N°. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Fundación Forjando Futuros Demandados: Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín y otro Radicado: 05001-23-33-000-2021-02018-01 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”