Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandantes: Demandada. Referencia: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416).
Sergio Tobar Torres y otros. Nación — Fiscalía General de la Nación — Rama Judicial. Acción de reparación directa. Tema: Privación injusta de la libertad — Ley 906 de 2004. Subtema: Prueba del daño antijurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en la prelación aprobada por Acta No. 10 del 25 de abril de 20131, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Nación — Fiscalía General de la Nación y la Nación — Rama Judicial en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de julio de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS Miembros de la SIJIN capturaron a Richard Wilson Bastidas Ibarra y a Sergio Tobar Torres, por encontrarse sindicados de haber cometido los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado en contra de Frey Edmundo Jossa Botina y, fabricación, tráfico y porte de armas o municiones. Un juez penal municipal de Pasto, con funciones de control de garantías, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los aprehendidos.
El Juez Quinto Penal del Circuito de Pasto absolvió de responsabilidad al señor Tobar Torres, por aplicación del principio in dubio pro reo, y condenó al señor Bastidas Ibarra por los delitos mencionados. En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito de Pasto confirmó la citada decisión condenatoria. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 Sergio Tobar Torres y Alba Marina Goyes, quienes actúan en nombre propio yen representación de su hijo Sergio Estiben Tobar Goyes; Herlinda Andrea Orozco Goyes; Luis Alfonso Toblir; Blanca Rosalba Torres; María Lilia Tobar Torres y María Miriam Tobar Torres pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación — Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la privación de libertad que soportó Sergio Tobar Torres dentro del proceso radicado bajo el número 520016000485200782423 (1078), a consecuencia de la detención preventiva que se le impuso por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y ' En la mencionada acta, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprobó: "los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y, (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno ( )". 2 Demanda.
Folios 1 a 12, cuaderno 1. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. Los actores solicitan resarcimiento de los perjuicios morales; materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; y de daño a la vida en relación. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia Los actores presentaron la demanda el 8 de junio de 20113; no obstante, el Tribunal Administrativo de Nariño la rechazó4, al considerar que la acción ejercida por los actores estaba inmersa por la consecuencia jurídica de la caducidad. Apelada la anterior decisión, esta Subsección la revocó y, en consecuencia, ordenó la admisión de la demandas.
Notificado el auto admisorios y corridos los traslados que la ley ordena, la Nación — Fiscalía General de la Nación contestó la demanda', en el sentido de invocar la excepción de "falta de legitimación material en la causa por pasiva", toda vez que, en su criterio, no existe un nexo causal entre sus actuaciones y el daño reclamado por los actores.
El demandado reclamó que el juez de control de garantías es quien decide la viabilidad de imponer, o no, una medida de aseguramiento en contra de una persona investigada por la comisión de un delito. Concluida la etapa de pruebass, el Tribunal corrió traslado a las partes para que aleguen de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto9.
Asi lo hizo el demandante y la Procuraduría 156 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Nariño19, mientras que la demandada guardó silencio. El Tribunal Administrativo de Nariño, el 29 de octubre de 2015, vinculó en este proceso a la Nación — Rama Judicial como litisconsorte necesario". Notificada la anterior decisión12 y corrido el traslado correspondiente, la Nación — Rama Judicial contestó la demanda13.
Reclamó que si los jueces que conocieron la investigación penal que cursaba en contra del señor Tobar Torres, actuaron conforme al mandato legal y constitucional que le ha sido ordenado, entonces carece de legitimación en la causa por pasiva y es inexistente el objeto de la demanda. También sostuvo que las autoridades judiciales no causaron un daño antijurídico y que no existe un nexo causal entre la lesión invocada en la demanda y las actuaciones jurisdiccionales.
Indicó que no era posible establecer una responsabilidad solidaria con la Nación — Fiscalía General de la Nación, por los hechos descritos en la demanda. Finalmente, propuso la excepción genérica o innominada. Agotado el periodo de pruebas, respecto de lo requerido por la Nación — Rama Judicial", la parte demandante ratificó sus alegatos de conclusión ya presentados15. 3 Acta de presentación personal de la demanda.
Folio 1, cuaderno 1. 4 Auto que rechazó la demanda. Folios 70 a 72, cuaderno 1. 5 Auto que profirió esta Subsección. Folios 108 a 113, cuaderno 1. 6 Diligencias de notificación. Folios 124 a 126, cuaderno 1. 7 Escrito de contestación a la demanda. Folios 127 a 137, cuaderno 1. 6 Auto que abrió la etapa de pruebas. Folio 152, cuaderno 1. 9 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia. Folio 181, cuaderno 1. 10 Alegatos de conclusión de la parte demandante.
Folios 184 a 192, cuaderno 1. Concepto del Ministerio Público. Folios 194 a 212, cuaderno 1. 11 Auto que ordenó la vinculación de la Nación — Rama Judicial. Folio 214, cuaderno 1. 12 Diligencias de notificación. Folios 215 a 217, cuaderno 1. 13 Escrito de contestación a la demanda. Folios 218 a 227, cuaderno 1. 14 Auto que abrió la etapa de pruebas, respecto de la Nación - Rama Judicial Folio 235, cuaderno 1. 15 Escrito de la parte demandante.
Folio 300, cuaderno 1. 2 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros Tras ello, la Nación — Fiscalía General de la Nación radicó sus alegaciones conclusivas18. El Ministerio Público, por su parte, insistió en el concepto ya emitido17. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia el 29 de julio de 201618, en la que, con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado, declaró responsable a la Nación — Rama Judicial y a la Nación — Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido Sergio Tobar Torres.
En consecuencia, el juez de primera instancia condenó a la demandada y al litisconsorte necesario a cancelar unas sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. La Nación — Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 201618, interpuso recurso de apelación. Sustentó su escrito con fundamento en los siguientes cargos presentados en contra la sentencia de primera instancia: 2.4.1.1.
La Fiscalía General de la Nación actuó conforme a las funciones constitucionales y legales que le han sido atribuidas, así que, por ende, no incurrió en una falla en el servicio. 2.4.1.2. El juez de control de garantías, para imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva, no requiere de pruebas que conduzcan a la certeza de la responsabilidad penal del investigado, pues este grado de convicción solo es exigido para proferir una sentencia condenatoria. 2.4.2.
La Nación — Rama Judicial, el 19 de septiembre de 20162°, también apeló la decisión de primera instancia, con base en los siguientes cargos: 2.4.2.1. La decisión del juez de control de garantías está ajustada a derecho. 2.4.2.2. El daño antijurídico causado a los demandantes se produjo por la actuación irregular de la Fiscalía General de la Nación, que, de manera negligente, no allegó los medios de prueba suficientes para que el juez de conocimiento dictara una sentencia condenatoria. 2.4.2.3.
Con fundamento en la sentencia proferida el 10 de agosto de 2015 por la Sección Tercera de esta Colegiatura (expediente 3014), el caso objeto de estudio debe ser resuelto en aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad del Estado. 16 Alegatos de conclusión de la Nación — Fiscalía General de la Nación. Folios 301 a 310, cuaderno 1. 17 Concepto del Ministerio Público, Folios 315 a 328, cuaderno 1. 18 Sentencia de primera instancia. Folios 333 a 345, cuaderno principal. 19 Recurso de apelación interpuesto por la Nación — Fiscalía General de la Nación. Folios 349 a 356, cuaderno principal. 20 Recurso de apelación interpuesto por la Nación — Rama Judicial.
Folios 360 y 361, cuaderno principal. 3 Radicado: 52001-23-31-000-20114037142 (58416) Demandante: Sergio Tobar TOROS y otros 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación21, la cual fue evacuada el 15 de noviembre de 201622, y hubo de declararse fallida. 2.6.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 25 de enero de 201623, admitió los recursos de apelación formulados, y, el 1° de marzo de 201724, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que emitiera su concepto; sin embargo, ambos guardaron silencio25. III.
PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188726-27— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"28. 3.2.
En este orden de ideas, los cargos planteados en los recursos de la apelación dan lugar al siguiente problema jurídico: ¿Se le causó un daño antijurídico al señor Sergio Tobar Torres, con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto en cumplimiento de la detención preventiva ordenada por el Juez Quinto Penal Municipal de Pasto, con funciones de control de garantías, dentro de un proceso penal adelantado en su contra por los delitos de secuestro simple, hurto calificado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que concluyó con decisión absolutoria con fundamento en el principio in dubio pro reo? 21 Auto que convocó a audiencia de conciliación judicial.
Folio 363, cuaderno principal. 22 Acta de audiencia de conciliación judicial. Folio 374, cuaderno principal. 23 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 386, cuaderno principal., 24 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Folio 394, cuaderno principal. 25 Constancia secretarial. Folio 395, cuaderno principal. 26 "Articulo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 11 Sin embargo, los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se reairán por las leves vigentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ j. (subrayado fuera del texto original). 27 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(14 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 4 Radicado: 52001-23-31-000-2011-0037142 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros 3.3.
En el evento de que la respuesta al anterior problema jurídico sea afirmativa, la Subsección estudiará este problema jurídico: ¿El daño antijurídico derivado de la imposición de la medida de detención preventiva en contra de Sergio Tobar Torres es atribuible, por acción u omisión, a la Nación — Fiscalía General de la Nación? o ¿la atribución ha de hacerse a la Nación — Rama Judicial? o ¿a ambos organismos? 3.4.
Finalmente, en caso de que se configuren los dos presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad estatal, esta Colegiatura absolverá este interrogante: ¿La condena impuesta en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, se ajusta a los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado? IV. CONSIDERACIONES 4.1.
Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede al resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la ley 270 y a la naturaleza del asunto29, así como al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, ya que presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 25 de febrero de 20113° y su demanda el 8 de junio del mismo año, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores31 al día siguiente a la ejecutoria de la sentencia dictada en segunda instancia el 9 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto32-33. 4.1.2.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en causa por activa: Sergio Tobar Torres34, Alba Marina Goyes35, Sergio Estiben Tobar Goyes36, Luis Alfonso Tobar", Blanca 29 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 3° La audiencia de conciliación prejudicial, que se declaró fallida, se celebró el 23 de marzo de 2011.
Acta del Ministerio Público. Folio 15, cuaderno 1. 31 CCA. Artículo 136. "Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. [ ] 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. [ ]". 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1996, exp. 11425. 33 La Sala precisa que si bien la decisión absolutoria, en primera instancia, que benefició al señor Tobar Torres, no fue objeto de cuestionamiento en sede apelación, los efectos ejecutorios de ese fallo quedaron suspendidos hasta que el ad quem resolvió tal recurso -así no atacara esa parte de la decisión-, bajo el entendido de que en nuestro sistema penal no existen ejecutorias parciales de las decisiones, pues debe conservarse la unanimidad de ejecución de las providencias, de suerte que la mencionada sentencia cobró ejecutoria cuando se decidió la segunda instancia, mediante fallo dictado el 9 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito de Pasto.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. 46549. También ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 3 de junio de 2009, exp. 31912. Reiterado en auto del 10 de julio de 2013, exp. 33973. 34 En su condición de víctima directa de la privación de la libertad objeto de estudio. 35 En el expediente se encuentra la copia auténtica del registro civil de matrimonio entre Alba Marina Goyes y Sergio Tobar Torres, identificado con el indicativo serial 4066556 e inscrito el 10 de octubre de 2003.
Folio 20, cuaderno 1. 36 En la copia del registro civil de nacimiento de Sergio Estiben Tobar, referenciado con el número de indicativo serial 28281513 e inscrito el 8 de abril de 1999 ante la Registradurla Municipal del Estado Civil de Samaniego (Nariño), se acredita que sus padres son Sergio Tobar Torres y Alba Marina Goyes. Folio 22, cuaderno 1. 37 En la copia del registro civil de nacimiento de Sergio Tobar Torres, identificado con el número de indicativo 18527269 e inscrito el 20 de mayo de 1993 ante la Registraduria Municipal del Estado Civil de Santa Cruz (Nariño), se acredita que su padre es Luis Alfonso Tobar.
Folio 19, cuaderno 1. 5 Radicado: 52001-23-31-000-2011-0037142 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros Rosalba Torres38, María Lilia Tobar Torres38, María Miriam Tobar Torres" y Herlinda Andrea Orozco Goyes41. Y, en lo que atañe al extremo pasivo de la Mis, la Sala encuentra legitimados en causa a la Nación — Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General o su delegado, en cuanto fue el órgano que solicitó la medida privativa de la libertad del señor Tobar Torres, y a la Nación — Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicia142, al ser el organismo que decretó la detención preventiva por medio del juez de control de garantías. 4.2.
Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.
La Ley 906 de 2004, vigente para el momento de los hechos, prescribe medidas de aseguramiento privativas de la libertad", cuando el juez de control de garantías, a petición de fiscal, infiera razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre que la medida resulte necesaria para evitar que el imputado obstruya la administración de justicia, constituya un peligro para la sociedad o la víctima, o sea probable que no comparezca al proceso o cumpla la sentencia".
El análisis de la necesidad, a su 38 En la copia del registro civil de nacimiento de Sergio Tobar Torres, identificado con el número de indicativo 18527269 e inscrito el 20 de mayo de 1993 ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Santacruz (Nariño), se acredita que su madre es Blanca Rosalba Torres. Folio 19, cuaderno 1. 38 En la copia del registro civil de nacimiento de María Lilia Tobar Torres, con indicativo serial 23262930 y con fecha de inscripción el 11 de octubre de 1995 ante la Registraduría Municipal del Estado Civil de Santacruz (Nariño), se acredita que sus padres son Luis Alfonso Tobar y Blanca Rosalba Torres.
Por tanto, en el expediente está probado que la señora Tobar Torres es hermana de Sergio Tobar Torres. Folio 24, cuaderno 1. 4° En la copia del registro civil de nacimiento de María Miriam Tobar Torres, sin establecerse el número indicativo serial, se acredita que sus padres son Luis Alfonso Tobar y Blanca Rosalba Torres. Por tanto, en el expediente está probado que la señora Tobar Torres es hermana de Sergio Tobar Torres.
Folio 25, cuaderno 1. 41 En la copia del registro civil de nacimiento de Herlinda Andrea Orozco Goyes, referenciado con el indicativo serial 7745774 e inscrito el 30 de abril de 1984, se acredita que su madre es Alba Marina Goyes y su padre es Teódulo Florencio Orozco Andrade. Folio 23, cuaderno 1. Los testigos, en sus atestaciones rendidas en este contencioso, dieron cuenta que el señor Tobar Torres respondía económicamente por las necesidades básicas de su hijo y las de su hija de crianza, Herlinda Andrea Orozco Goyes y que está última persona era miembro activo de la familia, a saber: "Lo conozco a Sergio y a la familia desde hace más o menos 15 años y lo conozco porque llegamos a vivir al mismo barrio, conozco a la señora Alba esposa de Sergio, a la hija de crianza que es Andrea y al hijo de la unión de los dos que también se llama Sergio ( ) En cuanto a la relación era una familia muy unida como ya lo había manifestado ellos siempre se reunían en ocasiones especiales como el día del padre, el día de la madre y diciembre (..) él estaba pendiente de la cuestión del colegio de los muchachos y las necesidades de ellos".
Declaración de Rosa Amelia Noguera. Folios 169 y 170, cuaderno 1. "Yo conozco a Sergio Tobar desde hace 12 o 14 años aquí en Pasto porque llegaba a la casa y era un señor bien ( ) pero como que le iba bien porque vivía bien y le daba estudio a la hijastra que se llamaba Andrea ( ) A la señora Alba, la esposa de don Sergio, la conozco porque es la hermana de mi suegra, a Sergio Steven que es hijo, a Andrea que es la hijastra ( ) Era una familia unida, siempre hacían reuniones en la casa de ella ode doña Lilia, en ocasiones especiales en cumpleaños ( )".
Declaración de Pedro Femando Pantoja. Folio 171, cuaderno 1. 42 Tener en cuenta, como ya se destacó, que la Nación — Rama Judicial adquirió su condición de sujeto procesal en este contencioso, a partir de la vinculación que el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó como litisconsorte necesario. 43 "Artículo 307. Son medidas de aseguramiento: 11 A. Privativas de la libertad 11 1.
Detención preventiva en establecimiento de reclusión. fi 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; [ ". 44 "Artículo 308. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: II 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para 6 Radicado: 52001-23-31-000-201140371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros vez, no debe basarse en fórmulas generales o abstractas, sino con arreglo a las circunstancias en medio de las cuales se desarrolla el proceso y las que rodearon la comisión del delito en el caso concreto".
Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad pueden ser de detención preventiva en establecimiento carcelario o en la residencia del imputado. La primera procede cuando se trate de delitos cuya competencia corresponda a los jueces penales de circuitos especializados o el delito investigado tenga pena de cuatro (4) años o más".
Dicha medida, puede ser sustituida por las de detención en el lugar de residencia, cuando sea suficiente para el cumplimiento de los fines, conforme a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado47. La definición del tipo de medida cautelar impuesta debe atender a "juicios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -o ponderación-, que en cada caso en concreto debe aplicar el juez de garantías, a fin de establecer si la restricción de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, intimidad y libertad general de acción es admisible o no"".
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia" ha precisado, a su vez, que la Ley 906 de 2004 reguló unos medios cognoscitivos, propios de la fase de indagación e investigación en la que, al no haberse celebrado la audiencia pública en la que se surte la contradicción, no son pruebas, pero fundamentan decisiones que en el proceso se adopten.
De tales medios forman parte los informes de investigador de campo y de investigador de laboratorio, también conocidos como informes policiales y periciales5°. En ellos, pueden incorporarse las entrevistas realizadas por policía judicial, en lo que resulta "importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria". evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. II 2.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. II 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. [..3". 45 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-469 de 2016, fundamento jurídico 20; y sentencia C-123 de 2004, fundamento jurídico 5. 46 «Articulo 313.
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: Il 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. II 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años". 47 "Artículo 314 Sustitución de la detención preventiva.
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: Il l, Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.
(„1". 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 11 de agosto de 2021, AP3483-2021, exp. 59710. 49 Auto del 15 de octubre de 2008, exp. 29626. 5° "Artículo 209. Informe d e investigador de campo. El informe del investigador de campo tendrá las siguientes características: a) Descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe; b) Descripción clara y precisa de los resultados de la actividad investigativa antes mencionada; c) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como de su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que hubiese realizado.
II Artículo 210. Informe de investigador de laboratorio. El informe del investigador de laboratorio tendrá las siguientes características: a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia física examinados; b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedimientos por la comunidad técnico-científica; c) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado de mantenimiento al momento del examen; d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de aceptación por la comunidad científica; e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica; f) Interpretación de esos resultados". 7 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar51, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialística rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.
Esa la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.
Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal.
Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño52. Debe surgir de una adecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida53-54, y la contribución que haya prestado la conducta del penalmente procesado a la configuración de la convicción con el grado de probabilidad que exigía la ley para su decreto, de una apariencia de su responsabilidad en el asunto (razonabilidad).
Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito55. Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre sobre la responsabilidad del imputado debe incrementarse a medida que avanza el proceso, 51 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 52 «[Ell juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del titulo de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. 53 "Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el articulo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los limites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".
CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C N° 35, párr. 77. 54 "Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.
Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. [ ] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)". COMISIÓN IDH.
Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100, 102 y 105. SS "La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.
Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que, aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción".
CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 8 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros pasando de la inferencia razonable, al formular la imputación", a la probabilidad de verdad de la existencia de la conducta delictiva y la anoria o participación del imputado, cuando se acuse67, y luego al convencimiento que supere la duda razonable" requerido, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia". 4.2.3.
Pues bien, conforme a las pruebas documentales y a las grabaciones practicadas en el presente asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. Frey Edmundo Jossa Botina denunció que, aproximadamente a las 5 de la tarde del 7 de junio de 2007, estaba conduciendo el campero de su propiedad en el sector de La Invasión de la ciudad de Pasto, cuando, de repente, fue abordado por tres sujetos que portaban armas de fuego y que lo obligaron a detenerse.
Comentó que esas personas lo retiraron del volante, para que uno de ellos condujera el automotor. Informó que en el sector de Chávez, donde hay una aproximación al barrio Los Cristales, fue bajado del vehículo y atado por treinta minutos. Afirmó que, tras aquel lapso, los captores huyeron con el automotor y las pertenencias que se encontraban dentro, avaluadas en un monto de 19 millones pesos". 4.2.3.2.
Por solicitud de la Fiscalía General de la Nación61, el Juzgado Penal Municipal, con funciones de control de garantías, celebró audiencia el 9 de mayo de 200862, en la que dispuso expedir orden de captura en contra de Richard Wilson Bastidas Ibarra y de Sergio Tobar Torres, por los delitos de secuestro simple y de hurto calificado y agravado. 4.2.3.3.
Miembros de las Unidades Seccionales de Investigación Judicial y Criminal (SIJIN) capturaron a los señores Bastidas Ibarra y Tobar Torres el 26 de mayo de 200863. 4.2.3.4. El Juez Quinto Penal Municipal de Pasto, con funciones de control de garantías, realizó audiencia el 27 de mayo de 2008", en la que declaró la legalidad de la captura de los señores Bastidas Ibarra y Tobar Torres; y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por la conducta punible de secuestro simple en concurso con los delitos de hurto calificado y de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones. 56 LEY 906 DE 2004.
"Artículo 287.EI fiscal hará la imputación táctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda". 57 LEY 906 DE 2004.
"Artículo 336. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe". 58 Ley 906 de 2004.
"Artículo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe". 59 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 613 Acta de audiencia de orden de captura.
Folios 284, cuaderno del expediente del proceso penal. Grabaciones de las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación de cargos. Folio 295, cuaderno I. CD. Archivos "52001600048520078242300_520014004005_0" y "52001600048520078242300_520014004005_1". 61 Solicitud de orden captura. Folios 287 y 288, cuaderno del expediente del proceso penal. 82 Acta de audiencia de orden de captura.
Folios 283 a 285, cuaderno del expediente del proceso penal. 63 Solicitud de celebración de audiencias preliminares. Folios 279 y 280, cuaderno del expediente del proceso penal. " Acta de las audiencias preliminares. Folios 273 a 277, cuaderno del expediente del proceso penal. También ver grabación de esas audiencias en el CD, folio 295, cuaderno 1. 9 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros 4.2.3.5.
Agotado el trámite correspondiente", el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, el 22 de enero de 200966, realizó audiencia de emisión de sentido del fallo, en la que indicó que la decisión, respecto del señor Tobar Torres, iba a ser de carácter absolutorio. Por lo anterior, el procesado en mención quedó en libertad ese mismo día67. 4.2.3.6.
El mismo juzgado penal, con fallo dictado el 26 de marzo de 200968, absolvió de responsabilidad penal a Sergio Tobar Torres, por no haber pruebas suficientes que desvirtuaran su presunción de inocencia"; y condenó a Richard Wilson Bastidas Ibarra a una pena de 120 meses de prisión, por encontrarlo responsable de haber incurrido en los delitos ya indicados. 4.2.3.7.
La defensa de Richard Wilson Bastidas Ibarra y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, respecto de la condena impuesta al señor Bastidas Ibarra". 4.2.3.8. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia dictada el 9 de julio de 200971, confirmó la decisión de condenar al señor Bastidas Ibarra. 4.2.4.
Con base en los anteriores hechos probados, es válido colegir que el señor Tobar Torres, la víctima directa, soportó una medida restrictiva de su bien jurídico de la libertad personal y física, que generó padecimientos no solo a él sino a sus seres queridos"; y que, en consecuencia, la parte demandante honró la carga que le asistía de demostrar el daño o menoscabo a un bien o interés jurídicamente tutelado.
A partir de ahí, y con fundamento en el marco teórico, normativo y jurisprudencial descrito, resulta necesario que el Juez Administrativo verifique el respeto de las formalidades procesales y materiales para la solicitud e imposición de la detención preventiva, y constate la existencia real de los fines que pretendían servirse con ella, la proporcionalidad de su extensión temporal, y la razonabilidad de la decisión de imponerla.
El Juez Quinto Penal Municipal de Pasto, con funciones de control de garantías, infirió razonablemente que Sergio Tobar Torres (uno de los imputados) podía ser autor de las conductas delictivas investigadas, porque los medios de prueba recaudados, hasta ese momento, acreditaban que posiblemente participó, a través del porte de armas de fuego, en la retención ilegal y temporal de Frey Edmundo Jossa Botina ocurrida el 7 de junio de 2007, y en el posterior hurto de su automotor y de otras pertenencias".
Entre los elementos probatorios que soportaron la decisión de ordenar la restricción del derecho a la libertad de aquel procesado, se 65 Actas de las audiencias. Folios 171 a 183 y 186 a 189, cuaderno del expediente del expediente del proceso penal. 66 Acta de audiencia de emisión del sentido del fallo. Fonos 58 a 60, cuaderno del expediente del proceso penal. 67 Boleta de libertad número 036527.
Folio 126, cuaderno 1. 66 Sentencia penal de primera instancia. Folios 68 a 88, cuaderno del expediente del proceso penal. 69 El juez penal destacó que en el expediente se encontraba la declaración de Ladislao Alvarez, quien, sin acreditarse un interés en las resultas de ese proceso, afirmó que el señor Tobar Torres, el día de los hechos, se encontraba trabajando en una finca que no estaba cerca al lugar donde,se cometieron las conductas punibles.
Además, sostuvo que los rasgos físicos que estableció el señor Jossa Botina respecto de sus captores, en su denuncia, no eran un elemento de juicio contundente para determinar que Sergio Tobar Torres era uno de los delincuentes. Finalmente, expresó que la víctima ya había tenido contacto previo con el señor Tobar Torres, por lo que le era fácil identificarlo en la diligencia de reconocimiento en fila de personas.
Sentencia penal de primera instancia. Folios 78 y 79, cuaderno del expediente del proceso penal. 70 Sentencia penal de segunda instancia. Folios 56 y 58, cuaderno del expediente del proceso penal. 71 Ibid. 72 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149. 73 Grabación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento.
Folio 295, cuaderno 1. CD. Archivo "52001600048520078242300_520014004005_2". Minuto 1:27:07 a 1:50:05. 10 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros mencionó, en primer lugar, la denuncia74 formulada el día de los hechos por Frey Edmundo Jossa Botina en la que relató los hechos que giraron en torno a las conductas punibles investigadas, y describió a los tres sujetos que cometieron los hechos ilícitos".
En segundo lugar, se hizo mención de dos entrevistas rendidas por el señor Jossa Botina el 21 de junio y el 22 de octubre de 200776. En la primera entrevista, el denunciante, con la puntualización de algunos detalles, ratificó la narración de los acontecimientos que ya había denunciado y la descripción de los rasgos físicos de sus captores.
En la segunda, amplió la individualización inicial de los participantes en la comisión de los delitos, en el sentido de precisar las prendas de vestir que utilizaron el día de los hechos y las características del arma de fuego que portaban. Luego, el ente investigador y el juez de control de garantías destacaron el documento que contiene las diligencias de reconocimiento en fila de personas, adelantadas por el ente investigador el 10 de julio de 2007, y en las que Frey Edmundo Jossa Botina identificó, entre un grupo de siete individuos, a Richard Wilson Bastidas Ibarra, como la persona encargada de conducir el automotor durante el secuestro, y entre otro colectivo con el mismo número de personas, a Sergio Tobar Torres, como otro de los delincuentes que se encontraba sentado encima de las cajas que estaban al interior del vehículo.
Finalmente, al proceso se encontraban incorporados los certificados que acreditaban la condición de propietario que detentaba el señor Jossa Botina sobre el vehículo hurtado y que afianzó la credibilidad de sus dichos77. Frente a lo anterior, cabe decir que, pese a que la denuncia no constituye un elemento material probatorio o evidencia física", es válido encontrar razonable79 la decisión de restringir el derecho a la libertad del señor Tobar Torres, por cuanto la inferencia de responsabilidad penal para ese momento procesal, estuvo respaldada en unos elementos probatorios que, valorados en conjunto y de forma integral, tenían razonablemente la capacidad suasoria y la fuerza persuasiva para definir la procedencia de la detención preventiva.
Estos elementos probatorios son: i) unas entrevistas suministradas por el sujeto pasivo de los delitos investigados, que guardan consistencia y coherencia con lo plasmado en la denuncia, de tal manera 74 Grabación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. Folio 295, cuaderno 1. CD. Archivo "52001600048520078242300_520014004005_2".
Minuto 7:16 a 28:43. 75 El denunciante afirmó que fueron tres personas que cometieron los delitos en su contra. Indicó que una persona era la encargada de conducir el vehículo y tenía estos rasgos: pelo corto, piel trigueña, nariz grande aguileña, edad de 34 años aproximadamente, una estatura de un metro y setenta y cinco centímetros, y un acento de la región. Aseveró que el segundo delincuente se ubicó en la parte trasera del vehículo y encima de las cajas que contenían la mercancía hurtada, y tenía estos rasgos: aproximadamente un metro y sesenta y cuatro centímetros de estatura, contextura normal y piel trigueña clara.
Precisó que el tercer sujeto era quien le apuntaba un arma de fuego en su cabeza, y tenía estos rasgos: contextura delgada, piel blanca, nariz grande, ojos claros, pelo corto, una estatura de un metro y setenta y cinco centímetros. 'bid. 78 Grabación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. Folio 295, cuaderno 1. CD. Archivo "52001600048520078242300_520014004005_2".
Minuto 7:16 a 28:43. 77 'bid. 78 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la denuncia no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, en tanto que la Ley 906 de 2004 no le otorga tal carácter, y no tiene la eficacia probatoria de demostrar per se la presunta comisión de una conducta ilícita así como los aparentes autores o participes, sino que funge como un acto informativo que conduce, eventualmente, a poner en marcha el aparato jurisdiccional del Estado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas número 1, 'providencia del 1° de marzo de 2018, STP3038-2018, número de radicado 96859. 79 La Subsección C de la Sección Tercera del consejo de estado, en la sentencia del 29 de noviembre de 2019 (exp. 48452), definió que la razonabilidad, por su parte, se verifica con la constatación del cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 308 de la Ley 906 de 2004).
Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. 11 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros que ratifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron las conductas punibles objeto de instrucción penal y que, en tanto son provisoriamente consideradas elementos materiales probatorios "sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento [sin perjuicio de que) no sirvan para fundamentar la sentencia"83; ii) la diligencia de reconocimiento en fila de personas, admitida por la Corte Suprema de Justicia como un presupuesto para la imposición de la medida de aseguramiento81 y como una prolongación de la prueba testimonia182, por constituir un acto de investigación cuyo resultado integra el contenido de una declaración o testimonio y, (iii) la prueba de que el vehículo hurtado le pertenecía al sujeto pasivo del punible y, por tanto, ese hecho fortalecía la credibilidad del reconocimiento en fila efectuado por el directamente afectado.
Corresponde, además, resaltar que existía una correspondencia preliminar entre algunos rasgos físicos de uno de los captores, identificados en la denuncia y en las entrevistas, y los que tenía la persona reconocida en fila bajo diligencia83; de tal manera que la inferencia razonable se fundó en una apreciación integral de los medios de convicción de que se disponía para ese estadio procesal, pues no puede perderse de vista que el rasero probatorio tiene un tenor diferente para cuando de imponer la medida de aseguramiento se trata, si se le compara con la exigencia posterior necesaria para definir de fondo, en sede de juicio oral, la responsabilidad penal del implicado, como ya se dijo.
La medida de aseguramiento también se muestra proporcional, en razón a que el tiempo en que estuvo detenido el señor Tobar Torres (siete meses y veinticuatro días), no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión establecida para los delitos de secuestro simple, de hurto agravado y calificado y de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que prevén penas de prisión superiores a cuatro años", por cierto, mínimo exigido en la ley para que proceda la detención preventiva (legalidad).
En atención a la normativa referida, la Sala encuentra que la medida de detención preventiva en este caso también se revelaba necesaria85, porque se fundamentó 8° Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, aprobada en Acta No. 128, proceso No. 25738. 81 "la jurisprudencia de la Corte tiene señalado que los métodos de reconocimiento, de manera particular los relacionados en los artículos 252 y 253 del código de Procedimiento Penal, tienen como finalidad identificar a los posibles autores o partícipes de la conducta punible y se acude a ellos cuando no se tenga conocimiento o exista duda de la persona o personas en contra de las cuáles debe dirigirse la investigación, de manera que esa labor investigativa, constituye, además, presupuesto para la captura, la imputación, la imposición de la medida de aseguramiento y la acusación del posible autor o partícipe de la ilicitud".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia del 7 de febrero de 2018, SP105-2018, número de radicado 43651. También ver 01 de julio de 2009, número de radicado 28935. 82 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, providencia del 6 de abril de 2016, SP4107-2016, radicado número 46847. También ver 27 febrero de 2013, número de radicado 38773.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 54510. 83 Basta con revisar el formato de la sentencia absolutoria a favor del señor Tobar Torres, que hace referencia a que tenía una estatura de un metro sesenta y cuatro centímetros, una piel trigueña, una contextura regular y una edad de 36 años.
Folio 14 del cuaderno del expediente del proceso. penal. Ver nota al pie número 74 de esta providencia. 84 Artículo 168 del Código Penal, modificado por el articulo 14 de la Ley 890 de 2004. "Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses ( )".
Articulo 240 del Código Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. "Hurto calificado. ( ) La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad".
Artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007. "Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años".
(Negrilla fuera del texto). 85 Ley 906 de 2004, artículo 308. "Requisitos. El juez de control de garantias, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales 12 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros en que el imputado constituía un peligro para la comunidad.
El juez de control de garantías basó esta percepción, en la gravedad y pluralidad de los hechos punibles revelados durante la investigación, a saber: i) indicó que la severidad del delito de secuestro radica, por un lado, en la afectación, así sea momentánea, que se produce en el libre ejercicio de la autodeterminación de las personas, como en efecto así ocurrió en este caso, cuando el señor Jossa Botina fue despojado de sus pertenencias e inmovilizado por un periodo de tiempo; y, por el otro, en la necesidad del Estado, bajo una política criminal, de aumentar las penas de prisión que inicialmente fijó el legislador para este delito, aunque sin los resultados esperados; ii) sostuvo que la gravedad del delito de hurto calificado, dadas las condiciones específicas de los hechos ocurridos, se encontraba en la suma de dinero hurtada, que era considerable, y en el vehículo automotor que le fue despojado, pues era un bien utilizado para el ejercicio de sus labores diarias y de su actividad económica; y iii) precisó que el uso de armas de fuego revistió un grado de peligrosidad considerable, que puso en riesgo la integridad de la víctima86.
Por otro lado, la autoridad judicial resaltó, a partir de un test de proporcionalidad, que la Fiscalía haya hecho énfasis, primero, en que la detención preventiva en establecimiento carcelario de los dos imputados era necesaria para garantizar el fin constitucional que se pretendía, este era, la protección a la comunidad frente a dos personas cuya libertad en ese momento se percibía como peligrosa; y, segundo, que no existía otra medida idónea que garantizara la comparecencia al proceso de los sindicados87.
El juez de control de garantía indicó, frente a la posible no comparecencia al proceso de los investigados, que si bien es posible observar que en otros procesos penales, los imputados han acudido a cada una de las diligencias, como así lo puso de presente la defensa, también lo es que ello ha acaecido por causa de las órdenes de captura que se han librado en su contra, por lo que aquel supuesto no constituía apreciación sólida para demostrar que acudirían a las diligencias en este juicio.
Añadió que no había medios de pruebas que validen la procedencia de una detención domiciliaria o que los imputados no representaban un riesgo para la sociedad88. 4.2.5. Así las cosas, la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Tobar Torres fue legalmente adoptada y ceñida a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, lo que significa que, aunque constituyó un menoscabo a la libertad física de aquel —con lo que le irrogó un daño a aque188 y a sus familiares8°— no admite, a la luz de las pruebas traídas a este contencioso, prédica de que haya sido causado de manera antijurídica81. probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 'I. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. II 2.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. II 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia". ss Grabación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. Folio 295, cuaderno 1. CD. Archivo "52001600048520078242300_520014004005_2".
Minuto 1:27:07 a 1:50:05. 87 Ibid. 88 'bid. 89 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. 9° CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, exp. 46681. 91 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-342 de 2022, fundamentos jurídicos 156 y 157. 13 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad a la cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió, o porque habiendo ocurrido, el procesado fue totalmente ajeno a su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de transparencia92 que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la mera empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones.
Llevado tal esmero al caso concreto, no se advierte que la medida impuesta al señor Tobar Torres haya sido producto de una apariencia creada por quien tuvo a cargo imponerla, sino que, antes bien, se acompasó con las pruebas que tuvo a su alcance tanto la Fiscalía como el Juez de control de garantías y, que, si bien aquellas no alcanzaron a derruir la presunción de inocencia, si fueron, desde el punto de vista del análisis que le concierne al juez de la responsabilidad, suficientes para proferir y sustentar la medida privativa de la libertad, sin que en ello se advierta, como ya se dijo, grado alguno de injusticia y, mucho menos, una hipótesis que mueva al juez a declarar la responsabilidad al margen de la actuación legal de las demandadas.
En ese orden, no es posible observar que la referida medida de aseguramiento hubiere sido arbitraria, desproporcionada, innecesaria o irrazonable; en síntesis, no está presente alguna prueba de la antijuridicidad del daño que, en tanto constituye el primer elemento de la responsabilidad y al no estar demostrado, impide y releva del análisis que pudiera corresponder a la imputación. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.
V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de julio de 2016.
En su lugar: NIEGUESE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. 92 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos jurídicos 92 y 150; entre otras. 14 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00371-02 (58416) Demandante: Sergio Tobar Torres y otros TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase N COLÁS YEPE RR Presidente Aclaración de voto — JAIME ENRIQUE RODFÚGUEZ NAVAS Magistrado [ GUILLERMO SANC Z LUQUE gistra o Aclaración de voto.
Cfr. Rad. 36.146- 15 #1,'Rad. 34.326-17 y Rad. 45.655-19 #2. 15