CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / cosa juzgada relativa / excepción de inconstitucionalidad / requisitos de aplicación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se declaró probaba de oficio la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 del 19 de noviembre de 1999 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo y se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] 1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 447 del 17 de noviembre de 2009, expedida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo - IMDER, mediante la cual se liquidó y cobró a cargo de mi representada la sobretasa del 2%, correspondiente a los contratos de administración de régimen Subsidiado suscritos con el Municipio de Sincelejo, incluida la sanción por no pago; […] 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 485 del 11 de diciembre de 2009, expedida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo - IMDER, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 447 del 17 de noviembre de 2009 […]”. 1 Folios 3 a 12 C 1. 2 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER I.1.1.

Los hechos relevantes de la demanda 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3. El apoderado señaló que la demandante es una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, especializada en el aseguramiento del riesgo en salud, sin ánimo de lucro, cuya organización y funcionamiento se encuentra sujeta a las normas que regulan las entidades del sector de la economía solidaria y su operación y permanencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 4.

Mencionó que la empresa tiene por objeto promover la afiliación y el aseguramiento del riesgo de sus afiliados, así como garantizar y organizar la prestación de la atención en salud de los mismos de acuerdo con las instrucciones y autorizaciones que impartan las autoridades competentes del sector, como el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y demás actores que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5.

Indicó que la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, estableció en su artículo 4° que la seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la ley. 6.

Expresó que la demandante recibe, para su funcionamiento, las unidades de pago por capitación (UPC), las que se deben destinar exclusivamente para su operación; tomando sólo el 8% de esta unidad para los gastos de administración. 7. Aseveró que el Concejo Municipal de Sincelejo expidió el Acuerdo 22 del 19 de noviembre de 1999, a través del cual estableció una sobretasa del 2% a favor del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo, para todos los contratos estatales generadores de obligaciones que celebre el ente territorial. 8.

Subrayó que entre el Municipio de Sincelejo y la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS celebraron dentro del plan obligatorio de salud subsidiado 14 contratos. 9. Sostuvo que conforme con lo anterior, el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo expidió la Resolución 447 del 17 de noviembre de 2009, por medio del cual se liquidó la referida sobretasa y se ordenó su recaudo. 10.

Resaltó que, en contra de la anterior decisión, la demandante presentó recurso de reposición que fue desatado a través de la Resolución 485 del 11 de diciembre de 2009, confirmándola en todas sus partes. 3 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER I.1.2.

Fundamentos de derecho y el concepto de violación I.1.2.1. Fundamentos de derecho 11. La parte demandante propuso el cargo de nulidad relacionado con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 4º, 29 y 48;

(ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículo 44; (iii) Ley 80 de 1993, artículo 32; (iv) Ley 100 de 1993, artículo 9º; (v) Ley 223 de 1995, artículos 256; (vi) Ley 788 de 2002, artículo 111 y; (vii) Acuerdo 415 de 2009. I.1.2.2. El concepto de violación 12. El demandante consideró que los actos acusados afectan de manera directa los recursos de la Seguridad Social en Salud por cuanto el establecimiento de esta clase de gravámenes altera la destinación específica de dichos recursos, desviándolos para fines distintos de la prestación de los servicios de salud. 13.

Argumentó que "[…] pretender imponer un gravamen del 2% sobre el valor de los contratos de administración de este régimen -subsidiado-, causa un desequilibrio económico al sistema de Seguridad Social en Salud que puede poner en riesgo la operación del sistema y la prestación del servicio a los afiliados, porque al afectar los gastos de administración disminuye la capacidad operativa […]". 14.

Advirtió que los actos acusados se fundamentaron en el Acuerdo No. 22 de 1999, en el cual se definieron los contratos a los cuales debía aplicarse la sobretasa, esto es, a los establecidos en el Estatuto General de Contratación Administrativa – Ley 80 de 1993 – y, entre estos, no se encuentra los de Administración del Régimen Subsidiado. 15.

Precisó que el gravamen no es aplicable a dicha clase de contratos, ni le es dable al representante legal del instituto darle calificación distinta a los mismos, con el fin de obtener unos efectos jurídicos contrarios a la ley “[…] que ponen en riesgo la operación del Sistema en la Región, al impactar de manera significativa en la estructura financiera del sistema, situación álgida que está siendo revisada por el Gobierno Nacional […]". 16.

De otro lado, enfatizó que los actos acusados fueron expedidos por la administración sin ningún tipo de actuación previa, negándole a la EPS el derecho de defensa y contradicción "[…] que por mandato del citado artículo 29 Superior, obliga no solo a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la administración pública; logrando con su omisión imponer a mi representada una carga tributaria de la que no es sujeto pasivo, en atención a la naturaleza de los recursos que maneja […]". 4 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 17.

Finalmente, afirmó que se desconoció el principio de transparencia y publicidad, en tanto que no se efectuó en debida forma la notificación de las resoluciones acusadas. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER2 18. El apoderado de la entidad contestó la demanda de manera oportuna, escrito en el cual se opuso a las pretensiones de la parte demandante, para lo cual, luego del recuento de las normas aplicables, desarrolló los argumentos de defensa respecto del cargo de violación. 19.

Adujo que el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo fue creado como un establecimiento público del orden municipal cuyo objeto es el de generar y brindar a la comunidad oportunidades de participación en procesos de iniciación, formación, fomento y práctica del deporte, atendiendo lo señalado en la Ley 181 de 1995. 20.

Destacó que el patrimonio del instituto está constituido por las rentas que el Concejo Municipal destine a su favor y, por los recursos que provengan del recaudo por concepto de la sobretasa a los contratos celebrados por el Municipio de Sincelejo y sus entes descentralizados con todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. 21.

Aseguró que el Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 surgió al amparo del artículo 75 de la referida Ley 181 que al referirse al financiamiento de los entes deportivos municipales señaló en sus numerales 3° y 6° que estos contarán para su ejecución con las rentas que creen los Concejos Municipales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. 22.

Señaló que en el Acuerdo se consideró la facultad del instituto para cobrar la sobretasa con destino al deporte, acto administrativo que fue objeto de control de legalidad ante el Tribunal Administrativo de Sucre en el expediente 2003-00746-00, oportunidad en la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el entendido que el pago de la sobretasa era un acto previo al perfeccionamiento del contrato, es decir, un acto precontractual que, por tanto, lo cancela el contratista con sus propios recursos y no con lo que espera recibir por el desarrollo del objeto del negocio jurídico ni con los que en virtud de la actividad contratada espera administrar. 23.

Recordó que, a partir de vigencia de este acuerdo, los contratos a que se refiere el mismo quedan gravados con una sobretasa, la cual se liquidará de conformidad 2 Folios 131 a 145 C 1. 5 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER con la naturaleza y periodicidad de las obligaciones convenidas, sobre el valor de los ingresos netos. 24.

Finalmente, propuso la excepción de cosa juzgada, para lo cual adujo que el sustento de las resoluciones acusadas, como lo es el Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 fue objeto de control de legalidad ante el Tribunal Administrativo de Sucre; Corporación que negó las pretensiones de la demanda. 25. Aunado a lo anterior, solicitó se declare la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos acusados argumentando que “[…] entre las partes en litigio existe una situación jurídica consolidada, pues suscribieron un acuerdo de pago que fue aprobado por el Juez de Conocimiento, por manera que el restablecimiento que se pretende no puede ser materializado, pues ya quedo superado con el acuerdo en cita […]”.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 26. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia de 27 de julio de 2017, declaró probaba de oficio la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo y accedió a las pretensiones de la demanda3, para lo cual consideró: 27.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, el a quo recordó que “[…] si la jurisdicción accede a la nulidad de un acto administrativo, esta decisión surte efectos de carácter absoluto para todos en general, hayan o no intervenido en el proceso; pero si desestiman las pretensiones y, en consecuencia, el acto demandado continúa vigente, esa decisión produce efectos de cosa juzgada únicamente en relación con las causales o motivos de impugnación que se hubieran formulado y, por esta razón, el acto podría ser objeto de demanda por causa distinta […]”. 28.

Sobre este aspecto aclaró, que la causa petendi, presupone: (i) que el control de legalidad y la acción recaigan sobre el mismo acuerdo municipal o distrital o parte de él y; (ii) que los cargos de ilegalidad que fundamentaron la solicitud de revisión y la demanda de nulidad, coincidan en su esencia. 29. Mencionó que en el proceso de simple nulidad radicado con el número 2003– 00746 se solicitó la nulidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, disposición en cuyo artículo 1º estableció una sobretasa sobre todos los contratos que celebra el Municipio de Sincelejo con las personas naturales o jurídicas de derecho privado, con destino al deporte. 30.

Puso de presente que el trámite judicial finalizó con la sentencia de 11 de mayo de 2005, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3 Folios 198 a 214 C1. 6 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 31.

Mencionó que en el sub examine lo que se demanda es la nulidad de las Resoluciones 447 del 17 de noviembre de 2009 “[…] por medio de la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo […]" y 485 del 11 de diciembre de la misma anualidad “[…] por medio de la cual se resuelve un recurso […]”. 32. Concluyó que, al recaer la pretensión de nulidad sobre actos administrativos diferentes al demandado en la acción de nulidad simple, no se configura la cosa juzgada alegada por la parte demandada, razón por la cual la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar. 33.

En lo atinente a la solicitud de que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados, el Tribunal de instancia hizo referencia al numeral 2° del artículo 66 del CCA. 34. Expresó que dicha causal tiene lugar cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo, ya sea por: (i) la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto;

(ii) la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento y; (iii) la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual, hipótesis que no se presentan en el caso analizado, por lo que no es posible acceder a la solicitado. 35.

Agregó que, en todo caso, la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. 36.

En cuanto al fondo del asunto, puntualizó que el tributo impuesto en contra de la parte demandante tiene su fundamento en el Acuerdo 22 del 19 de noviembre de 1999, mediante el cual el Concejo Municipal de Sincelejo estableció una sobretasa del 2% para todos los contratos estatales generadores de obligaciones que celebre el Municipio de Sincelejo y demás dependencias descentralizadas del orden municipal, a favor del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo. 37.

Advirtió que, si bien es cierto que el citado Acuerdo ya fue objeto de control de legalidad en el proceso radicado con el número 2003-00746-00, dejándose incólume por haberse negado las pretensiones de la demanda, también lo es que en dicha oportunidad se analizó lo relativo al argumento de sí el pago de la sobretasa era un acto previo al perfeccionamiento del contrato, es decir, un acto precontractual. 7 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 38.

Teniendo en cuenta lo anterior, argumentó que debía analizarse si existía contradicción entra el Acuerdo y las normas superiores que regulan la competencia de los Concejos Municipales para establecer tributos. 39. Al respecto, sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 287 y 338 de la Constitución Política, “[…] los Concejos Municipales tienen la competencia para establecer directamente los tributos, así como sus elementos, pero no de manera autónoma, sin que requieren de ley previa que autorice su creación, es decir, que se trata de una competencia derivada, subordinada a la ley […]”. 40.

Aseguró que revisados los fundamentos jurídicos en los cuales se soportó la expedición del Acuerdo 22 del 19 de noviembre de 1999, se encontró que se citó el artículo 313 de Constitución Política y la Ley 36 de 1994 como norma que los faculta para crear tributos, sin embargo destacó que “[…] dichas disposiciones no señalan la norma legal que sirve de fundamento para crear la sobretasa a los contratos celebrados por el ente municipal o por cualquiera de sus entes descentralizadas, por cuanto, como antes se señaló, la creación de una sobretasa supone la existencia previa de un impuesto de creación legal y en el acuerdo sub examine no se indica a cual impuesto se agrega la sobretasa […]”. 41.

Aclaró que el Acuerdo 039 de 1995 que creó el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, constituye el origen del Acuerdo 022 de 19 de noviembre de 1999, norma esta que no previó autorización alguna para que los concejos municipales decreten tributos para el deporte, pues en el artículo 75 de la misma solo se contempla una de las posibles fuentes de financiación de los entes deportivos territoriales. 42.

Por lo anterior, el a quo señaló que “[…] ante la inexistencia de una ley que haya creado un impuesto municipal a los contratos, menos puede existir una sobretasa al mismo impuesto, por lo que, al establecerla el Concejo Municipal de Sincelejo, vulneró directamente los artículos 150, 313 y 338 de la Constitución Política, razones suficientes para declarar con base en el artículo 4° de la Carta, la excepción de inconstitucionalidad del acuerdo citado […]”. 43.

En esa medida, consideró que las resoluciones acusadas debían ser anuladas en la medida en que "[…] entrañan la aplicación directa de unos actos administrativos claramente lesivos del orden jurídico superior, en tanto, el Concejo Municipal se arroga una competencia inexistente para crear el tributo, y a su turno, para otorgarle al IMDER la facultad de administrarlo y recaudarlo […]" y que, la Ley 181 de 1995 “[…] no otorga asidero legal alguno para el Concejo Municipal respecto de la creación de la sobretasa y menos aún al IMDER para su manejo y/o recaudación […]". 8 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 44.

Finalmente, y lo que ataña al restablecimiento del derecho, precisó que se declara que la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - AMBUQ EPS no está obligada a pagar la sobretasa y la multa fijada en los actos administrativos demandados, toda vez que, conforme lo antes considerado, éstos serán declarados nulos. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN IV.1.

Recurso de apelación del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 45. Mediante escrito de 31 de agosto de 20174, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, frente a lo decidido por el a quo atinente a la declaratoria como no probada de la excepción de cosa juzgada. 46.

Alegó que la tarea del recurrente es poner de presente los aspectos de la decisión que le resulten desfavorables y la competencia del juzgador de instancia relativa a que la misma se encuentre de acuerdo con los intereses expresados por quien intenta controvertir el fallo de instancia. 47. Resaltó que el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha señalado que si la jurisdicción accede a la nulidad de un acto administrativo, ésta decisión surte efectos de carácter absoluto para todos en general, pero si desestiman las pretensiones y, en consecuencia, el acto demandado continúa vigente, esa decisión produce efectos de cosa juzgada únicamente en relación con las causales o motivos de impugnación que se hubieran formulado y, por ésta razón, el acto podría ser objeto de demanda por causa distinta. 48.

Recordó que, en providencia de 26 de febrero de 2015, Rad.: 2014-00219, la Sección Quinta del Consejo de Estado en coherencia con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de julio de 2016, Rad.: 2004-00327, consideró que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior, ello por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. 49.

Alegó que Tribunal desconoció que en el proceso de nulidad simple radicado con el número 2003-00746-00 se solicitó la nulidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, acto cuya legalidad ya fue objeto de pronunciamiento. 4 Folios 246 a 258 C 1. 9 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 50.

Subrayó que “[…] los aludidos Acuerdos tuvieron un control de legalidad ante el Tribunal Administrativo de Sucre que los encontró ajustados a normas superiores a través de sentencia de mayo 11 de 2005 […], providencia sobre la cual no es posible volver sobre una decisión que fue tomada por aquella corporación y que ya está ejecutoriada en donde se debatieron la misma causa petendi garantizando una estabilidad y una seguridad del orden jurídico imperante, pues, fue el mismo acto que hoy se debate el que tuvo en iguales términos un control de legalidad que de acuerdo a lo pretendido no se puede desconocer en el caso materia de debate […]”. 51.

Precisó que el Tribunal Administrativo de Sucre en fallo del 23 de octubre de 2008 “[…] (expediente 2005-01359-00 con ponencia del Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez) declaró la nulidad del cobro de la sobretasa, pero únicamente frente a los contratos de tracto sucesivo declarándose en ese fallo probada la excepción propuesta de cosa juzgada frente a los artículos 21 del Acuerdo 39 de 1995 y 1º del Acuerdo 22 de 1999 […]”. 52.

Concluyó que la cosa juzgada tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan hacer debatidos en otro juicio posterior y que, lo resuelto, obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante, obligatorio e inmutable al tener plena eficacia jurídica.

IV.2. Recurso de apelación de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS 53. A través de escrito de 31 de agosto de 20175, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que “[…] se modifique la orden de restablecimiento del derecho dispuesta por el a quo en el numeral cuarto y que en su lugar complemente ordenando la devolución de las sumas canceladas por mi representada con ocasión de los actos administrativos hoy declarados nulos y que sirvieron de título para el proceso ejecutivo que obligo a mi representada a cancelar la suma identificada en el acuerdo de pago suscrito con el apoderado del Instituto, transacción aprobada por el juzgado cuarto civil del circuito de Sincelejo dentro del trámite del proceso ejecutivo con Radicado No. 2010-0132, que alcanza un valor total de ciento cincuenta y seis millones, ciento cincuenta y seis mil, treinta y un pesos m/te ($156.156.031), más los intereses que se causen a la tasa legal vigente más alta permitida, con la respectiva indexación de los valores teniendo en cuenta el IPC anual […]”. 5 Folios 231 y 232 C 1. 10 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 54.

Los recursos de apelación fueron concedidos por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 20 de septiembre de 20176, posteriormente, remitido y repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado. 55. A través de auto de fecha 31 de enero de 20187, el Despacho sustanciador admitió el recurso y corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 56. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA8, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 20199, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.

La formulación del problema jurídico 57. En los términos de los recursos de apelación interpuestos, la Sala debe determinar: (i) si se configuró la excepción de cosa juzgada al haberse proferido por parte del Tribunal Administrativo de Sucre sentencia de 11 de mayo de 2005, dentro del proceso de nulidad simple con radicado número 2003–00746, pronunciándose sobre la legalidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 y;

(ii) si se debe modificar la orden relativa al restablecimiento del derecho, en el entendido de ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de los actos administrativos acusados. 58. Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados y; (ii) el análisis del caso concreto. 6 Folio 260 C 1. 7 Folio 4 C pp. 8 “(…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. 9 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 11 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER VI.2.1.

La identificación de los actos demandados 59. La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS, demandó las Resoluciones 447 del 17 de noviembre de 2009 y 485 del 11 de diciembre de la misma anualidad, por medio de las cuales el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER liquidó una sobretasa a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó -AMBUQ EPS-S- ESS- y ordenó su recaudo.

VI.2.2. Análisis del caso concreto 60. La Sala abordará los argumentos de inconformidad de los recurrentes en lo relativo al presunto desconocimiento del fenómeno jurídico de la cosa juzgada y a la modificación de la orden de devolución de lo pagado con ocasión de los actos acusados. VI.2.2.1. Cosa juzgada 61. La Sala se referirá a la excepción de cosa juzgada propuesta por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER, la cual se fundamentó en el hecho de que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, a través del cual se modificó el artículo 21 del Acuerdo 39 de 1995 y se establece en el Municipio de Sincelejo la sobretasa a todos los contratos de menor y mayor cuantía, órdenes de prestación de servicios y suministro, que celebre el ente territorial, el Concejo, la Personería, la Contraloría y los entes descentralizados con todas las personas naturales o jurídicas de derecho público y privado, tal y como se desprende de la siguiente decisión - Tribunal Administrativo de Sucre.

Sentencia de fecha 11 de mayo de 2005. Rad.: 2003-00746-00. Demandante: Jaime José Benítez. Demandados: Alcaldía Municipal de Sincelejo – Concejo Municipal de Sincelejo. Magistrada Ponente: doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas. En dicho proceso se solicitó la nulidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 y la Sala de decisión negó las pretensiones de la demanda. 62.

El a quo, en la sentencia recurrida, declaró como no probada la excepción propuesta, en tanto consideró que en el sub examine lo que se demanda es la nulidad de las Resoluciones 447 del 17 de noviembre de 2009 “[…] por medio de la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo […]" y 485 del 11 de diciembre de la misma anualidad “[…] por medio de la cual se resuelve un recurso […]”. 12 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 63.

Advirtió que, al recaer la pretensión de nulidad sobre actos administrativos diferentes al demandado en la acción de nulidad simple, no se configura la cosa juzgada alegada por la parte demandada, razón por la cual la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar. 64. El apoderado de la entidad demanda, en el recuso de alzada, precisó que Tribunal desconoció que en el proceso de nulidad simple radicado con el número 2003-00746-00 se solicitó la nulidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, negándose las pretensiones incoadas, aspectos sobre los cuales no es posible volver sobre una decisión que fue tomada por aquella corporación y que ya está ejecutoriada. 65.

Para resolver, la Sala recuerda que la cosa juzgada es la cualidad atribuida por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que las mismas son inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: (i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; (ii) son de obligatorio cumplimiento y;

(iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional. 66. La cosa juzgada como institución jurídica procesal permite dotar de estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas de los particulares, evitando el desgaste del aparato jurisdiccional al impedir que este sea utilizada de manera indefinida por las partes y los conflictos permanezcan indefinidos en el tiempo10.

En palabras de la Corte Constitucional11: “[…] La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos.

Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia […]”. 67. El artículo 303 del CGP12 establece que “[…] la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]”. 10 Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: doctor José Gregorio Hernández Galindo. 11 Corte Constitucional, sentencia C-548 de 1997. Magistrado ponente: doctor Carlos Gaviria Díaz. En el Consejo de Estado, consultarse Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Rad.: 20079, sentencia de 18 de julio de 2012, Magistrado ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez. 12 Antes artículo 332 del CPC. 13 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 68.

A su vez, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 175, trae la siguiente regla en materia de cosa juzgada de las sentencias declarativas o denegatorias de la nulidad de los actos administrativos, en el siguiente sentido: “[….] Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]”. (negrillas fuera de texto). 69. De lo anterior se observa un tratamiento diferenciado entre las sentencias denegatorias de la nulidad de aquellas declarativas de nulidad.

Así, la sentencia que declara la nulidad produce efectos erga omnes absolutos, por lo que no es posible analizar nuevamente la legalidad del acto administrativo. En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, el efecto de la cosa juzgada se da en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que resulta posible volver a demandar el mismo acto administrativo por unos motivos diferentes13. 70.

La cosa juzgada tiene una función negativa consistente en generar una regla jurídica prohibitiva a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, generar una regla jurídica mediante la cual se dota de seguridad a las relaciones y al ordenamiento jurídico. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad.: 2011-00009. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Magistrado ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 71.

A nivel jurisprudencial14 y doctrinal15, la institución de la cosa juzgada se ha construido sobre la base del cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. (ii) Que ese nuevo proceso sea entre las mismas partes, o, como lo anota el artículo 303 del CGP16, que exista “[…] identidad jurídica de partes […]”.

Debe acotarse que, tratándose de procesos de nulidad simple no es necesario la concurrencia de este requisito por tratarse de una acción pública que puede ser ejercida por cualquier persona en procura de la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto17. (iii) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, el cual se encuentra definido “[…] tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum “[…]”18.

En este sentido, habrá identidad de objeto si lo decidido en la sentencia ejecutoriada coincide con el petitum de la nueva demanda19. (iv) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. Conforme lo dicho por la jurisprudencia «[…] la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez.

Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Rad.: 2010-00514. Magistrado ponente: doctor Guillermo Sánchez Luque: “[…] Con esa perspectiva el artículo 97 CPC hoy 92 CGP prescribe como excepción la cosa juzgada, cuya decisión es ineludible para el juez que conozca del nuevo proceso -art. 170 CCA, hoy 187 CPACA. El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum.

A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son en esencia los mismos.

La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron a nombre propio o representados en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso bien sea en calidad de demandantes o de demandados […]”. Puede consultarse, igualmente, el radicado1998- 90201, sentencia de 11 de octubre de 2006. Magistrado ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 15 Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, 2013, Tomo 1. 16 Antes artículo 332 del CPC. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2009-00100. Magistrado ponente: doctor Hernando Sánchez. 18 Sentencia T – 162 de 1998. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2011. Rad.: 2010-00514. Magistrado ponente: doctor Guillermo Sánchez Luque. 15 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica20».

La causa petendi, en procesos de nulidad simple, aparece integrado por el concepto de violación21. 72. A continuación, la Sala entrará a estudiar la demanda promovida en el proceso identificado con el radicado número 2003-00746-00, con el fin de determinar su objeto y la causa petendi, y a partir de su cotejo con las de este proceso, establecer si en el presente caso confluyen o no los requisitos para declarar configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

ACCIÓN NULIDAD (artículo 84 del CCA) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (artículo 85 del CCA) RADICADO 2003-00746-00 2010-00049-01 DEMANDANTE Jaime José Benítez Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS DEMANDADOS Alcaldía Municipal de Sincelejo – Concejo Municipal de Sincelejo Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER NORMAS VIOLADAS La parte demandante señaló como disposiciones violadas: Constitución Política, artículo 48 y 150;

Ley 100 de 1993, artículo 9º; Ley 136 de 1994. La parte demandante señaló como disposiciones violadas: (i) Constitución Política, artículos 4º, 29 y 48; (ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículo 44; (iii) Ley 80 de 1993, artículo 32; (iv) Ley 100 de 1993, artículo 9º; (v) Ley 223 de 1995, artículos 256; (vi) Ley 788 de 2002, artículo 111 y;

(vii) Acuerdo 415 de 2009. 20 Ibidem. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Rad.: 2011-00009. Magistrado ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez. 16 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER OBJETO – CAUSA DEL PROCESO Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, expedido por el Consejo Municipal de Sincelejo, a través del cual se modificó el artículo 21 del Acuerdo 39 de 1995 y se establece en el Municipio de Sincelejo la sobretasa a todos los contratos de menor y mayor cuantía, órdenes de prestación de servicios y suministro, que celebre el ente territorial, el Concejo, la Personería, la Contraloría y los entes descentralizados con todas las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resoluciones 447 del 17 de noviembre de 2009 y 485 del 11 de diciembre de la misma anualidad, por medio de las cuales el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER liquidó una sobretasa a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - AMBUQ EPS-S- ESS- y ordenó su recaudo. 73.

Teniendo en cuenta el cuadro anterior, la Sala concluye que no se configura la excepción de cosa juzgada, toda vez que si bien es cierto que la decisión proferida el 11 de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del expediente con radicado 2003-00746-00 se encuentra ejecutoriada al no haber sido apelada, también lo es que la misma se adoptó dentro de un proceso contencioso objetivo, esto es, acción de nulidad, diferente a la que cursa en esta Sección que se tramita bajo la cuerda procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 74.

Aunado a ello, la causa, objeto y finalidad resultan ser distintas, en tanto que en uno se demanda el acto administrativo de carácter general contenido en el Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo y en el proceso de la referencia, se cuestiona la legalidad de las Resoluciones 447 del 17 de noviembre de 2009 y 485 del 11 de diciembre de la misma anualidad, por medio de las cuales el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER liquidó una sobretasa a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó -AMBUQ EPS-S- ESS- y ordenó su recaudo. 75.

En cuanto a la identidad jurídica de partes, la Sala anota que los demandantes no son los mismos y, además, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la interpone las personas que se crean lesionadas en un derecho amparado en una norma jurídica, mientras que la acción de nulidad puede ser incoada por cualquier persona natural o jurídica para la protección en abstracto del ordenamiento jurídico de dicha naturaleza. 17 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 76.

Por lo anterior, no es recibo el argumento de la recurrente sustentada en el hecho de que el a quo desconoció la cosa juzgada respecto de la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de fecha 11 de mayo de 2005. 77. Ahora bien, la Sala considera que con la decisión de declarar como probada de oficio la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo tampoco se desconoció la cosa juzgada relativa con ocasión a la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre antes mencionada. 78.

Al respecto, la Sala recuerda que dicha Corporación judicial en la sentencia del 11 de mayo de 2005 negó la nulidad del acuerdo y determinó que la sobretasa del 2% no se pagaría con recursos del sector salud, sino con dineros propios del contratista, dado que este pago surgiría en las etapas precontractuales, es decir, cuando aún no se hubieren trasladado las UPC, destinadas exclusivamente a la prestación del servicio de salud.

Lo anterior, en atención a que el artículo 21 del Acuerdo 22 plurimencionado estableció que el pago de ese tributo debía acreditarse como requisito para el perfeccionamiento del contrato, so pena de invalidez, así: “[…] DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN […] El artículo 48 de la CP en su inciso 5° dispone “No se podrá destinar ni utilizar los recursos de las Instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella".

Los recursos de salud tal como lo han precisado la Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado son de naturaleza parafiscal, lo que significan que tienen una destinación específica que no puede ser cambiada por el Congreso de la República y mucho menos por el Concejo Municipal que si bien está autorizado para votar contribuciones y gastos locales, tal atribución debe hacerse con subordinación a la misma constitución y la ley.

Por lo tanto, no le está permitido al Concejo gravar los recursos de la salud que deba entregar a un tercero, en virtud de un contrato de derecho privado o público, para la prestación del servicio de salud. Cuando el acuerdo demandado grava con el 2% todos los contratos, sin discriminación alguna, es indudable que de los recursos de salud que contrate, tanto por capitación como por evento se distraiga un dos por ciento con el fin de destinarlo a actividades distintas de la salud como el deporte, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar.

El artículo 9° de la Ley 100 de 1993 en igual sentido que la norma anterior dispone: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella", entonces cuando el Concejo de Sincelejo decide que de los recursos de salud deba destinarse el 2% del valor de un contrato a fines diferentes a los de la salud, viola la ley 136 de 1994 que invoca, pues de su tenor no se infiere una autorización para gravar los recursos de la salud y el hacerlo así viola el artículo 150 de la C.P., pues solo le está permitido al Congreso hacer las leyes y el artículo 313 ibidem, en la medida (sic) que al expedir el acuerdo para gravar sin distinción todos los recursos 18 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER contractuales, sin excluir los de salud, desconoce que la actividad de votar sus gastos locales debe hacerse con sujeción a la Constitución y la ley. […] Así las cosas, encuentra la Sala que el Artículo 75 de la Ley 181 de 1985 prevé la creación de rentas por parte de los Concejos Municipales, para garantizar la ejecución de los programas de deporte, recreación y aprovechamiento del tiempo libre, en consecuencia, legalmente si existía una facultad para la creación de la renta que el Concejo Municipal de Sincelejo hizo mediante el Acuerdo 022 de 1999 y a favor del Instituto Municipal para el deporte, la Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Extraescolar.

Violación de las disposiciones Constitucionales y Legales. Para el actor el acto acusado viola el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 9º de la ley 100 de 1993, en cuanto no exceptuó los contratos para la administración del régimen subsidiado en salud del pago de la sobretasa mencionada toda vez que dichas normas prohíben destinar recursos a fines diferentes.

En efecto, estipula el artículo 48 mencionado: "ART. 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (0586, 0611, 0706, 0816). Señala asimismo el artículo 9 de la Ley 100 de 1993: ART. 9º-Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

De la clara y diáfana redacción de las normas anteriores se infiere que existe una prohibición de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. El cargo de violación de las anteriores normas, el actor lo hace consistir en que al gravar a todos los contratos que celebre el Municipio de Sincelejo, se desvía un 2% de los recursos de la salud para fines distintos como el deporte, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar, bajo el entendido que el gravamen se paga con cargo al valor del contrato.

El Acuerdo 022 de 1999 en su artículo 21 al reglamentar el recaudo de la misma establece: "RECAUDO DE LA SOBRETASA: La sobretasa la recaudara el 19 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER Instituto Municipal para el Deporte la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Extraescolar a través de las entidades bancarias que indiquen este y el recibo de la consignación o constancia de pago será requisito indispensable pare el perfeccionamiento del respectivo contrato de menor o mayor cuantía, ordenes de prestación de servicio y de suministro.

Sin este requisito, los contratos; las ordenes de prestación de servicios y de suministro, carecerán de validez. La Sala advierte que tales reparos no son ciertos por tanto las pretensiones fundamentadas en ellos carecen de vocación de prosperidad toda vez que, el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, tal como la norma citada lo expresa el pago de la sobretasa es un acto para el perfeccionamiento del contrato, es decir, un acto precontractual que por tanto lo cancela el contratista con sus propios recursos y no con los que espera recibir por el desarrollo del objeto contractual ni con los que en virtud de la actividad contratada espera administrar.

En consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Negar las suplicas de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente […]” (negrillas fuera de texto). 79. Como se observa, el análisis del Tribunal Administrativo de Sucre se centró en desatar el cargo de nulidad sobre la infracción del artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, en cuanto no exceptuó los contratos para la administración del régimen subsidiado en salud del pago de la sobretasa mencionada y que dichas normas prohíben destinar recursos de la salud a fines diferentes. 80.

El Tribunal consideró que las citadas disposiciones de forma clara y expresa prohíben destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, por lo que el cargo de violación consiste en que al gravar a todos los contratos que celebre el Municipio de Sincelejo se desvía un 2% de los recursos de la salud para fines distintos como el deporte, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar, no prosperaba. 81.

Asimismo, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, es decir, un acto precontractual que por tanto lo cancela el contratista con sus propios recursos 20 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER y no con los que espera recibir por el desarrollo del objeto contractual ni con los que en virtud de la actividad contratada espera administrar. 82.

Nótese, entonces, que, si bien es cierto que el Tribunal mencionó la facultad que tenía el Concejo Municipal de Sincelejo para expedir el Acuerdo 22 de 19 de noviembre de 1999, también lo es que se lo hizo de manera tangencial, esto es, a modo de obiter dicta, sin que por ello se pueda concluir que dicho pronunciamiento hizo tránsito a cosa juzgada respecto de la competencia del órgano municipal para crear esta clase de tributos. 83.

Al respecto, esta Sección22 ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos, pero en el cual se discutió la liquidación de la sobretasa a la Asociación Mutual Ser ESS, EPS, en dicha oportunidad se consideró lo siguiente: […] La Asociación Mutual Ser ESS, EPS del régimen subsidiado, actuando por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en vigencia del anterior C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo IMDER: (i) 393 de 22 de noviembre de 2006, por la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo; y (ii) 108 de marzo 27 de 2007, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior. […] Indica que la Resolución 393 de noviembre 22 de 2006, ordenó al contratista demandante, cancelar a favor del IMDER, por concepto de sobretasa del 2% la suma de $196.062.311 y por concepto de multa, la suma del 20% equivalente a $1.960.623.111. […] CONSIDERACIONES DE LA SALA Del texto del recurso de apelación, es factible sintetizar los cuestionamientos del recurrente contra el fallo impugnado como a continuación se acotará, no sin antes advertir que los mismos se han de reordenar por la Sala a fin de proporcionar un orden temático al estudio de la alzada así: […] El a quo no contaba con fundamento alguno para declarar la excepción de inconstitucionalidad contra el Acuerdo 022 de 1999 por cuanto los asuntos respecto de los cuales adujo una ausencia de pronunciamiento en el juicio de legalidad previamente efectuado por la Jurisdicción contra aquel, carece de veracidad.

Esto por cuanto en dicho proceso, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí se evaluó lo referente a la potestad tributaria de los concejos municipales. (iii) En consecuencia, existía una sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada sobre el mencionado Acuerdo, en la que se señala que la sobretasa allí regulada se ajusta a derecho en tanto es recaudada de manera previa al contrato, y, por ende, 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 19 de junio de 2014. Rad.: 2007 – 00123. MP. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 21 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER no afecta los recursos de la seguridad social, sino los propios del contratista.

Definido lo anterior, procede ahora la Sala a evaluar si la excepción de inconstitucionalidad decretada por el a quo fue desatinada, al haberse fundado en aspectos que ya habían sido objeto de estudio en el juicio de legalidad surtido sobre el Acuerdo 022 de 1999, modificatorio del Acuerdo 39 de 1995, en el expediente 2003-00746-00 tramitado en el Tribunal Administrativo de Sucre, con Ponencia de la doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

El fallo apelado alude a la necesidad de abordar el estudio de dicho Acuerdo toda vez que, por un lado, este es el fundamento legal de los actos acusados; y por el otro, no fue evaluado en el proceso judicial previo el asunto referente a la capacidad de los concejos municipales para crear impuestos, tasas y contribuciones, ni para establecer sanciones como multas.

Al respecto, trae a colación lo dispuesto en el artículo 175 del C.C.A., por considerar que frente a ese asunto específico no hay lugar a la existencia de cosa juzgada al no haber conformado la causa petendi del juicio de legalidad sobre el Acuerdo 022 de 1999 de que trata el expediente 2003- 00746-00. Afirma que en tal sentencia el debate se centró en que los recursos con los que se cancela la sobretasa no son de la seguridad social, y sobre la violación de la Ley 136 de 1994, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la C.P. Así, la Sala observa que si bien en la sentencia del 11 de mayo de 2005, Expediente No. 2003-00746-00, no se realizó un exhaustivo estudio sobre las facultades tributarias de los concejos municipales, la misma sí se refirió a dicho tema de manera tangencial, como fundamento para concluir que el Concejo Municipal de Sincelejo ostentaba la facultad para crear el tributo previsto en el cuestionado Acuerdo.

Ello se deriva de lo expuesto en el mencionado fallo al precisar el problema jurídico a resolver, remitiéndose al efecto, a lo previsto en el artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994 e indicar que la competencia que en materia de tributos les asiste a los concejos municipales está supeditada a la autorización previa de la ley. Así las cosas, no es del todo acertado el a quo al fundamentar la declaratoria de la excepción de ilegalidad en una ausencia de pronunciamiento al respecto en el proceso referenciado, por cuanto como se observa, el Tribunal sí emitió un juicio valorativo sobre la competencia tributaria en cabeza de los concejos municipales, aludiendo a lo previsto en la Ley 136 de 1994, según se señaló. Asunto diferente es que este fallo no les hubiere concedido un alcance atinado a las normas invocadas, como luego se indicará. Ahora, es de advertir que la anterior imprecisión en el fundamento para invocar la mencionada excepción por parte del Tribunal, no implica que este hubiere 22 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER efectuado un análisis sustancial errado con respecto a la inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, por cuanto al efectuar el juicio comparativo entre este y lo previsto por la Carta Política en materia de la competencia de los concejos municipales para decretar tributos, advierte acertadamente que esta ha de encontrar sustento en la ley, de acuerdo con los artículos 338, 287 numeral 3º, 313 numeral 4º, en armonía con el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política.

Así lo ha señalado esta Sección en varios pronunciamientos de los que vale la pena traer a colación la Sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente No. 2008-00277- 01, M.P. Dra. María Elizabeth García González que, en similar asunto, indicó lo siguiente: “Se concluye que en tiempos de paz, el Congreso de la República es el único ente autorizado para la creación de leyes, es decir que el poder tributario recae en dicho órgano de elección popular, el cual debe sujetarse a los lineamientos establecidos por la Constitución y la Ley.

Cabe aclarar que cuando la Carta Política otorgó autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y consagró como parte de sus actividades la de administrar los recursos, “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”, entre otras, no las autorizó para crear dichos tributos, pues como ya se dijo, tal potestad recae exclusivamente en el Congreso de la República. […] La transgresión constitucional anotada es constatable al verificar el contenido del Acuerdo 022 de 1999, el cual, tuvo su origen en el Acuerdo 39 de 1995, por el que se creó el Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar de conformidad con la Ley 181 de 1995.

En efecto, este Acuerdo, instituyó la sobretasa en cuestión en su artículo 21, y este a su turno, fue luego modificado por los Acuerdos 15 del 13 de julio de 1998 y 22 de 1999. El tenor literal de lo dispuesto en el Acuerdo 22, es en lo pertinente, el siguiente: “Establécese en el municipio de Sincelejo la sobretasa a todos los contratos de menor y de mayor cuantía, órdenes de prestación de servicios y suministro, que celebre el municipio de Sincelejo, la Personería, la Contraloría y los entes descentralizados del orden municipal con todas las personas naturales o jurídicas de derecho privado así: HECHO GENERADOR: Lo constituye todos los contratos estatales, es decir todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren el municipio de Sincelejo […] “Ahora el Acuerdo acusado se expidió con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 (…) Teniendo en cuenta la regulación transcrita, en concordancia con lo expresado por esta Corporación frente a la misma normativa, es evidente que dicha ley no creó tributo alguno, ni fijó un esquema por el que los Municipios y/o Distritos pudieran establecer las bases del mencionado gravamen, pues la norma en mención. En virtud a lo expuesto, se tiene que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos locales cuando han sido creados o autorizados en forma previa por el legislador, como quiera que en el sub- lite el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó gravamen 23 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER alguno, se concluye que el Acuerdo se expidió en forma ilegal.

En este orden de ideas, encuentra la Sala acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, quien estimó que si bien es cierto la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto ya que están sujetas a la Constitución y la Ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales, siendo el Congreso de la República el único ente autorizado para crear Ley”.

Asimismo, en Sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación, de 25 de marzo de 2010, Expediente No. 2001-02173-01, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia se señaló: “…Al respecto, la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.” En efecto, el artículo 75 núm. 2 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen.

Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado. El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

En consecuencia, con la expedición de la ordenanza acusada, la Asamblea desconoció el principio de legalidad de los tributos. Sin fundamento legal creó una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular y beeper en el departamento del Tolima.” (Subrayado fuera de texto) Lo anotado conlleva a concluir que el Acuerdo 022 de 1999, modificatorio del artículo 21 del Acuerdo 039 de 1995, vulnera la Constitución Política y resulta, además, ilegal al no contar con el soporte jurídico requerido para la creación de la sobretasa en cuestión. Ahora, al descender a los actos acusados se observa que la Resolución 393 de 2006, por la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo, invoca como sustento jurídico las Leyes 181 de 1995, 582 de 2000, modificatoria la anterior, Decreto 641 de 2001, reglamentario de esta última y los Acuerdos No. 39 de 1995 y 22 de 1999 del Concejo Municipal de Sincelejo.

Por su parte, la Resolución demandada 108 de 2007, por la que se resuelve un recurso, alude a los dos acuerdos municipales mencionados. De este modo, es clara la ilegalidad de las Resoluciones demandadas por cuanto, por un lado, estas entrañan la aplicación directa de unos actos administrativos claramente lesivos del orden jurídico superior, en tanto, el Concejo Municipal se arroga una competencia inexistente para crear el tributo, y a su turno, para otorgarle al IMDER la facultad de administrarlo y de recaudarlo; y, por el otro, la Resolución demandada 393, por la que se liquida la sobretasa y se ordena su recaudo, invoca como sustento jurídico la Ley 181 de 1995, la cual, como se 24 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER anotó, no otorga asidero legal alguno para el Concejo Municipal respecto de la creación de la sobretasa y menos aún al IMDER para su manejo y/o recaudación. De lo anotado, la Sala recalca, a manera de conclusión, que le asiste razón al a quo al declarar la excepción de inconstitucionalidad por cuanto el análisis llevado a cabo por aquel se refirió al texto del Acuerdo cuestionado, en confrontación con las disposiciones de la Carta Política que establecen el que los Concejos Municipales deben supeditar su facultad tributaria a la Ley; de forma tal que, al no encontrarse la existencia de una ley que le concediera al Concejo la autorización o las bases para la creación del tributo, resulta procedente el reconocimiento de dicha excepción para inaplicar el Acuerdo, en virtud del artículo 4 de la C.P.; y, en consecuencia, declarar la nulidad de los actos acusados.

No sobra, en este punto, señalar que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre antes referenciado, tan sólo aludió a la Ley 136 de 1994, artículo 32 numeral 7º, para justificar la facultad tributaria del Concejo Municipal; empero, no se refirió a las disposiciones constitucionales sobre la materia, otorgándole un alcance equívoco a aquella norma y al artículo 75 de la Ley 181 de 1995, pues como se advirtió, esta disposición no entraña la autorización ni la determinación de las bases del tributo.

En lo que respecta a la existencia de la cosa juzgada alegada por el recurrente, en atención a que en el fallo del Tribunal Administrativo de Sucre se concluyó que la sobretasa no afecta los recursos de la seguridad social, por cuanto su recaudo es anterior al contrato, la Sala considera que en razón de que el tributo en sí mismo se halla desprovisto de fundamento constitucional y legal, según se anotó en líneas anteriores, debe, por sustracción de materia, relevarse de ahondar en tales planteamientos.

Así, es evidente que, si el gravamen contenido en el Acuerdo 22 de 1999 se encontró contario a la Constitución Política, y por tanto inaplicable en virtud de la excepción de inconstitucionalidad decretada por el a quo, resulta irrelevante adentrarse en aspectos derivados del mismo, como sería el evaluar si su recaudo atenta o no contra la destinación específica que se predica de los recursos de la seguridad social en salud […]” (negrillas fuera de texto). 84.

De esta forma, el a quo acogió el precedente emitido por la Sección Primera de esta Corporación, como órgano de cierre, quien avaló la excepción de inconstitucionalidad que declaró el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la parte demandante en el presente asunto, en contra de los actos administrativos particulares que determinaron la aludida sobretasa del 2%. 25 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 85.

De este modo, la sentencia del 11 de mayo de 2005, mediante la cual se negó la nulidad del acuerdo ya mencionado y determinó que la sobretasa del 2% no se pagaría con recursos del sector salud, sino con dineros propios del contratista, dado que este pago surgiría en las etapas precontractuales, sí hace tránsito a cosa juzgada, pero en relación con la causa petendi juzgada conforme al artículo 175 del CCA que prevé que la sentencia que niegue la nulidad producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con lo allí analizado, es decir, respecto al cargo relacionado con la destinación de recursos del sistema de seguridad social en salud. 86.

En el mismo sentido y recientemente, esta Sección23 se refirió al presunto desconocimiento del fenómeno jurídico de la cosa juzgada frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de 11 de mayo de 2005, en el siguiente sentido: “[…] El Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, es decir, un acto precontractual que por tanto lo cancela el contratista con sus propios recursos y no con los que espera recibir por el desarrollo del objeto contractual ni con los que en virtud de la actividad contratada espera administrar.

Así, para la Sala la verdadera ratio decidendi de esa decisión, «entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general», consiste en que el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato que la cancela el contratista con sus propios recursos y no con los que espera recibir por el desarrollo del objeto contractual.

En ese orden, la Sala advierte que, en la sentencia del 11 de mayo de 2005, Expediente No. 2003-00746-00, se refirió a las facultades tributarias de los concejos municipales de manera tangencial, dado que lo hizo de manera somera a modo de obiter dicta. Por su parte, en el caso sub examine, el fallo que es apelado no se contrajo a la verificación de si dicho tributo quebrantaba las disposiciones legales acerca de la destinación específica que tienen los recursos del sistema de seguridad social en salud, sino que, en un control oficioso de constitucionalidad, se estimó que los actos particulares se fundamentaron en los Acuerdos núm. 39 de 1995 y 22 de 1999 que vulneraban el principio de legalidad tributaria, en tanto que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autorizó la creación de tributos a nivel municipal o distrital para financiar el funcionamiento de la parte demandada, según fue estudiado en la sentencia del 19 de junio de 2014, emitida por el Consejo de Estado (exp. 70001-23-31-000-2007-00123-01, CP: Marco Antonio Velilla Moreno).

De este modo, la sentencia del 11 de mayo de 2005, mediante la cual se negó la nulidad de los acuerdos ya mencionados y determinó que la sobretasa del 2% no se pagaría con recursos del sector salud, sino con dineros propios del contratista, dado que este pago surgiría en las etapas precontractuales, es decir, cuando aún no se hubieren trasladado las 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 18 de noviembre de 2022. Rad.: 2010 – 00025. MP. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 26 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER UPC, destinadas exclusivamente a la prestación del servicio de salud, sí hace tránsito a cosa juzgada, pero en relación con la causa petendi juzgada conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo que prevé que la sentencia que niegue la nulidad producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada, es decir, respecto al cargo relacionado con la destinación de recursos del sistema de seguridad social en salud que fue analizado en los dos asuntos […]” (negrillas fuera de texto). 87.

Ahora bien, la parte demandada en el recurso de apelación señaló que, en un fallo de 16 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre en un caso similar al aquí discutido se resolvió denegar las pretensiones, dado que se pretendía ejercer control de legalidad sobre asuntos que fueron debidamente debatidos y en las que no prosperaron las pretensiones de la demanda confirmando el principio de la cosa juzgada. 88.

Al respecto, la parte demandada afirmó en el recurso de apelación que anexó la decisión ante señalada, sin embargo, verificado el expediente no se encuentra que se haya allegado la misma y, tampoco se pudo ubicar ante la falta de identificación del proceso, lo que impide su análisis, tal y como se consideró en la citada sentencia de fecha 18 de noviembre de 200224 cuando el ahora demandado solicitó la aplicación de dicha providencia. 89.

En este contexto, la Sala prohíja lo expuesto por esta Sección en las sentencias citadas líneas atrás, y, en consecuencia, considera que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia. VI.2.2.1.

Restablecimiento del derecho 90. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que “[…] se modifique la orden de restablecimiento del derecho dispuesta por el a quo en el numeral cuarto y que en su lugar complemente ordenando la devolución de las sumas canceladas por mi representada con ocasión de los actos administrativos hoy declarados nulos […]”. 91.

Al respecto, la Sala recuerda que el apoderado de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS, mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 201025, solicitó ante el a quo se admitiera la adición de la demanda en lo atinente a las pretensiones de la misma para que, “[…] como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones, se restablezca en sus derechos y se ordene la devolución de los dineros descontados a la fecha con los respectivos intereses legales a la tasa legal vigente, los cuales tienen destinación especifica […]”. 24 Ibidem. 25 Folios 83 a 92 C 1. 27 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 92.

A través de auto de 12 de octubre de 201026, el Tribunal de instancia rechazó la solicitud de adición, en el entendido que el escrito contentivo de la misma se presentó por fuera del término previsto en el artículo 208 del CCA; frente a la anterior decisión se interpuso recurso de súplica27 el cual fue rechazado por improcedente mediante auto de 2 de febrero de 201128. 93.

En este sentido, la Sala considera que no resulta procedente acceder a lo solicitado por el recurrente, toda vez que en virtud de los principios de jurisdicción rogada y de congruencia, la parte demandante no puede pretender vía recurso de apelación adicionar pretensiones que ya fueron rechazada en el trámite del proceso. 94. Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el juez emita su pronunciamiento judicial. 95.

Lo anterior tiene fundamento en los artículos 137 numeral 4º y 138 del CCA los cuales disponen que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberá indicarse las normas violadas, explicarse el concepto de su violación y lo que se pretende de manera clara y precisa. 96. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala advierte que tampoco podría ordenarse dicha devolución, en tanto que si bien es cierto que en el plenario obra29 el oficio identificado con el radicado número 2010-00132-00 de fecha 10 de noviembre de 2010, dirigido al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Sincelejo y suscrito por los representantes legales de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS y del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER, en el cual concilian el monto de la sobretasa a pagar y el auto de fecha 29 de noviembre de 201030 en el cual el Juzgado en comento aprobó el acuerdo conciliatorio, también lo es que no se encuentra en el expediente cheque, comprobante de consignación o transferencia del cual se desprenda que el pago se realizó efectivamente. 97.

En suma, para la Sala no es de recibo el argumento relativo a que se debe modificar la decisión de primera instancia en la cual se dispuso, a título de restablecimiento del derecho, que la parte demandante no está obligada a pagar las sumas establecidas en las Resoluciones 447 de 17 de noviembre de 2009 y 485 de 11 de diciembre de la misma anualidad. 26 Folios 113 y 114 C 1. 27 Folios 118 a 120 C 1. 28 Folios 124 a 126 C 1. 29 Folios 184 a 186 C 1. 30 Folios 187 y 188 C 1. 28 Radicación: 70001-23-31-004-2010-00049-01 Demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó – AMBUQ EPS Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo – IMDER 98.

Finalmente, la Sala no condenará en costas a la parte demandante como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.