CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento Le corresponde al Despacho decidir sobre el impedimento presentado por el conjuez Daniel Posse Velásquez en el proceso de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.- El señor Orlando Rafael Pacheco Carrascal, presentó demanda de tutela contra Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso1.
Considera que tal prerrogativa fue vulnerada por la autoridad accionada al proferir la sentencia del 13 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2, promovido por él contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2. Por reparto, la referida acción de tutela le correspondió a la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, cuyos miembros3 presentaron impedimento conjunto, que fue declarado infundado a través de auto del 08 de marzo de 2022 proferido por una Sala de Conjueces, integrada por los señores Luis Ferney Moreno Castillo, Daniel Posse Velásquez y Gustavo Quintero Navas. 3.
Luego de avocar conocimiento del caso, y surtir el trámite correspondiente, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 04 de mayo de 2022 declaró improcedente la acción de tutela. 4. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó impugnación. 5. El conocimiento de dicho asunto le correspondió a la consejera Marta Nubia Velásquez Rico quien junto a la consejera María Adriana Marín presentaron conjuntamente un impedimento que fue declarado fundado a través de auto del 31 de agosto de 2022.
En esa misma providencia se dispuso realizar el sorteo correspondiente para designar 2 conjueces. 1 También se alega la violación de derechos adquiridos de carácter laboral y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 2 Expediente 70001-23-31-000- 2010-00345-02. 3 Consejeros Fredy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 2 6. Atendiendo a ello, se designaron como conjueces a los doctores Daniel Posse Velásquez y Solmarina De La Rosa Flórez. 7.
Por informe del día 11 de enero de 2023, la Secretaría General informó que el pasado 16 de diciembre, el conjuez Daniel Posse Velásquez manifestó estar impedido para participar en la discusión y aprobación de la sentencia de tutela de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso4.
Como sustento de ello, argumentó lo siguiente: << (…) 4. Conocí e intervine, en calidad de conjuez junto a los doctores GUSTAVO QUINTERO NAVAS, y LUIS FERNEY MORENO CASTILLO, dentro del trámite de primera instancia de la acción de tutela de la referencia identificada con el radicado No. 11001-03-15-000-2022-00183-00 con el fin de resolver el impedimento manifestado por los Consejeros de la Subsección B, de la Sección III del Consejo de Estado, para conocer de la acción de tutela que nos ocupa en primera instancia. 5.
Mediante auto del ocho (8) de marzo del dos mil veintidós (2022), en calidad de conjuez junto a los doctores GUSTAVO QUINTERO NAVAS, y LUIS FERNEY MORENO CASTILLO, resolvimos el impedimento manifestado por los consejeros FREDY IBARRA MARTÍNEZ, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ y ALBERTO MONTAÑA PLATA, en el sentido de negarlo. Para hacerlo, conocí y estudié el expediente de este trámite de tutela.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, solicito se declare fundado el impedimento manifestado y se me releve del conocimiento de la impugnación de la acción de tutela de la referencia..>> II. C O N S I D E R A C I O N E S 8. De acuerdo con lo señalado en el artículo 395 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca del proceso debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 9.
En el presente asunto, el conjuez Daniel Posse Velásquez manifiesta estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, referente a “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. 4 “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. 5 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 3 10.
El conjuez Posse Velásquez sustenta su solicitud en uno de los supuestos de impedimento dispuestos en el Código General del Proceso, y no en uno de aquellos que consagra el Código de Procedimiento Penal. El despacho advierte que lo anterior no es óbice para pronunciarse, por cuanto la causal alegada es asimilable a aquella consagrada en el numeral 6 del artículo 56 del del estatuto procesal penal, referida a “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. 11.
Hecha esta precisión, y considerando que la referida causal de impedimento se consagró originalmente para ser aplicada a los procesos penales, y por disposición expresa del Decreto 2191 de 1991 se extiende a los procesos de tutela, el despacho encuentra oportuno traer a colación lo expuesto sobre la misma por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia del 26 de octubre de 2022: <<Sobre este motivo, la Corte tiene decantado que la participación en el proceso que genera el impedimento es solamente aquella que corresponde a una intervención esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que tenga la suficiente entidad de comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad que se le exigen a quien obra como juez>>6 12.
Esa misma Corporación, en providencia del 26 de octubre de 2022 indicó lo siguiente: <<(…) 7. Por su parte, el supuesto normativo del numeral 6º, relacionado con la premisa de haber participado dentro del proceso penal, la Sala ha sido enfática en precisar que la intervención procesal para que se considere como causal de impedimento, debe ser esencial, con un compromiso real que vincule al funcionario judicial, al tiempo que corresponde a una carga de parte el argumento del porqué esta intervención procesal anterior, afecta la imparcialidad de su criterio. 8.
De manera que en cada caso particular y concreto el funcionario judicial —juez o magistrado— debe explicar cuáles son las razones por las que su imparcialidad, ecuanimidad, independencia o equilibrio podrían afectarse frente al implicado, por el hecho de haber participado ya en el proceso (CSJ AP1860-2020)>>7 13. En línea con lo anterior, esta Corporación en providencia del 10 de noviembre de 2021, precisó que “(…) los impedimentos están instituidos en el ordenamiento jurídico para garantizar la independencia y la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor de administrar justicia”8. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto AP4993-2022 del 26 de octubre de 2022. Radicación 62511. MP Luis Antonio Hernández Barbosa. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto AP4078-2022 del 07 de septiembre de 2022. Radicación 61277. MP Gerson Chaverra Castro. 8 Consejo de Estado, Sala Novena Especial de Decisión. Auto del 10 de noviembre de 2021. Rad 11001-03-15- 000-2021-02779-00(A).
MP Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 4 14. La manifestación de impedimento presentada por el conjuez Daniel Posse Velásquez, tiene como sustento fáctico el haber fungido como miembro de la Sala de Conjueces que resolvió en primera instancia el impedimento conjunto presentado por los miembros de la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado. 15.
Revisado el auto del 08 de marzo de 2022, a través de la cual dicha Sala de Conjueces declaró infundado el referido impedimento, se advierte que en la misma no se realizó ningún tipo de pronunciamiento sobre el fondo del asunto de la presente tutela, esto es, la vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión de la sentencia del 13 de abril de 2021 proferida por el Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-23-31-000- 2010-00345-02. 16.
Tampoco se abordan los problemas jurídicos que plantea el accionante en su escrito de tutela. 17. El análisis adelantado en esa providencia se concretó a establecer que los magistrados de altas cortes no se encuentran entre los empleados públicos a los que se reconoce la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998 y, en ese sentido, el impedimento presentado por los magistrados titulares de la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado era infundado.
Ese es un asunto distinto al que se plantea en la acción de tutela, que tiene que ver en concreto con las reglas de prescripción de la prestación que se reclama. 18. Precisa el despacho que la causal de impedimento alegada en esta ocasión, tampoco puede estructurarse desde la simple constatación objetiva de que quien la alega hubiere intervenido en el proceso o proferido previamente una providencia en él, sino que debe responder al fundamento y objeto que condujo al legislador al establecimiento de un estricto régimen de impedimentos, lo cual conlleva no solo la carga de sustentar en qué medida esa participación previa afecta la independencia e imparcialidad del fallador, sino también la de valorar si tal participación afecta de manera definitiva el derecho de los sujetos intervinientes de cara a una decisión o actuación previa de quien por ley está llamado a conocer y decidir la controversia. 19.
Efectuada la valoración advertida, no hay evidencia de que la imparcialidad requerida por parte del conjuez Daniel Posse Velásquez se encuentre afectada ante el preciso y restricto alcance de su intervención en el proceso durante el curso de la primera instancia, o que en virtud del conocimiento y estudio del expediente en esa oportunidad estuviera comprometida su imparcialidad para decidir la presente acción de tutela. 20.
Las anteriores razones son suficientes para declarar infundado el impedimento manifestado. En mérito de lo expuesto, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo De Estado- Sección Segunda-Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Auto resuelve impedimento 5 R E S U E L V E PRIMERO: NO ACEPTAR el impedimento manifestado por el conjuez Daniel Posse Velásquez.
SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, una vez en firme esta providencia, ingrese el proceso a este Despacho para continuar con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 9 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.