Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoritaria, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 5 de mayo de 2022, que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez.

Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente: (iii) En mi criterio la tutela debió declararse improcedente ya que el requisito de relevancia constitucional no se cumplía, con fundamento en las siguientes consideraciones: Del requisito de relevancia constitucional. Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente al requisito general de relevancia constitucional, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 20191, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”.

En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho 1 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.

En cuanto al tercer propósito indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

De los derechos fundamentales a la igualdad y dignidad humana. En el caso concreto, el accionante estimó que en el caso concreto, mediante las providencias acusadas, le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia y al debido proceso. Ahora bien, al revisar el escrito de tutela se advierte que, respecto a los derechos a la igualdad y dignidad humana, no se indicaron los motivos por los cuales estimó fueron vulnerados; es decir, se limitó a enunciar su vulneración sin hacer referencia o explicar por qué las providencias atacadas los vulneraron, ni se vislumbra prima facie su vulneración; por tal razón, respecto a estos derechos no se supera el requisito general de relevancia constitucional.

Del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y debido proceso. En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, en el escrito de tutela el accionante señaló lo siguiente: “En el entendido que, el derecho al acceso a la administración de justicia resulta comprometido, pues para que este se entienda agotado, no basta con la oportunidad de acudir a ella, ni siquiera con la obtención de una sentencia favorable, como sucede en este caso, sino que es preciso que el derecho reconocido en dicha sentencia en primer lugar consulte el valor justicia y en segundo término que el mismo se materialice.

Luego, tratándose del medio de control de reparación directa cuyo objeto es obtener la reparación integral del daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone necesariamente el deber para la administración de justicia de ordenar la indemnización integral del daño padecido por la víctima, nada más pero tampoco nada menos, esto es, la indemnización real del menoscabo sufrido por la o las víctimas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En este asunto, se profirió sentencia condenatoria en abstracto contra la demandada, ordenándose liquidar el daño emergente consistente en el valor real del predio materia del litigio que se ventiló al interior del proceso de reparación directa, sin embargo, verificado el incidente de liquidación de perjuicios, se hizo por una suma que resulta irrisoria y por ende no consulta los postulados de la justicia material, adquiriendo entonces, relevancia constitucional al resultar el derecho a la administración de justicia solamente satisfecho en el aspecto formal, pero que en el plano material resultó una mera entelequia, una quimera, una ilusión, desnaturalizándose el valor justicia, que como derecho constitucional fundamental le asiste a todos los residentes en el territorio patrio, al tenor del artículo 229 de la Carta fundamental.

Para menoscabarse el valor justicia y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, se vulneró el derecho al debido proceso, pues se valoró una prueba que no fue aportada, decretada ni controvertida al interior del incidente de liquidación de perjuicios y que a pesar de obrar en el expediente, no fue tenida en cuenta por el fallador para condenar en concreto al momento de resolverse el caso condenando en abstracto, pero que extrañamente fue tenida en el incidente de liquidación de perjuicios para tasar el precio del predio.

No obstante la circunstancia anotada, el mismo fallador al interior del incidente de liquidación sacó del sombrero un documento que no fue aducido ni decretado, mucho menos controvertido en el incidente de liquidación de perjuicios, sorprendiendo con ello a la parte incidentante y desconociendo el debido proceso, concreta la sentencia tasando un precio vil al predio objeto del incidente, que nada tiene que ver con el valor real del mismo, menguándose de manera importante el derecho del demandante a obtener una indemnización real, acorde con el daño que se le ocasionó”.

En cuanto al derecho fundamental del debido proceso, en la sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 20212 la Corte Constitucional explicó lo siguiente en relación con el requisito de relevancia constitucional: “4.3. En ese mismo sentido, en la Sentencia SU-573 de 2019 esta Corporación determinó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional”. 2 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas3: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. De modo que, de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado no basta con que la parte actora invoque la vulneración del derecho fundamental, sino que debe cumplir con la carga de explicar razonablemente los motivos por los que estima que ello es así. En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, en la dimensión propuesta por el accionante, la Corte Constitucional ha definido lo siguiente4: “Derecho de acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva 22.

El artículo 229 de la Constitución consagra el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el cual debe ser garantizado a todos los asociados por parte del Estado colombiano, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 270 de 1996. Así las cosas, es responsabilidad del Estado garantizar el funcionamiento adecuado de las vías institucionales para la resolución de los conflictos que surgen de la vida en sociedad, con el propósito de que los ciudadanos puedan gozar de la efectividad de sus derechos fundamentales y se garantice la convivencia pacífica entre los asociados.

En relación con lo anterior, este derecho ha sido definido por esta Corporación como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”5. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. 4 T-608 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 5 Ver Sentencias C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-279 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En virtud de ello, la administración de justicia, como función pública que fue encomendada al Estado por parte de la Constitución6, es un medio para hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la ley y en la Carta Política en cabeza de los ciudadanos. En esa medida, así como el artículo 229 de la Constitución establece el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia; dicho derecho conlleva la obligación correlativa por parte del Estado de garantizar que dicho acceso sea real y efectivo, y no meramente nominal. 23.

Es por ello que el derecho de acceso a la administración de justicia también se denomina “derecho a la tutela judicial efectiva”, pues el Estado no solamente está en la obligación de garantizar el derecho de los ciudadanos de acceder al aparato judicial a través de su participación en los procesos establecidos para ese propósito, sino que también implica que “a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas” 7.

En este sentido, de acuerdo con la interpretación de esta Corporación, el acceso a la justicia debe entenderse no solo como la posibilidad de acudir a los jueces competentes para dirimir una determinada controversia o conflicto, sino que además se debe entender como la posibilidad de que dicho planteamiento se haga efectivo, a través de la culminación del proceso con la determinación final del juez sobre el caso y el cumplimiento de la sentencia. En otras palabras, de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia C-037 de 19968: “(…) la función en comento [de garantizar el acceso a la administración de justicia] no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados.”9.

(Negrillas fuera del texto original) Esto supone que el desarrollo de dicho derecho esté orientado a garantizar: (i) el acceso a un juez o tribunal imparcial, como materialización del acceso a la justicia, (ii) a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y (iii) a que el fallo adoptado se cumpla efectivamente; siendo 6 Artículo 1º de la Ley 270 de 1996. 7 Sentencias C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 estos dos últimos elementos los que permiten la materialización de la tutela judicial efectiva.10 A partir de lo anterior, se evidencia que la protección del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia tiene dos dimensiones: (i) la posibilidad de acudir ante un juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii) que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta ejecución. En esa medida, es importante tener en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no se verifica únicamente con el hecho de acudir ante los jueces competentes, sino que implica que la persona que acude obtenga una solución de fondo pronta, cumplida y eficaz.

Por ello, cuando quien concurre a la jurisdicción no obtiene respuesta de fondo en un término razonable, por razones imputables al aparato judicial, se puede concluir que existe vulneración del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia”. De conformidad con lo dicho, en mi concepto en el caso concreto no se presentaba entonces violación al derecho de acceso a la administración de justicia, pues el demandante, además de presentar ante el tribunal sus pretensiones, obtuvo solución de fondo, y no alegó que la misma no se haya podido hacer efectiva.

Asunto distinto es que no comparta la decisión contenida en el auto que cuestiona, lo que es propio del proceso, como quiera que los intereses que se debaten en él suponen controversia entre las partes y por lo tanto decisiones que no serán en todo caso favorables a ambas. Desde esta perspectiva, no acierta el accionante cuando estima que se ha desconocido el derecho de acceso a la administración de justicia porque en el proceso de reparación directa las autoridades judiciales que conocieron del caso incumplieron el principio de reparación integral, ya que no hay vínculo entre uno y otro derecho, y este último ha sido reconocido como fundamental por la sección tercera de esta Corporación en el marco de víctimas del conflicto armado a partir de lo dispuesto en la Ley 975 de 200511.

En un proceso de reparación directa, el concepto de reparación integral constituye una petición de carácter económico y particular que, salvo que acredite su conexión con algún derecho fundamental, da prevalencia a la decisión de condena del juez natural al pago de los perjuicios derivados del daño antijurídico que fueron solicitados y debidamente probados, y no es del juez constitucional entrar a debatir si ellos son los que corresponden ser reconocidos, ni valorar las pruebas que fueron objeto de análisis por el juez natural del proceso. 10 Ibidem. 11 Cfr. CP Enrique Gil Botero;

Expediente 16996; 20 de febrero de 2008. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01320-00 Accionante: ZAYNE ZAWADY DE ABDALA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Y ello es así porque, siguiendo la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, cuando la naturaleza de la controversia planteada, exclusivamente, se trata de un tema de contenido económico, tampoco se supera el requisito de relevancia constitucional, como sucede en el caso que ahora le correspondió analizar a la Sala.

Obsérvese cómo el debate que se plantea en la presente acción es que en las decisiones acusadas la estimación que se hizo del daño emergente resultó irrisorio frente a lo deprecado, por lo que pretende se deje sin efecto lo resuelto por el Tribunal y posteriormente confirmado por el Consejo de Estado, y se ordene tramitar un nuevo incidente de perjuicios en el que se decrete un nuevo peritazgo y se determine un nuevo valor por concepto del daño emergente.

Finalmente, respecto a la presunta vulneración de la justicia material12 y a la seguridad jurídica13, señalada por el apoderado de la accionante, se advierte que no están catalogadas como derechos fundamentales, sino que pertenecen a la categoría de principios; por tal motivo, no puede ser objeto de protección en virtud de la acción de tutela, pues su objeto es el amparo de derechos fundamentales.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley. 12 T-618 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

“ La aplicación del principio de justicia material es de carácter obligatorio dentro de las actuaciones y decisiones de la Administración cuando define situaciones jurídicas, las cuales además de ajustarse al ordenamiento jurídico y de ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa o motivo, deben responder a la idea de la justicia materia 13 T-503 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

“ La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se predica de algo.

Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera autónoma para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas.”