Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Accionante: Martha Patricia Pereira Ospina Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliada al FOMAG.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES La señora Martha Patricia Pereira Ospina promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La señora Martha Patricia Pereira Ospina afirmó que labora con la entidad territorial certificada en Educación del departamento de Boyacá con posterioridad a 1990, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajadora del Estado.
Igualmente, señaló que el 26 de julio de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Expuso que mediante el Acto Administrativo BOY2021EE029425 del 26 de agosto de 2021 expedido por el señor Marco Antonio Fonseca Sánchez, profesional universitario de la Secretaría de Educación de Boyacá, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción reclamada y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Por consiguiente, manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 30 de enero de 2023 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja dictó sentencia de primera instancia. De la misma forma, expuso que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo.
Además, refirió que el 28 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión recurrida. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Al respecto, la accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, porque su decisión no es acorde a la abundante jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre el derecho que le asiste a la sanción moratoria.
Para el efecto, sostuvo, en primer lugar, que se superan todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia de la autoridad judicial accionada, especialmente, el de relevancia constitucional, y, en segundo lugar, se configuró una violación directa de la Constitución Política, por la no aplicación del artículo 53 superior, esto es, el principio de favorabilidad, y un defecto sustantivo.
Posteriormente, aseguró que la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria genera un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, a pesar de que aquellos tienen la condición de empleados públicos. Además, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.
Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2023, 2018-0231-01 (0871-2020).
Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los juzgados administrativos del país también existen precedentes judiciales de los años 2022 y 2023, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022-00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022- 00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008-00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.
Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.
Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en tres errores, comoquiera que para saber si existió o no mora en la consignación de las cesantías es necesario que el Ministerio de Educación Nacional conozca previamente el fondo al que está afiliado su empleado; la posición de aquel implica desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.
En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo de Boyacá consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 28 de abril de 2023 en el proceso que promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 16 de junio de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionado; al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a la Fiduprevisora S.A. y al departamento de Boyacá- Secretaría de Educación, como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Boyacá no rindió informe alguno, pese a que fue notificado del auto admisorio de esta acción. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja, por conducto de su titular, luego de señalar las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la parte accionante alega una vulneración de los derechos fundamentales únicamente por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia emitida el 28 de abril de 2023.
En gracia de discusión, adujo que debe negarse el amparo porque lo alegado no constituye una transgresión de derechos, sino una mera inconformidad o desacuerdo con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, lo que torna en improcedente la acción de tutela, pues esta no está prevista como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos ni para modificar decisiones que hicieron tránsito a cosa juzgada.
Agregó que la acción constitucional no cumple con las causales de procedibilidad de este mecanismo, concretamente la de subsidiariedad y la de relevancia constitucional, lo cual fue explicado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en un caso similar, con fundamento en la Sentencia SU573/19; así como tampoco se configura un desconocimiento del precedente judicial, pues tanto él como el Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Tribunal Administrativo de Boyacá expusieron de forma clara, idónea y suficiente las razones para apartarse de la Sentencia SU098/18 y de las sentencia del Consejo de Estado, y aclararon los motivos por los cuales el principio de favorabilidad no es aplicable en el asunto.
El Ministerio de Educación Nacional¸ por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, después de hacer referencia a las pretensiones de la señora Martha Patricia Pereira Ospina, afirmó que no se cumplió el requisito de relevancia constitucional y solicitó declarar improcedente la acción de la referencia. La Fiduprevisora S.A., mediante la coordinadora de tutelas, sostuvo que la argumentación de la parte accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, porque aquella está siendo utilizada para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.
De otra parte, adujo que, en virtud del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas en la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, lo cual no es aplicable para el FOMAG, que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.
Aclaró que la totalidad de los recursos con que se constituye el mencionado fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario, por lo que los recursos se gestionan conforme a las indicaciones de la mencionada ley. En esa medida, explicó que la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG se extiende a la consignación de cesantías, razón por la cual no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta ocurre por la consignación inoportuna de las cesantías.
Además, precisó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin que pueda aducirse que aquellas hayan inobservado los precedentes judiciales sobre la materia objeto de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la demanda o vulnerado las garantías fundamentales de la accionante.
Por consiguiente, requirió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia y desvincularlo, por falta de legitimación en la causa por pasiva. La Previsora S.A. Compañía de Seguros S.A., por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela si se le llegare a imponer carga alguna, dado que no está vulnerando los derechos fundamentales de la accionante y no fue relacionada en el escrito inicial, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.
El departamento de Boyacá, a través de apoderada, luego de pronunciarse frente a cada uno de los hechos, solicitó desestimar las pretensiones de la acción ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y aclaró que para el pago de cesantías el FOMAG recibe recursos de distintas fuentes, principalmente de la Nación, los cuales son administrados de acuerdo con un Programa Anual de Caja, por lo que ese régimen no tiene prevista la consignación de las cesantías de sus afiliados.
Adicionalmente, precisó las actuaciones que adelantó ante la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por parte de la accionante y refirió que realizó el proceso de liquidación oportunamente y de manera diligente la remitió al FOMAG, por ser de su competencia. De otra parte, aseguró que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados a FOMAG, pues están amparados por un régimen jurídico especial en materia de cesantías que no la contempla.
Igualmente, esclareció que en la Sentencia SU098/18 la Corte Constitucional decidió un caso de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG, por lo cual no resulta vinculante en el presente asunto, en tanto no guarda identidad fáctica o jurídica con lo aquí debatido. En esa medida, adujo que no resulta factible que se emita un nuevo pronunciamiento de fondo sobre los hechos discutidos dado que no existe una sentencia de unificación por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 contencioso administrativo y en el proceso ordinario se garantizó el debido proceso a todos los intervinientes y se emitió una sentencia perfectamente soportada en las situaciones fácticas y jurídicas probadas dentro del proceso.
OPOSICIÓN A LAS CONTESTACIONES La señora Martha Patricia Pereira Ospina allegó memorial, en el cual afirmó que la autonomía judicial no es absoluta, en tanto deben respetarse, de un lado, ciertos límites en la interpretación y aplicación de la ley y, de otro, el precedente judicial, pues de lo contrario se prescindiría de un deber constitucional de cooperación para lograr un correcto funcionamiento de la administración de justicia. En esa medida, debe prevalecer la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica en las actuaciones judiciales.
Así mismo, expuso la necesidad de que se analice el presente asunto, ante la copiosa jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país y el reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Adicionalmente, señaló que la sanción moratoria está consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual se extendió a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, lo cual incluye necesariamente a los docentes oficiales conforme se ha señalado en las sentencias C741/12, C486/16 y SU336/17 dictadas por la Corte Constitucional y la proferida el 18 de julio de 2018, expediente 2014-00580-01, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En ese entendido, estimó que la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 implica la transgresión al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Sumado a lo anterior, señaló que tampoco es de recibo el razonamiento de la Fiduprevisora S.A. sobre el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Igualmente, advirtió que la postura que pretende se aplique sigue siendo el criterio vigente del Consejo de Estado, pues durante el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y la fecha de ese memorial se profirió un pronunciamiento, con fecha del 19 de enero de 2023, sobre la materia.
En esa medida, señaló que el Consejo de Estado ha dictado alrededor de 21 sentencias, en las que ha sostenido que a los docentes afiliados al FOMAG les es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual la solicitud es que se otorgue un trato igualitario, razón por la que no puede aceptarse la interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Boyacá sobre la existencia de un régimen especial para dichos docentes.
Además, puso de presente que sí se configuró una violación directa de la Constitución por la no aplicación del principio de favorabilidad, lo cual constituye un aspecto de especial relevancia constitucional, en consonancia con la abundante jurisprudencia en el caso específico de los docentes. Agregó que han existido ocasiones en las que la Corte Constitucional ha aplicado el régimen general a personas amparadas bajo uno especial, sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como ha sido la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de estas, en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18.
Así mismo, adujo que la tesis de que existe un régimen especial de cesantías debe ser superado por parte del operador jurídico y merece un especial pronunciamiento del despacho, máxime si se tiene presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó erróneamente que los docentes se encontraban excluidos de la sanción moratoria y que la única diferencia con los demás empleados del país es que el valor de los intereses de las cesantías se paga al liquidar el DTF sobre el saldo acumulado.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SENTENCIA IMPUGNADA El 21 de julio de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo presentada por la señora Martha Patricia Pereira Ospina, puesto que consideró que, como lo concluyó la autoridad judicial accionada, la accionante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada, en tanto el régimen de los docentes no contempla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria propia de la Ley 50 de 1990.
Aunado a ello, expuso que la Sección Segunda de esta corporación no ha unificado su criterio sobre la aplicación de la ley precitada en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser definido en sede ordinaria.
Así mismo, puso de presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al dictar la sentencia del 28 de abril de 2023, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial en el que debía fundarse, pues negó las pretensiones de la demanda con fundamento en un estudio razonable de los hechos, de las pruebas, de la normativa y de la jurisprudencia aplicable al caso.
IMPUGNACIÓN La accionante interpuso recurso de impugnación en contra de la sentencia de tutela del 21 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, para lo cual insistió en los argumentos iniciales y, adicionalmente, afirmó que causa extrañeza el cambio abrupto de esta Subsección respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, pues esta ha sido decantada desde el 2019 hasta la fecha, como se evidencia del recuento jurisprudencial efectuado en el escrito de tutela.
Además, aseveró que resulta claro que el accionado vulneró el principio de favorabilidad, al pasar por alto la Sentencia SU098/18 de la Corte Constitucional, por lo cual es necesario que se analice la violación directa de la Constitución Política. Agregó que ese órgano de cierre ha aplicado el régimen general a Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 personas amparadas bajo uno especial, sin que ello conlleve el desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la procedencia de la sanción moratoria tratándose de docentes del sector oficial, conforme a las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18.
Así mismo, adujo que la postura anterior sigue siendo acogida por el Consejo de Estado, lo que resulta evidente si se tiene presente que en el interregno en que se instauró la acción de tutela y la actualidad se profirió la sentencia del 19 de enero de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se empleó aquella.
De otra parte, reiteró que no es posible que existe unidad de caja entre el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG, pues si ello fuera así este último podría disponer de los recursos de cesantías, salud, auxilios funerarios o pensiones de los docentes para el pago de rubros destinados a infraestructura educativa o para el giro de las universidades públicas u otras actividades del primero de los mencionados o al contrario.
Por último, iteró que existe un precedente unificado en la Corte Constitucional, esto es, la Sentencia SU098/18 y que fue acogido por el Consejo de Estado, de acuerdo con los principios de igualdad e indubio pro operario y la Ley 224 de 1995. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de tutela recurrido y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales reclamados en protección y dejar sin efectos la sentencia objeto de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
II. Caso concreto A la Sala le corresponde determinar si, como lo concluyó la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en la decisión de primera instancia de esta tutela, en el presente asunto no se configuraron los defectos invocados y, por Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 tanto, debe negarse el amparo solicitado.
Al respecto, se denota que los desacuerdos planteados por la parte accionante pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de hacer un recuento del marco normativo y jurisprudencial de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, sobre el reconocimiento de las cesantías de la Ley 50 de 1990 y los hechos probados en el proceso, explicó que los docentes oficiales son afiliados forzosos al FOMAG y se rigen por la Ley 91 de 1989 y no existe ninguna norma que establezca que debe hacérseles extensivo lo regulado en la Ley 50 de 1990.
Así mismo, precisó que en el caso de esos educadores no existen cuentas individuales, en las que el empleador realice una consignación, sino que se presenta el principio de unidad de caja, en el que el papel de este es informar o proyectar la liquidación del derecho respectivo para que el FOMAG efectivice el pago y, en esa medida, no es procedente la aplicación de la ley precitada.
En ese entendido, aclaró que aplicar una parte de una norma general, esto es, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a un régimen especial, como el de los docentes oficiales del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 implicaría crear un tercer régimen no previsto por el legislador y transgredir el principio de inescindibilidad de la ley.
Adicionalmente, esclareció que no resultaba factible acudir al principio de favorabilidad, en tanto es procedente cuando dos normas regulen una misma situación fáctica, lo cual no ocurre en el presente asunto, ni se vulnera el de igualdad, pues no se presenta una discriminación entre trabajadores que estén en las mismas condiciones. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 También expuso que la Sentencia SU098/18 no es aplicable al asunto, al no guardar identidad fáctica, especialmente por que la demandante sí está afiliada el FOMAG y, finalmente, señaló que no existe un criterio de unificación sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG e hizo referencia a cada una de las sentencias mencionadas en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió evidenciar que no existe un criterio armónico en relación con la aplicación de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
Al respecto, se denota que la accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, sí existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales proferidas por esta corporación y en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20 de la Corte Constitucional; sin embargo, esta Subsección advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.
Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la de la accionante, quien sí se encuentra afiliada a ese fondo.
Sobre estas decisiones resulta pertinente referir que, si bien en ambas se hizo mención a que los docentes nacionales (en el primer caso) y oficiales (en el segundo) tienen la condición de empleados públicos, lo cierto es que no se definió Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 si les asistía el derecho a la sanción moratoria que la accionante reclamó en el proceso contencioso administrativo y frente al cual insiste en esta sede.
Ahora, en cuanto a las sentencias SU336/17 y SU098/18, esta Subsección evidencia que en la primera el estudio se efectuó respecto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 a favor de los docentes oficiales, mas no de la Ley 50 de 1990, y en cuanto a la otra, si bien sí se analizó la procedencia de las disposiciones de esta última Ley, concretamente de la sanción moratoria, ello únicamente se examinó en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la de la accionante, quien, se itera, sí se encuentra afiliada a ese fondo.
Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por la señora Martha Patricia Pereira Ospina, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833- 16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo de Boyacá; 24 de enero de 2019, 2009- 000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).
Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.
Lo anterior desvirtúa el argumento de la accionante acerca Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas.
Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por la accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto. Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso.
Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127- 01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015- 90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376- 01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).
De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.
Ahora bien, la señora Martha Patricia Pereira Ospina también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá se transgredió el principio de favorabilidad, porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no existe norma que extienda la aplicación de la Ley precitada, lo cual fue ampliamente explicado por aquel en la sentencia discutida en esta sede.
En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta acción constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.
Por consiguiente, al no evidenciarse la configuración de los defectos invocados y, por contera, la transgresión de derechos fundamentales, se confirmará la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo deprecado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03214-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.