Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LABORAMOS S.A.S. Accionado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando la parte actora alega en sede constitucional argumentos que no fueron expuestos en el transcurso del proceso ordinario.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 14 de julio de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO La empresa de servicios temporales Laboramos S.A.S., actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho identificado con el radicado nro. 25000 23 37 000 2018 00493 01, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Dejar sin efecto la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó la sentencia del 26 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

Igualmente pido dejar sin efecto la providencia de 23 de febrero de 2023 por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la aclaración de la sentencia. Al dejar sin efecto la providencia antes identificada, pido se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferir una nueva sentencia en la cual, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “B”, resuelva la controversia conforme a la realidad fáctica planteada que obra en el proceso y a la luz del precepto legal que regula la materia, es decir, con apego a las previsiones del artículo 128 del C.S.T. Así mismo pido que atienda los lineamientos expuestos por la misma Sección en sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de diciembre de 2021, aplicando el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y las reglas que sobre la interpretación y alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se fijaron en ella.

Es decir, dando eficacia a los pactos de desalarización y como consecuencia, anulando los actos acusados en lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud […]”. [Negrillas del escrito de tutela]. Como medida provisional, solicitó que se ordenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, suspender el trámite al que se refiere la Resolución nro.

RCC 57838 del 18 de abril de 2023, por medio de la cual se reanudó un proceso administrativo de cobro en su contra, cuyo título es el acto mediante el cual se hizo una liquidación por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los 1 Visto en el índice 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportes al Sistema de la Protección Social en el período de enero a diciembre de 2013 y se le impuso una sanción.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La empresa accionante informó que por medio de la Resolución nro. RDO- 2017-00371 del 20 de abril de 2017 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP profirió la liquidación por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por el período de enero a diciembre de 2013 por un valor de $1.543.900.600, y le impuso dos sanciones, una por la conducta de omisión por la suma de $31.600 y otra por inexactitud por un valor de $919.043.460.

Señaló que mediante la Resolución nro. RDC-208 del 16 de mayo de 2018, se resolvió el recurso de reconsideración presentado y se modificó la precitada liquidación, la cual se fijó en la suma de $1.453.858.400. En igual sentido, se modificó la sanción por inexactitud en un nuevo valor de $865.125.180 y se revocó la sanción por omisión. Manifestó que, en sede administrativa la discusión se circunscribió a que la empresa suscribió con sus trabajadores los denominados pactos de desalarización sobre las partidas correspondientes a manutención y alimentación, con fundamento en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, razón por la cual, al elaborar y presentar las autodeclaraciones, excluyó del ingreso base de cotización los pagos por las mencionadas partidas de manutención y alimentación. Explicó que la UGPP, en los precitados actos de liquidación no aceptó tal exclusión y realizó el cambio de la palabra alimentación por alojamiento, y “(…) de esa manera, sustrajo los componentes de los pactos de desalarización de las previsiones consagradas en el artículo 128 del C.S.T. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para ubicarlos en las contenidas en el artículo 130 ibidem, y al cambiar la denominación del pago de alimentación por el de alojamiento construyó la decisión partiendo de una equivocada premisa para afirmar que dicho pago lo hacía la actora a título de viáticos permanentes (…)”2.

Indicó que, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones nro. RDO-2017-00371 del 20 de abril de 2017 y RDC-208 del 16 de mayo de 2018, mediante las cuales se liquidó el pago correspondiente por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en el período de enero a diciembre de 2013, y le impuso una sanción. Anotó que la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en providencia del 26 de marzo de 2021 negó las pretensiones.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación donde sostuvo que (i) el tribunal no hizo un análisis integral sistemático normativo, por cuanto la UGGP en los actos acusados partió de manera arbitraria del supuesto de que los pagos comprendidos en los pactos de desalarización los había hecho Laboramos SAS como viáticos, y decidió que la norma que los regulaba era el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y (ii) solicitó la aplicación de la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se examinó el aspecto de los pactos de desalarización a la luz del artículo 128 ibidem.

Señaló que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 7 de diciembre de 2022 confirmó la providencia recurrida, y que presentó solicitud de aclaración, la cual fue decidida por auto del 23 de febrero de 2023 que la negó. 2 Visto en el índice 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que el fallo de segunda instancia “(…) no realizó un análisis de los pactos de desalarización frente a la jurisprudencia que se ponía de presente, por considerar que la sentencia invocada se refería a bonificaciones y no a auxilios de manutención y alimentación y por tal razón no era aplicable al asunto en estudio.

En otros términos, la sentencia no examinó ni valoró las circunstancias particulares del caso que se sometía a su juzgamiento (…)”3. Sostuvo que la autoridad judicial accionada “(…) al no examinar la sentencia que se le puso de presente en el recurso, dejó de resolver sobre la interpretación del artículo 128 del C.S.T. y la inclusión en este de los pagos a que se referían los pactos de desalarización y omitió hacer una interpretación sistemática del artículo citado y del artículo 130 aplicado, que hubiese llevado a una decisión diferente (…)”4.

Manifestó que el fallo atacado desconoció la sentencia de unificación proferida el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado referente a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 que regula lo relativo a los aportes al Sistema de Protección Social, especialmente sobre (i) los ingresos que se consideran como no constitutivos de salario, (ii) los pactos de desalarización y (iii) los factores que pueden ser objeto de acuerdo de exclusión salarial, entre los que incluye los salariales y no salariales.

Anotó que la autoridad judicial accionada también incurrió en defecto fáctico comoquiera que no analizó si los pagos que conformaban los pactos de desalarización correspondían en realidad a viáticos permanentes. Al respecto, aseveró que no se examinaron los contratos para determinar el lugar habitual de trabajo y cuáles fueron los desplazamientos por fuera de ese lugar para que se pudiera hablar de viáticos, que insistió, no los hubo. 3 Visto en el índice 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 4 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que “(…) asumir que los pagos de manutención y alimentación se daban dentro del marco del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, además de desconocer la esencia de esta norma, implica desconocimiento y falta de examen probatorio en cuanto de ninguna de las pruebas obrantes en el expediente administrativo ni del proceso judicial se desprende que los trabajadores hayan tenido que viajar a desempeñar las funciones propias del contrato en sede diferente a la de su sitio habitual de trabajo (…)”5.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 7 de junio de 20236 a través de la ventanilla virtual de esta Corporación y correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Tercera que, por auto del 13 de marzo de 20237, la admitió y dispuso notificar8 a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como parte accionada, así como vincular9 a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, como tercero interesado en el resultado del proceso.

Igualmente, negó la medida provisional solicitada y requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara copia digital o el hipervínculo de consulta del expediente identificado con el radicado nro. 25001 23 37 000 2018 00493 00/01 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue remitido10. 5 Ibídem. 6 Conforme la anotación reseñada en el índice 1, 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 7 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 8 Esta orden se cumplió el 22 de junio de 2023.

Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 9 Ibídem. 10 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

La subdirectora general de la subdirección jurídica de parafiscales de la UGPP rindió informe11 en el que solicitó que se niegue o se declare improcedente la solicitud de amparo, comoquiera que la autoridad judicial accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Adujo que no le asiste razón a la empresa accionante al señalar que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y fáctico, comoquiera que la decisión adoptada se profirió en el marco de las normas jurídicas aplicables.

Agregó que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente. 3.3. La Sección Cuarta del Consejo de Estado guardó silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de julio de 202312, declaró improcedente la solicitud de amparo, por no superar el requisito general de subsidiariedad. Al efecto, sostuvo que “(…) los argumentos expuestos por la accionante en relación a las normas y el precedente que considera aplicables a su caso y en su criterio fueron desatendidos, y sobre la indebida valoración del material probatorio allegado al proceso, no superan el requisito de subsidiariedad, en la medida que la parte actora no hizo uso de los recursos legales ordinarios con los que contaba para hacer valer dicho argumento, por cuanto nunca puso de presente dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, específicamente, en el recurso de apelación, los argumentos propuestos en la solicitud de amparo, por lo que el juez de instancia no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto (…)”. 11 Visto en el índice 12 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 12 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que la empresa accionante en el recurso de apelación únicamente se centró en alegar el desconocimiento de la sentencia del 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, precedente que no era aplicable e igualmente se centró en indicar que la UGPP actuó al margen de sus facultades legales, así como que incurrió en un error al no tener en cuenta la denuncia penal en contra de la empresa REMCO.

Concluyó que la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas, ni puede sustituir ni revivir etapas procesales.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó13 manifestando lo siguiente: Insistió en que desde la expedición del requerimiento para declarar y/o corregir la liquidación oficial por medio de la cual la UGPP le impuso a Laboramos SAS la sanción por mora e inexactitud, la sustentación del recurso de reconsideración, el debate expuesto en el medio de control tanto en primera instancia en la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en la Sección Cuarta del Consejo de Estado han girado en torno al pacto no salarial que suscribió con sus trabajadores y la aplicación arbitraria que hizo la UGPP del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando lo que debió aplicar fue el artículo 128 ibidem.

Señaló que la sentencia de tutela de primera instancia rechazó la acción por falta del requisito de subsidiariedad y al efecto alude “(…) por lo cual debo afirmar categóricamente, que en el medio de control y restablecimiento del derecho (sic) que culminó con la sentencia objeto de 13 Visto en el índice 23 y 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela se agotaron todas las etapas, como agotada está la parte actora de explicar en el trámite administrativo, en la demanda, en el recurso de apelación y en la acción de tutela, que no se interpretó adecuadamente el artículo 128 del C.S.T. y se le dio aplicación indebida al artículo 130 ibidem.

Es decir, que de manera irrazonable se convirtieron unos auxilios por manutención y alimentación en viáticos permanentes (sin que se configurara el elemento esencial traslado de la sede habitual de trabajo a desempeñar las labores en otra) para darle la connotación de salario y sancionar sin justificación alguna a LABORAMOS S.A.S.” (negrillas originales).

Alegó que “(…) el único fundamento de su decisión lo hace consistir la UGPP en el hecho de que los pagos eran habituales, sin tener en cuenta que la habitualidad de un pago no lo convierte en salario porque así lo señala el artículo 128 del C.S.T. (…) y que (…) la anterior es toda la argumentación de los actos acusados la cual fue vertida en la sentencia de primera instancia y no estudiada en el recurso de apelación, al dejar de aplicar la interpretación que de manera general contenían las sentencias invocadas sobre el artículo 128 del C.S.T con la afirmación simple de que en una de las sentencias invocadas se hablaba de bonificaciones y no de manutención y alimentación, con lo cual sacrificó el derecho sustancial y dio a entender que el artículo 128 debe interpretarse de manera diferente según el auxilio de que se trate, lo que lleva a un “renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos”.

(negrillas originales, subrayas ajenas). Concluyó que en el proceso ordinario se surtieron todas las etapas procesales y que la subsidiariedad no se configura, puesto que no se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico, ni se está utilizando la acción de tutela para revivir ninguna etapa, ya que se trata de dos mecanismos diferentes y los argumentos expuestos en el escrito de tutela, como en el recurso de apelación son suficientes y coinciden.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que la interpretación que le dio la UGPP al artículo 128 “(…) va en contravía de lo concluido por sus interpretes naturales (…)” y que la autoridad accionada tampoco tuvo en cuenta la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020 en el expediente radicado con el nro. 24466.

Por auto del 1 de agosto de 2023 se concedió la impugnación14 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 15 de agosto de 202315.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199116, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201517, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202118, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 14 Visto en el índice 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 01. 16 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 17 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 18 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 201919 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. La empresa de servicios temporales Laboramos S.A.S., actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. RDC 208 del 16 de mayo de 2018 “(…) que determinó inexactitudes y mora en el Sistema General de Seguridad Social a cargo de LABORAMOS SAS en MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($1.453.858.400) y la cual se encuentra viciada de nulidades de carácter legal y jurisprudencial que vulneran los derechos de LABORAMOS S.A.S. (…)”20 (mayúsculas del escrito de la demanda).

En consecuencia, solicitó se declarara “(…) a título de restablecimiento del derecho de la empresa LABORAMOS S.A.S. – E.S.T., regresando a su estado anterior la liquidación de aportes a la seguridad social para la vigencia 2013 y el correspondiente archivo de la investigación administrativa por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa y Especial de Gestión Pensional Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP (…)”21. 19 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 20 Expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 25000 23 37 000 2018 00493 00/01.

Documento denominado “EXPEDIENTE DIGITAL 20230623_09504686”. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 21 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que, en sentencia del 26 de marzo de 2021 negó las pretensiones22. 6.2.3. En contra de la precitada decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 7 de diciembre de 2022 la confirmó23.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Sala considera que, como lo señaló el a quo, en este evento, no está cumplido el requisito general de subsidiariedad, de acuerdo con las razones que pasan a explicarse. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable24.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 22 Expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 25000 23 37 000 2018 00493 00/01.

Documento denominado “EXPEDIENTE DIGITAL 20230623_09544249”. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 23 Sentencia aportada por la parte accionante. Visto en el índice 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. 24 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable25.

La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial26: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial, ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En el caso concreto, se observa que, la parte actora ataca la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque considera que incurrió en defecto sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente. Al efecto, en el escrito de tutela sustentó los aludidos defectos en que el fallo de segunda instancia “(…) no realizó un análisis de los pactos de desalarización frente a la jurisprudencia que se ponía de presente, (…).

En otros términos, la sentencia no examinó ni valoró las circunstancias particulares del caso que se sometía a su juzgamiento (…)”27. 25 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 26 Corte Constitucional.

Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Visto en el índice 2 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 03034 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó también que, la autoridad judicial accionada “(…) al no examinar la sentencia que se le puso de presente en el recurso, dejó de resolver sobre la interpretación del artículo 128 del C.S.T. y la inclusión en este de los pagos a que se referían los pactos de desalarización y omitió hacer una interpretación sistemática del artículo citado y del artículo 130 aplicado, que hubiese llevado a una decisión diferente (…)”28.

Así mismo, afirmó que, la sentencia cuestionada desconoció la sentencia de unificación proferida el 9 de diciembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado referente a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Por último, alegó que la autoridad judicial accionada también incurrió en defecto fáctico comoquiera que no analizó si los pagos que conformaban los pactos de desalarización correspondían en realidad a viáticos permanentes y que no se examinaron los contratos para determinar el lugar habitual de trabajo y cuáles fueron los desplazamientos por fuera de ese lugar para que se pudiera hablar de viáticos.

Bajo dicho contexto, la Sala considera que la acción de tutela deviene improcedente en los términos en que se formuló, comoquiera que, la parte accionante, tal como lo manifestó el a quo, fundamentó la acción de tutela en argumentos que no fueron expuestos en el transcurso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, debido a que, una vez revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se advierte que los reparos formulados en sede de tutela no fueron objeto de debate en el proceso ordinario y, por lo tanto, el juez natural de la causa tampoco se pronunció al respecto.

De manera que, la tutela se promovió con el fin de revivir etapas procesales en las que, si bien se interpusieron los recursos ordinarios, ellos se 28 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentaron en unas razones distintas a las expuestas en la acción de tutela.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en la sentencia C – 590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional se indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que “(…) e. la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos (…)”, lo que, como se indicó, en este evento no ocurre puesto que los reparos en los que fundamenta la acción de tutela no fueron planteados en el proceso ordinario.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo proferido el 14 de julio de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 14 de julio de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró Radicación: 11001 03 15 000 2023 03034 01 Accionante: Empresa de Servicios Temporales Laboramos S.A.S. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente la solicitud de amparo por las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.