Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 52001-23-31-000-2010-00545-02 (54920) Demandante: Jhon Jader Murillo Leiva y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Una vez más, y por similares razones a las expuestas en el salvamento de voto a la Sentencia de 19 de octubre de 20231, dejada sin efectos por el juez constitucional, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala.

Quisiera, sin embargo, agregar algunas consideraciones. En mi concepto, la providencia parte de un supuesto equivocado respecto de la asunción de riesgos por parte de los erradicadores de cultivos y ello contamina todo su razonamiento, derivando en un resultado injusto e inconstitucional. Los riesgos profesionales del erradicador de cultivos son los propios de un trabajo agrícola.

Por tanto, los daños que pueda sufrir en su labor son aquellos relacionados con el uso de herramientas del campo (picas, azadones, palas, machetes, etc.), caídas, lesiones musculares, entre otros, de la misma forma que un campesino. Así lo ha señalado la Corte Constitucional2, al precisar que las funciones de los erradicadores no 1 En esa oportunidad señalé que: 1) la Sentencia desconocía el precedente horizontal de la Sala (al respecto pueden consultarse las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 21 de noviembre de 2018, exp. 47628.

Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 53399. Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 54381, con salvamento de voto del Consejero Martín Bermúdez Muñoz y aclaración de voto del Consejero Alberto Montaña Plata). 2) Ignoraba el problema estructural de involucrar civiles en la erradicación forzada, a la luz de los estándares internacionales (las razones pueden consultarse en mi aclaración de voto a la Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 54381).

Y, 3) insistía en usar, equivocadamente, el concepto de culpa patronal en vez del título de imputación de falla del servicio (Al respecto puede consultarse mi aclaración de voto a la Sentencia 14 de julio de 2023, exp. 50358). 2 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-041 de 28 de febrero de 2023. 2 de 4 tienen relación con el desminado, destacando, además, que estos trabajadores no tienen un régimen de protección social especial como el de la fuerza pública.

En este punto, la Sala mayoritaria optó por desconocer el precedente constitucional (párrafo 38). Aclarado lo anterior, contrario a lo afirmado por el ponente3, la suscripción de un contrato laboral para tareas agrícolas de erradicación de cultivos no deslegitima a la fuerza pública —Policía o Ejército, según el caso— para ser demandada, porque, en virtud de compromisos internacionales y de su rol constitucional, solo ella puede realizar el desminado y, por tanto, a ninguna otra entidad le sería imputable una falla del servicio asociada a esa actividad.

A riesgo de repetirme, quisiera manifestar, una vez más, mi perplejidad ante algunas de las consideraciones que suele realizar el ponente de la decisión. Lo primero, es que insiste en estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado con figuras ajenas al derecho administrativo4, aun en supuestos en que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado soluciones robustas y probadas en el tiempo.

Lo segundo, es que insiste en la confusión entre los títulos de imputación de falla del servicio y de riesgo excepcional5. Todo lo anterior lo lleva a hacer afirmaciones tan extrañas como que, para él, “las nociones de culpa patronal, falla del servicio y ‘riesgo excepcional’ son asimilables” (pie de página 4). Y, todavía más, a vulnerar el principio de reparación integral al realizar descuentos por las indemnizaciones pagadas por las ARP, sin tener en cuenta que tienen origen en una causa diferente y que las normas que ordenan esa deducción son impertinentes, al regular las relaciones laborales individuales y no la responsabilidad del Estado6. 3 En este punto el ponente de la Sentencia reconoce que se trata de una posición minoritaria.

De hecho, el juez de tutela basó su decisión, en parte, en que el caso debió estudiarse bajo el título de imputación de falla del servicio. 4 En relación con el uso de la culpa patronal en vez del título de imputación de falla del servicio puede consultarse mi aclaración de voto a la Sentencia 14 de julio de 2023, exp. 50358. 5 En relación con estos dos puntos puede consultarse mi aclaración de voto a la Sentencia de 2 de agosto de 2024, exp. 56077.

Asimismo, las aclaraciones de voto a la Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 55139, a la Sentencia de 19 de abril de 2023, exp. 60884, y a la Sentencia de 30 de noviembre de 2023, exp. 58278. 6 Sobre este punto, en mi aclaración de voto a la Sentencia de 5 de agosto de 2024, exp. 47473, señalé: “Se trata de una sin salida propia de la regulación general y transversal del régimen de Seguridad Social que, desconociendo las peculiaridades de la responsabilidad del Estado, termina conduciendo a este tipo de distorsiones, en detrimento del derecho de las víctimas del Estado a obtener una reparación integral”. 3 de 4 Otro tanto puede decirse de afirmaciones atípicas como la mención de una “responsabilidad automática” o de una “presunción de responsabilidad”.

Ninguna de las dos situaciones tiene lugar en la responsabilidad extracontractual del Estado, ya que incluso en los regímenes objetivos debe demostrarse el daño y el nexo de causalidad con la actividad de la administración. Presumir la responsabilidad implicaría dar por probados estos elementos. La decisión argumenta, además, que la política pública de erradicación manual no ha sido considerada ilícita ni se han anulado los actos administrativos en que se funda.

Este hecho es del todo irrelevante para el juicio de responsabilidad, pues el Estado puede ser y es declarado responsable sin que, por regla general, deba analizarse la licitud de las normas que amparan su actuación. Por ejemplo, para declarar la responsabilidad por daños causados por conducción de energía eléctrica no hace falta revisar la corrección de las políticas públicas de servicios públicos; lo mismo puede afirmarse en los casos de privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, entre otros.

Hechas las anteriores precisiones, resulta claro que en el caso concreto se acreditó una falla del servicio que comprometía la responsabilidad de la Policía. Dado el peligro que representan las minas antipersonales para los erradicadores, a la fuerza pública le es exigible el más alto estándar de diligencia en la protección de la vida e integridad de la población civil involucrada en esta tarea.

El uso de un detector de metales como único implemento y la falta de protocolos demuestran que la entidad no empleó todos los medios a su alcance. En relación con lo primero, porque es conocido por la Policía el ingenio que, desafortunadamente, se emplea en una guerra irregular. En relación con lo segundo, porque deben existir procedimientos estandarizados que reduzcan al mínimo la posibilidad de un accidente.

Confío en que la Sala mayoritaria, abierta siempre a revisar sus posturas, tome en consideración las razones que expongo para que, en los casos por venir, realice un juicio de responsabilidad tomando en consideración que la vida e integridad personal de civiles se están exponiendo en tareas que debería realizar exclusivamente un cuerpo militar o, al menos, uno altamente especializado.

Y que, de continuar el Estado empleando 4 de 4 civiles en la tarea de erradicación, el juicio de responsabilidad deberá hacerse conforme con la más alta exigencia de diligencia en cabeza de la entidad encargada de desminar la zona y no, como ocurrió en este caso, con un razonamiento débil jurídicamente y complaciente con el incumplimiento de las obligaciones de la fuerza pública respecto de los civiles.

En un país como Colombia, afirmar que el trabajador contratado para labores agrícolas de erradicación de cultivos ilícitos asume el riesgo de perder su vida por la suscripción del contrato es algo absurdo, no solo porque, reitero, ese no es un riesgo de la actividad a la que se compromete, sino porque, ninguna remuneración, en este caso, el jornal rural, sería suficiente para compensar el valor de la vida humana.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado