Radicado: 47001-23-33-000-2013-00265-01 (60762) Demandantes: Martín Segundo Urina Charris y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 47001-23-33-000-2013-00265-01 (60762) Demandantes: Martín Segundo Urina Charris y otros Demandados: Fundación Policlínica de Ciénaga y otros Acción: Reparación directa Tema: Daños al feto en parto vaginal.
La responsabilidad de los particulares se rige por el Código Civil, que exige demostrar la culpa del demandado al causar el daño. La historia clínica debe contener los motivos del diagnóstico y los riesgos del procedimiento, los cuales deben ser informados al paciente para su consentimiento informado. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la sentencia de la referencia que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.
En mi criterio, está demostrado que la hipoxia severa que sufrió la hija recién nacida de la demandante Adriana Vásquez Bermúdez fue causada por errores cometidos en los controles prenatales de la paciente y en la atención del parto. 1.- En la sentencia de primera instancia se declaró la responsabilidad solidaria de las tres entidades demandadas: el Departamento del Magdalena, la Asociación Mutual Ser EPS y la Fundación Policlínica de Ciénaga.
El tribunal le atribuyó responsabilidad al departamento porque tenía un contrato con la EPS para garantizar la atención médica de la población del régimen subsidiado. En mi concepto, la existencia de esta relación contractual –la cual no fue probada en el proceso– era insuficiente para atribuirle responsabilidad: de acuerdo con el artículo 90 de la C.P., las entidades públicas deben responder por los daños causados por la acción o la omisión de sus agentes.
En este caso no se acreditó que el daño fuera causado por la acción o la omisión de un agente del Departamento del Magdalena. 2.- La responsabilidad de la EPS y la IPS demandadas, que son personas jurídicas privadas1, debía estudiarse de conformidad con las normas del Código Civil. Para que se configure la responsabilidad del Estado fundada en el artículo 90 de la C.P., 1 En la sentencia de primera instancia se tuvo por probado que la Fundación Policlínica de Ciénaga es una fundación del derecho civil, constituida como institución prestadora de servicios de salud, y que la Asociación Mutual Ser es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro (fl. 929 vuelto).
Radicado: 47001-23-33-000-2013-00265-01 (60762) Demandantes: Martín Segundo Urina Charris y otros 2 basta constatar la existencia de un daño antijurídico causado por un agente estatal que obre en relación con el servicio. En cambio, para condenar a un particular a indemnizar perjuicios a favor de la víctima debe establecerse, adicionalmente, que al causar el daño el autor del mismo obró con culpa, porque su responsabilidad está regida por las disposiciones del Código Civil. 3.- Considero que los medios de prueba obrantes en el expediente eran suficientes para establecer que, tanto en la atención del parto en la IPS como en los controles prenatales adelantados por la EPS, existieron equivocaciones que constituyen culpa y que causaron el daño cuya reparación pidieron los demandantes. 3.1.- La médica Maritza Valencia, de la Asociación Mutual Ser EPS, que atendió a la paciente en una cita ginecológica antes del parto, concluyó que la demandante Vásquez Bermúdez tenía una <<pelvis límite>> y recomendó realizar una cesárea.
Sin embargo, esta recomendación no quedó anotada en la historia clínica y, en su testimonio, la doctora Valencia indicó que <<simplemente era para decirle al colega, quien finalmente decide cómo va a permitir el trabajo de parto>>. En la historia clínica de ingreso a la Fundación Policlínica de Ciénaga, el médico general registró que <<se solicita valoración por ginecología por presentar pelvis límite>>. 3.2.- A pesar de esta anotación en la historia clínica, el doctor Rafael Lara, médico de la Fundación Policlínica de Ciénaga, tomó la decisión de <<dejar evolucionar espontáneamente a parto vaginal>>.
Al preguntársele si había tenido en cuenta la recomendación de considerar el parto por cesárea, manifestó que no la vio pero que, en todo caso, si la hubiera visto, su determinación habría sido iniciar el trabajo de parto natural. Por su parte, el médico Alberto Donado manifestó que <<la paciente no indicó que tenía una indicación de cesárea>>. 3.3.- El dictamen pericial, en el que la mayoría de la Sala se apoyó para descartar la responsabilidad de las entidades demandadas, estimó en forma escueta que <<podemos basarnos en los estudios publicados donde ‘no se evidencia asociación entre la prolongación del expulsivo y la morbilidad neonatal’>>.
No obstante, el mismo dictamen señaló que <<los esfuerzos maternos de expulsión aumentan el riesgo para el feto, al reducir la provisión de oxígeno a la placenta>>. A pesar de que el dictamen fue usado para descartar la relación de causalidad entre la conducta de los médicos y el daño, lo cierto es que su análisis sobre este aspecto es prácticamente nulo, pues se limitó a responder, de forma general, preguntas sobre las vicisitudes que se pueden presentar en el trabajo de parto. 4.- La anotación general de la historia clínica sobre que la paciente tenía <<pelvis límite>> y la decisión de adelantar el parto vaginal sin perjuicio de ello, no señalan el motivo del diagnóstico ni los riesgos asociados al procedimiento de parto seleccionado.
La médica de la EPS se limitó a señalar que <<simplemente era para decirle al colega>>. A su vez, los médicos de la IPS reconocieron no haber visto las Radicado: 47001-23-33-000-2013-00265-01 (60762) Demandantes: Martín Segundo Urina Charris y otros 3 recomendaciones acerca de la posibilidad de realizar el parto mediante cesárea, e incluso uno de ellos sugirió que era carga de la paciente manifestar esta indicación. Lo anterior evidencia que se incumplieron los deberes normativos de la historia clínica, de acuerdo con lo que ha indicado recientemente la Sala: <<En efecto, conforme con lo dispuesto en la normativa vigente, la historia clínica del paciente debe contener, en orden cronológico, todos los datos relativos a la atención del paciente y a su evolución, razón por la cual la Sala ha señalado que: (…) “para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben satisfacerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas”>>2. 5.- Advierto, adicionalmente, que no hay registro de que la decisión de realizar el parto natural, que conllevaba riesgos teniendo en cuenta el diagnóstico de pelvis límite, haya sido consultada con la paciente o con sus familiares.
Existiendo dos procedimientos para llevar a cabo el parto, no hay prueba de que se hubiese advertido a los padres de la menor cuáles eran tales riesgos, ni mucho menos cuál era la razón de optar por el parto natural. Y tampoco está probado que resultara imposible por algún motivo involucrar a los interesados en la adopción de esta determinación. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 23 de 19813 y los artículos 10 a 12 del Decreto 330 de 19814, los médicos no solo debían consultar a la paciente o a sus familiares sobre los procedimientos a realizar –informándoles sobre sus riesgos y alternativas–, sino que debían dejar registro de ello en la historia clínica. 6.- De acuerdo con lo anterior, las entidades demandadas debían responder por la lesión que le causaron a la menor al momento del parto, pues no existe en la historia 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 6 de julio de 2020, exp. 44215. 3 <<Artículo 15.
El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente>>. 4 <<Artículo 10.
El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla>>.
Radicado: 47001-23-33-000-2013-00265-01 (60762) Demandantes: Martín Segundo Urina Charris y otros 4 clínica el consentimiento informado de la madre acerca de los riesgos que conllevaba realizar el parto natural o la cesárea. En términos generales, si no se informa a los padres del menor de un riesgo previsible, ese riesgo se asume autónomamente por los médicos, y el daño que se produce cuando dicho riesgo se realiza les es imputable.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado