11001031500020220421800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25 Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021) I.

ANTECEDENTES 1. El Consorcio San Andrés 2007 presentó demanda de controversias contractuales1 contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - Enterritorio, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de obra No. 2072025 por parte de la entidad, se ordenara la liquidación de dicho negocio jurídico y se condenara a la contratante a pagarle la suma de $3.848’447.049. 2.

Surtido el trámite legal correspondiente, en sentencia del 26 de abril del 20122, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró responsable a la entidad demandada por el incumplimiento y la terminación del contrato de obra, la condenó a pagar la suma de $1.412’446.382,93 por concepto de perjuicios materiales y negó las demás pretensiones de la demanda. 3.

Por cuenta de los recursos de apelación formulados por las partes3, mediante sentencia del 28 de abril de 20214, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó el fallo de primer grado en tanto declaró la responsabilidad de la entidad accionada en la terminación e incumplimiento del contrato de obra, la condenó a pagar la suma de $489’023.090 por perjuicios materiales y negó las demás súplicas de la demanda. 1 Folios 5 a 24 del cuaderno principal No. 1 del proceso ordinario (índice No. 44 de Samai). 2 Folios 194 a 225 del cuaderno principal No. 2 del proceso ordinario (índice No. 44 de Samai). 3 Folios 235 a 240 y 241 a 327 del cuaderno principal No. 2 del proceso ordinario (índice No. 44 de Samai). 4 Índice No. 44 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 2 4. El 3 de agosto de 20225, el señor César Augusto Aponte Gómez, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra del fallo de segunda instancia, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Afirmó que con la sentencia censurada se vulneró su debido proceso, dado que se desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del principio pacta sunt servanda, se quebrantaron mandatos constitucionales y legales de la contratación estatal y se efectuaron interpretaciones que no se ajustaban a la ley. Señaló que se incurrió en incongruencia, pues lo decidido no se correspondió con lo demandado y lo probado en el proceso.

Agregó que se produjo un error aritmético en la liquidación y actualización del saldo a favor del extremo demandante6. 5. Por auto del 18 de enero de 20237 se admitió la demanda de revisión de la referencia, decisión que fue notificada en debida forma a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8. 6.

El 2 de febrero de 20239, la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, a través de apoderado judicial, presentó escrito de oposición al recurso extraordinario de revisión, mediante el cual solicitó declararlo infundado y condenar en costas a la parte recurrente. Sostuvo que el señor Aponte Gómez no estaba legitimado en la causa para formular la demanda de revisión, toda vez que la suscripción del acuerdo de cesión de derechos económicos y de participación en el Consorcio San Andrés 2007 no implicaba que adquiriera la calidad de cesionario de la posición contractual del consorcio en el negocio jurídico celebrado con Fonade, y no le otorgaba la posibilidad de ejercer el respectivo derecho litigioso en sede de revisión. Indicó que el recurrente pretende revivir las discusiones jurídicas y probatorias ventiladas en las instancias ordinarias y dar lugar a una tercera instancia en el 5 Índice No. 2 de Samai. 6 De acuerdo con lo expresado por la parte recurrente en la demanda de revisión subsanada (índice No. 10 de Samai). 7 Índice No. 21 de Samai.

Es pertinente anotar que, por auto del 6 de septiembre de 2022 (índice No. 5), se inadmitió la demanda y se concedió el término de cinco (5) días para su subsanación. Además, mediante providencia del 26 de octubre de 2022 (índice No. 12), el despacho efectuó algunos requerimientos a la parte actora previo a admitir la demanda de revisión. 8 Esta providencia fue notificada electrónicamente a las partes y demás sujetos procesales el 20 de enero de 2023 (índices Nos. 24, 25 y 27 de Samai). 9 Índice No. 35 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 3 proceso contractual, puesto que plantea la existencia de yerros de interpretación y de errores in iudicando en el fallo de segundo grado.

Aseveró que el precedente jurisprudencial supuestamente desconocido no influyó en la adopción de la decisión reprochada, en tanto los contornos fácticos no eran asimilables y, además, el aparte citado por el recurrente correspondía a un obiter dictum que no era de obligatorio acatamiento. II. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso extraordinario de revisión10 interpuesto contra la sentencia de segunda instancia11.

Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia12, demanda en tiempo13 y legitimación en la causa por activa. 1. Cuestión previa: legitimación en la causa por activa A propósito de uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de revisión, es pertinente señalar que, según el acuerdo de cesión de derechos económicos y de participación de los miembros del Consorcio San Andrés 2007 al señor César Augusto Aponte Gómez14, este asumió los derechos y obligaciones del negocio jurídico que dio lugar al proceso ordinario contractual, así como la responsabilidad en su ejecución, lo que permite deducir que le asiste interés jurídico en promover la revisión extraordinaria del fallo de segundo grado. 10 Al sub judice le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso extraordinario de revisión -3 de agosto de 2022- las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 -con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021-, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primer estatuto mencionado. 11 El asunto ingresó a despacho para dictar sentencia el 19 de abril de 2023 (índice No. 54 de Samai). 12 Según los artículos 111 y 249 de la Ley 1437 de 2011, y en virtud del artículo 29 del Acuerdo No. 80 de 2019, la Sala es competente para conocer el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 28 de abril de 2021, pues fue dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 13 El recurrente invocó la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el plazo para presentar el recurso extraordinario de revisión es de un año contado desde el día siguiente a la ejecutoria del fallo.

El auto por el cual la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación se abstuvo de pronunciarse frente a la aclaración de la sentencia y negó su corrección fue notificado el 24 de noviembre de 2021, por lo que adquirió firmeza el 29 de noviembre siguiente, de manera que tal plazo se extendió hasta el 30 de noviembre de 2022. Como la demanda se formuló el 3 de agosto del mismo año, se concluye que su interposición fue oportuna (índice No. 42 de Samai en el proceso ordinario con radicación No. 88001-23-31-000-2011-00023-01). 14 Este documento y los respectivos soportes fueron aportados por la parte recurrente de manera previa a la admisión de la demanda de revisión (índices Nos. 10 y 19 de Samai).

En contraste, para que sea válido entender que el consorcio es el que formula el recurso extraordinario, sería necesario que cada uno de sus integrantes otorgara poder, lo cual no ocurrió a pesar del requerimiento efectuado en ese sentido15. De este modo, en vista de que el señor Aponte Gómez es el cesionario de los derechos y obligaciones del contrato objeto de debate en el trámite ordinario, y como persona natural confirió poder especial para interponer la demanda de revisión extraordinaria, se tiene por acreditada su legitimación en la causa por activa en el presente asunto y, en esas condiciones, se descarta la ausencia de este presupuesto procesal en los términos alegados por la entidad accionada16. 2.

Generalidades de la causal de revisión invocada y del principio de congruencia La causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 establece que podrá demandarse la revisión por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Para la estructuración de tal causal de revisión es indispensable que se funde en la ocurrencia de: i) un supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, siempre que se prediquen de la sentencia; o ii) una de las hipótesis creadas jurisprudencialmente que comportan la violación del derecho al debido proceso, tales como17: • Haberse dictado con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso. • Haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso. • Proferir una sentencia sin motivarla. • Dictar un fallo inhibitorio injustificado. • Faltar al principio de congruencia. 15 A través de auto de inadmisión proferido el 6 de septiembre de 2023 (índice No. 5 de Samai). 16 Es conveniente mencionar que en el auto admisorio dictado el 18 de enero de 2023 (índice No. 21 de Samai), el cual no fue objeto de impugnación, se reconoció al señor César Augusto Aponte Gómez como la parte recurrente en esta actuación y se precisó que la demanda de revisión se admitía únicamente frente a él como persona natural, sin incluir al consorcio citado. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia del 7 de junio de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-02493-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 5 La jurisprudencia ha considerado que el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal aludida, es el mecanismo judicial idóneo para alegar la posible falta de congruencia de un fallo de segunda instancia, lo cual puede traducirse en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso18.

Al respecto, se ha indicado que la congruencia constituye un límite al contenido de las decisiones judiciales, de manera que lo resuelto guarde identidad jurídica con las peticiones y excepciones propuestas por las partes en el marco del litigio, salvo que la ley otorgue facultades oficiosas al juez19. En cuanto a los supuestos que dan lugar a la incongruencia de la sentencia, se ha sostenido que esta se verifica cuando al demandado se le condena por cantidad superior a la pedida (“ultra petita”), o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma (“extra petita”), o cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones (“minus petita”)20.

En la misma línea, el Consejo de Estado ha puntualizado que la alegación sobre el quebrantamiento del citado principio no admite el cuestionamiento a la apreciación probatoria o a la actividad interpretativa desarrollada por el juez, así como tampoco permite calificar el acierto de la decisión censurada o examinar la posible configuración de errores in iudicando21. 3.

Caso concreto En la demanda de revisión la parte recurrente planteó que en el fallo controvertido el juez ad quem se apartó de la “línea jurisprudencial” consolidada del Consejo de Estado sobre el principio pacta sunt servanda, a efecto de lo cual citó una sentencia de la Corporación que daría cuenta del “precedente” supuestamente trasgredido22. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 25, sentencia del 28 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-03697-00. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2013-01223-00(3095-13), C.P. César Palomino Cortés;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, radicación: 11001-03-26-000-2019-00001-00 (63.104), C.P. María Adriana Marín. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, sentencia del 3 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-00580-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre muchas otras decisiones. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2021, radicación: 05001-23-31-000-1998-03972-01, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 6 Al respecto, conviene anotar que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado23, el desconocimiento del precedente judicial no es una causal de revisión prevista en la ley procesal y tampoco constituye un vicio de nulidad de la sentencia cuando se alega la violación del debido proceso en esta sede extraordinaria.

En contraste, cuando se considera que la sentencia impugnada contraría un fallo de unificación de esta Corporación, la vía procesal adecuada es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia24, el cual tiene como fin asegurar la aplicación uniforme del derecho25 y procede contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos26 en única o segunda instancia27.

De otro lado, en la solicitud de revisión el recurrente afirmó que el Consejo de Estado reconoció únicamente los intereses moratorios ocasionados con el pago tardío y fraccionado del anticipo que se generaron en el último período liquidado, aunque también había reconocido otros dos períodos de causación que debían sumarse a aquel, lo cual habría configurado un error en la liquidación de la sentencia. Es pertinente señalar que este asunto fue objeto de una solicitud de corrección por error aritmético28 presentada por el apoderado del consorcio frente al fallo reprochado, la cual fue resuelta desfavorablemente por el ad quem, en tanto indicó que “las cifras puestas a consideración por el demandante no debían sumarse”, de donde concluyó que “no omitió incluir ninguna cifra en el ejercicio aritmético efectuado en relación con los valores liquidados a favor del demandante”29. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia del 7 de abril de 2015, radicación: 11001-03-15-000-2013-02724-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez;

Sala Especial de Decisión No. 14, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-03604-00, C.P. Alberto Montaña Plata; Sala Segunda Especial de Decisión, sentencia del 4 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2016-03553-00, C.P. César Palomino Cortés. 24 Ley 1437 de 2011. “Artículo 258. Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. 25 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. 26 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 257 [modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021]. Procedencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos (…)”. 27 En todo caso, el precedente o la decisión que se dice trasgredida no es de unificación y la providencia cuestionada no fue dictada por un tribunal administrativo. 28 Índice No. 35 de Samai (en el proceso ordinario con número interno 45.298).

Allí se expresó que “el Consejo de Estado reconoció tres períodos de causación de intereses moratorios causados por el pago fraccionado y tardío del anticipo por parte de FONADE, sin embargo, en el párrafo número 43 de la sentencia solamente se tuvo en cuenta el último de los períodos liquidados”, es decir, “que no se sumaron correctamente los tres lapsos causados, lo cual generó un error aritmético al momento de liquidar todos los conceptos reconocidos en la sentencia”. 29 Índice No. 44 de Samai.

Explicó que, tal como se dijo en el fallo censurado con fundamento en el artículo 1653 del Código Civil, “cada vez que la entidad hizo un abono a la deuda la sentencia imputó Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 7 En las condiciones descritas, la Sala se releva de examinar el argumento referente al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del principio pacta sunt servanda, por ser un aspecto ajeno al objeto y finalidad del mecanismo extraordinario de revisión. Igualmente, dicho entendimiento se aplicará en relación con el supuesto error aritmético que se habría producido en la liquidación de los intereses moratorios causados con el desembolso del anticipo, por tratarse de una discusión agotada en sede ordinaria cuando se decidió la respectiva solicitud de corrección y que no puede dar lugar a una tercera instancia por vía de la revisión extraordinaria.

Pues bien, en el escrito inicial el actor expresó que en el fallo de segundo grado se vulneraron preceptos constitucionales y legales en materia de contratación estatal30, se realizaron interpretaciones contrarias a la ley y se efectuaron valoraciones indebidas del material probatorio. Lo anterior, a propósito de los que denominó “puntos de error de interpretación” del fallo, los cuales clasificó en cuatro categorías: “perjuicios derivados de la suspensión del contrato”, “saldo insoluto de la factura No. 11”, “gastos financieros” y “gastos de legalización”, cuestión que se abordará más adelante.

Esta Sala encuentra que, en la sentencia objeto de revisión, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, una vez estudiados los presupuestos procesales y determinados los hechos probados relativos a la suscripción y ejecución del contrato estatal, se pronunció frente a cada uno de los rubros reclamados en los términos planteados en los recursos de apelación31, así: • Perjuicios derivados de la suspensión del contrato: se verificó que la suspensión se pactó de mutuo acuerdo y ninguna de las partes manifestó que impactara negativamente sus intereses económicos, cuando según el contrato el pago primero a los intereses y luego al capital, por ejemplo, cuando se hizo el pago de $500.000.000 el 15 de abril de 2008 se imputaron los $50.606.613 de intereses causados hasta la fecha y por tanto la entidad solo abonó $449.393.387 a capital, según fue expresamente consignado en la sentencia, igual ocurrió con los intereses liquidados en el segundo período por $25.639.647 que fueron pagados mediante el abono de $428.159.021 según lo precisó el fallo, razón por la cual no podían incluirse en el valor a pagar a favor del demandante; efectivamente, la única razón para liquidar los intereses en tres períodos fue el hecho de poder imputar los pagos parciales a los ya causados cuando estos se produjeron y determinar los saldos insolutos”. 30 Mencionó los principios de legalidad, igualdad, debido proceso, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, interés general y economía en la contratación estatal. 31 Como se desprende de la sentencia censurada, los siguientes conceptos no fueron abordados por el Consejo de Estado porque no fueron objeto de inconformidad en los escritos de impugnación: “saldo insoluto de la factura No. 11”, “estudios técnicos” y “utilidad dejada de percibir”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 8 debían indicarlo expresamente; por tanto, se excluyó el monto reconocido por el tribunal bajo el nombre de “gastos de administración” asociados a la suspensión. • Gastos financieros: se concluyó que no era posible sostener que el consorcio había adquirido los materiales y firmado los respectivos contratos de conformidad con el plan de inversión previsto en el contrato, porque este documento no obraba en el expediente; en consecuencia, se incluyó el valor del anticipo no amortizado por el contratista en la liquidación final. • Gastos por legalización: se estimó que estos perjuicios carecían de sustento, por cuanto tales gastos fueron en su momento necesarios para la celebración del contrato (sin que la entidad los haya impuesto para luego impedir su suscripción) y su posterior ejecución (que el contratista estaba obligado a asumir durante su vigencia); por ende, no se tuvieron en cuenta en la liquidación. • Otros perjuicios del incumplimiento: se consideró que, como la cláusula penal pecuniaria solo se pactó a favor de la entidad, no había lugar a su reconocimiento a favor del contratista; y que la falta de certificación de la experiencia que suponía la ejecución total del contrato era un perjuicio que el consorcio no podía reclamar, en la medida en que no lo puso en conocimiento de la entidad a la terminación del contrato, la cual se realizó de mutuo acuerdo.

Finalmente, después de compensadas las deudas existentes entre las partes, el Consejo de Estado determinó que había un saldo a reconocer a favor del contratista y a cargo de la entidad, equivalente a $315’276.236, valor que actualizado dio como resultado la suma de $489’029.690. En punto de la supuesta falta de congruencia entre lo demandado, lo probado y lo decidido en el proceso, se advierte que la parte recurrente no cumplió la carga argumentativa exigible en este medio extraordinario, toda vez que no sustentó la materialización de tal vicio de nulidad en la sentencia, es decir, no demostró cómo el ad quem decidió la causa de manera “extra petita”, “ultra petita” o “minus petita”.

En su lugar, se concentró en desarrollar las “incongruencias” que a su juicio se evidenciaron en el fallo, en los términos que a continuación se sintetizan32: 32 Las cuatro categorías que explicó el recurrente coinciden con algunos de los rubros reclamados en la demanda de controversias contractuales: “gastos mensuales por suspensión”, “saldo factura No. 011”, “perjuicio causado por el giro fraccionado del anticipo (gastos financieros)”, “gastos por legalización”, “estudios técnicos”, “utilidad dejada de percibir” e “incumplimiento del contrato” (folio 21 del cuaderno principal No. 1, índice 44 de Samai).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 9 • Frente a los perjuicios derivados de la suspensión del contrato, sostuvo que estaba acreditado que el contratista firmó el acta con las salvedades pertinentes y que la terminación del contrato fue unilateral, con el fin de fundar su reclamación por este concepto y que se incluya en la liquidación de la sentencia. • Respecto del saldo insoluto de la factura No. 11, aseveró que estaba probado que la entidad se comprometió a pagarla totalmente y que debe entenderse que los intereses moratorios correspondientes se generaron desde el 8 de noviembre de 2008 (vencido el mes siguiente a su radicación) hasta el 28 de abril de 2021 (cuando se profirió el fallo objeto de revisión) y entre esta última fecha y el pago efectivo, con lo cual busca ampliar el período de su causación y propone la liquidación que estima correcta frente a este rubro. • En relación con los gastos financieros, alegó que estaba demostrado que el consorcio utilizó el anticipo de acuerdo con el plan de inversión, puesto que justificó gastos necesarios para la ejecución de las obras contratadas, entre ellos los negocios jurídicos en el marco de los cuales le fueron impuestas sanciones por incumplimiento cuyo valor debe descontarse del saldo a su cargo en la amortización del anticipo, argumento encaminado a introducir en la liquidación de perjuicios conceptos distintos a los analizados por el ad quem. • A propósito de los gastos de legalización, indicó que los perjuicios por este concepto estaban acreditados, por cuanto el consorcio incurrió en un mayor valor al costear la celebración de un contrato que a la postre no se pudo ejecutar totalmente por causas no imputables a él, situación imprevisible cuyos efectos económicos debía asumir la entidad, esto con el fin de añadir dicho rubro en la liquidación de los valores a reconocer a favor del contratista.

En ese sentido, el recurrente afirmó que “el propósito del presente recurso extraordinario es dejar sin efecto los cuatro puntos señalados de la sentencia”, para lo cual presentó “la liquidación debidamente corregida” que “da como resultado un saldo pendiente a favor del contratista equivalente a $3,300,946,560”, valor que se debe actualizar “bajo parámetros complementarios a los esbozados por el tribunal, por cuanto esta fórmula de liquidación (…) no incluye los costos financieros”.

Aunque el quebrantamiento del principio de congruencia es una hipótesis jurisprudencial que eventualmente puede estructurar la causal de revisión consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, la Sala advierte que la argumentación propuesta por la parte recurrente está orientada a reabrir el Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 10 debate jurídico que se surtió en el proceso primigenio y, con ello, propiciar una tercera instancia que no es de recibo en esta sede extraordinaria.

En efecto, se constata la manera en que el actor, a través de este mecanismo de impugnación, pretende controvertir el sustento jurídico y probatorio que llevó al Consejo de Estado a modificar el fallo de primer grado para disminuir la suma reconocida al consorcio por concepto de perjuicios materiales, de acuerdo con los asuntos que fueron materia de apelación, los hechos acreditados en el proceso y la liquidación efectuada respecto de cada rubro.

A partir de una lectura global de la solicitud de revisión, se observa que el recurrente se ocupó de explicar los motivos de su inconformidad con los criterios en virtud de los cuales el ad quem determinó los perjuicios indemnizables y realizó la liquidación correspondiente, aspectos que, por relacionarse directamente con la fundamentación jurídica y probatoria de la sentencia reprochada, escapan al ámbito de análisis propio de esta vía extraordinaria.

Así las cosas, la Sala estima que el actor persiste en su desacuerdo con el fallo censurado por resultar adverso a sus intereses, a la vez que propone un nuevo razonamiento para obtener una decisión diferente que conduzca a emitir una condena por otros perjuicios o liquidar en mayor valor los que fueron reconocidos, mediante la reapertura integral del debate zanjado en el juicio ordinario, lo que se opone a la naturaleza excepcional del recurso de revisión. Sumado a lo anterior, revisados los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primer grado33, se aprecia que no se hizo alusión a los intereses moratorios causados por el no pago o pago tardío de la factura No. 11, de lo que se colige que la parte recurrente persigue en sede de revisión un pronunciamiento sobre un punto que, de haberlo expuesto como reparo en su impugnación, pudo y debió ventilarse y resolverse en la segunda instancia del trámite ordinario.

Al respecto, es relevante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que el recurso extraordinario de revisión no es el instrumento adecuado para remediar las falencias cometidas por las partes en el desarrollo del proceso ordinario34, de manera que no es admisible que el actor intente ahora subsanar la 33 Folios 235 a 327 del cuaderno principal No. 2 (índice No. 44 de Samai). 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 25 de julio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-06788-00, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil;

Sala Especial de Decisión No. 21, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2014-04059-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sala Especial de Decisión No. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 11 omisión de no formular en su apelación el reparo concerniente al reconocimiento y pago de tales intereses, pues no hizo uso de la herramienta legal que estaba a su alcance para lograr una decisión expresa del juez sobre el particular.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la argumentación planteada por el recurrente no se adecúa a la causal de revisión invocada y, en concreto, a la hipótesis jurisprudencial consistente en desconocer el principio de congruencia, por lo cual declarará infundado el recurso extraordinario de revisión de la referencia. 4. Condena en costas De conformidad con el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202135-, se condenará en costas a la parte recurrente, en tanto se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión que formuló. Al respecto, se observa que la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - Enterritorio constituyó apoderado judicial para atender este asunto36 y, a través de él, presentó su escrito de oposición a la demanda de revisión. De este modo, la Sala estima que la actividad realizada por el abogado de Enterritorio es suficiente para disponer la fijación de agencias en derecho a su favor en la liquidación de costas, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012.

Para el efecto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión adelantada por el mandatario judicial de la entidad accionada. Asimismo, según la última norma citada, esta decisión se apoya en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual se dispone que, tratándose de recursos extraordinarios como el sub examine, las agencias en derecho se tasan entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 5, numeral 9).

En esa línea, en vista de que en esta actuación Enterritorio designó apoderado judicial e intervino en su trámite, se fijarán las agencias en derecho a su favor y a 27, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-00245-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. 35 “Artículo 255. Sentencia [modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021] (…) “Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. 36 El apoderado judicial fue reconocido como tal en auto del 24 de febrero de 2023 (índice No. 37 de Samai).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 12 cargo del señor César Augusto Aponte Gómez en un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Adicionalmente, conviene indicar que, como este es un proceso de única instancia ante esta Corporación, la liquidación de las costas será realizada por la secretaría general, según los parámetros señalados en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sala Especial de Decisión No. 25, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor César Augusto Aponte Gómez en contra de la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente y en favor de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta decisión, a favor de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por parte del recurrente.

CUARTO: En firme esta providencia y realizada la liquidación de costas, el expediente deberá regresar al despacho de la magistrada ponente para considerar su aprobación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-04218-00 (REV) Recurrente: César Augusto Aponte Gómez Demandado: Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011 - Ley 2080 de 2021) 13 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILSON RAMOS GIRÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. EZS-JPDC [EXPEDIENTE DIGITAL]