CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 47001-23-33-000-2017-90279-01 Número interno: 1489-2020 Actor: León Pérez Carmona Demandado: Universidad del Magdalena y otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985.
Apelación fallida por falta de sustentación del recurso de apelación. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 8 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor León Pérez Carmona acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo DTH-289-17 del 5 de abril de 2017 por medio de la cual se le negó la reliquidación de la pensión. A título restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Universidad del Magdalena reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales que fueron excluidos cuando se le reconoció la pensión, con la indexación y los intereses moratorios.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor León Pérez Carmona se vinculó a la Universidad del Magdalena como docente desde el 1 de abril de 1981 hasta su retiro, para un total de 22 años y 5 meses de servicios. Mediante Resolución núm. 00654 del 30 de diciembre de 2003, la Universidad del Magdalena, le reconoció una pensión en cuantía de $3.252.412, a partir del 1 de octubre de 2003, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados por el actor.
Indicó que solicitó la reliquidación de la pensión; lo cual le fue negado por la entidad en el Acto Administrativo núm. DTH-289-17 del 5 de abril de 2017. Normas violadas y concepto de violación El accionante señaló que, se violaron los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, el Decreto 1045 de 1978 y normas concordantes, al negársele la reliquidación de la pensión. Contestación de la demanda La Universidad del Magdalena se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la pensión se ajustó al ordenamiento jurídico[2].
Manifestó que la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 determinó que a los beneficiarios del régimen de transición se le aplica la edad, monto y semanas de cotización del régimen anterior; mientras que el IBL es el previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad.
La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la entidad no tuvo como afiliado al demandante y no recibió los aportes para pensión[3]. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, prescripción, imposibilidad de costas y gastos del proceso y compensación. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.
Destacó que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto del 75%[4]. No obstante, en consonancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el tiempo que le hiciera falta para obtener el estatus pensional a la vigencia de la Ley 100 de 1993 si este fuere menor a 10 años, conforme el artículo 21 de la Ley en cita aplicable por remisión del artículo 36 ídem.
Por lo anterior, adujo que no procede la reliquidación teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos que no se encuentran enunciados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que no se tuvo presente la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Al respecto, transcribió apartes de sentencias sin más consideraciones[5]. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes demandante y demandada guardaron silencio[6]. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar, si los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la actora guardan congruencia con lo decidido en la sentencia de primera instancia. Lo anterior, por cuanto ante esta instancia judicial, no se expresaron reproches e inconformidades en contra de los argumentos del a quo con fundamento en los cuales desestimó las pretensiones de la demanda.
Lo probado en el proceso El señor León Pérez Carmona nació el 17 de junio de 1948[7]. El Rector de la Universidad de Magdalena, mediante Resolución núm. 0654 del 30 de diciembre de 2003[8], reconoció una pensión vitalicia de jubilación por vejez al señor León Pérez Carmona en cuantía de $3.252.412, efectiva a partir del 1 de enero de 2004.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El peticionario se encuentra vinculado como docente de tiempo completo en la Universidad del Magdalena desde el 1 de abril de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2003. 2. Laboró en el Instituto de Investigaciones Marina de Punta Betín “José Benito de Andreís” INVEMAR en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1983 realizando aportes al Instituto de Seguro Social para un total de 3 años, 9 meses y 15 días. 3.
Que, sumados los dos tiempos de servicios, el actor completa 26 años, 6 meses y 15 días al servicio del Estado y tiene 55 años de edad. 4. Que en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1981 y el 31 de diciembre de 1983 cotizó paralelamente a la Universidad del Magdalena y al Instituto de Seguros Sociales. 5. Adquirió su status pensional el 15 de diciembre de 1998, posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 6.
Respecto al IBL, se tuvo en cuenta que al actor le hacía falta 2 años, 3 meses y 16 días para adquirir el derecho pensiona; por tanto, se le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 y las normas que lo modifican. 7. Que de acuerdo a el artículo 20 de la Ley 33 de 1985, la Universidad del Magdalena está obligada al pago de la pensión de jubilación, pero tendrá derecho a repetir contra el Instituto de Seguro Social.
A través de Oficio DTH-289-17 del 5 de abril de 2017[9] (acto acusado) proferido por la directora de Talento Humano de la Universidad de Magdalena negó la reliquidación de la pensión. En el acto acusado se indicó que la Universidad del Magdalena no es la entidad competente para efectuar el reconocimiento de prestaciones pensionales, toda vez que la Ley 100 de 1993 designó como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual se realizaron los aportes.
Elucidó que desde el año 2007, la Universidad está adelantando las gestiones para la subrogación en el pago de la pensión del señor León Abel Pérez Carmona, para que estos sean asumidos por la Administradora Colombiana de Pensiones. Obra en el expediente Certificado de Conceptos Salariales devengados por el actor en los años 2001, 2002 y 2003 expedido por el profesional especializado del Grupo de Nómina y Prestaciones Sociales de la Dirección de Talento Humano[10], el actor percibió los factores de sueldos docentes, gastos de representación, asignación adicional, retroactivo, bonificación por servicios docentes, reajuste bonificación, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y reajuste de prima de servicio.
Caso concreto El accionante solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Universidad del Magdalena le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, al considerar que se debe aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando sentencias, pero sin hacer un desarrollo argumentativo respecto del fallo de primera instancia. En este orden de ideas, la Sala advierte que el escrito de apelación presentado por el señor León Pérez Carmona no constituye una impugnación en razón a que carece de argumentos tendientes a desvirtuar los motivos por los cuales se le negó al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación. La Sala observa que, el demandante se limitó a manifestar que el a quo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, para lo cual citó apartes de sentencias, sin concretar los argumentos al caso objeto de estudio ni establecer la inconformidad con la sentencia de primera instancia. Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP[11], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.
Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”[12]. En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”.[13] (Negrilla en el texto original). La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado[14]: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..”[15] (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte en el caso concreto que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, lo es en apariencia, como quiera que no expresa argumentos que refuten las razones esgrimidas por el Tribunal, con fundamento en las cuales negó las pretensiones de la demanda.
En suma, resulta ajeno al presente pronunciamiento, argumento alguno de oposición relativo a desvirtuar las razones por las cuales el a quo bien podía pronunciarse en los términos en que lo hizo, al aplicar la jurisprudencia vigente, de tal suerte que no se le desconoció el derecho a la reliquidación pensional. La Sala destaca que el recurso carece de objeto, y no le está permitido al juez asumir cargas que corresponden a las partes, en cuanto desvirtúa la imparcialidad con que se debe actuar en el juicio.
Así las cosas, aunque el actor cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 247 del CPACA, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En consecuencia, la apelación es fallida, lo que impone confirmar la decisión de primera instancia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 1-6 y subsanación 60-61. [2] Folios 75-85. [3] Folios 89-97. [4] Folios 188-195. [5] Folios 206-208. [6] Folio 230. [7] Folio 136 carpeta 2. [8] Folios 14-18. [9] Folios 19-22. [10] Folios 154-156. [11] “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01 y número interno 0529-15 [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 15001- 23-31-000-2000-02086-01 y número interno 2273-2005. [14] Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 18 de marzo de 2001, proceso con radicado 13683, y M.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 25 de septiembre de 2006, proceso con radicado 14968. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, sentencia del 4 de marzo de 2010, proceso con radicado 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328)