CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca Temas: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por incumplimiento del requisito general de procedencia de que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla contra la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2025 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla I.ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderada1, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia el de 1° de noviembre de 2024, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 810013333002201500266-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, la señora Lilia del Carmen Arrieta Lozano presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo núm. TRD.500.01.17.24 de 9 de marzo de 2015, por medio del cual, le negó el reconocimiento de una relación laboral, así como el pago de prestaciones sociales, por sus servicios como enfermera, proceso que se identificó con el número único de radicación 810013333002201500266-00. 4.

Señaló que, en el marco del proceso, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Arauca, el 11 de mayo de 2020, profirió sentencia, mediante la cual resolvió: “[…]

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TRD 500.01.17-24 del 9 de marzo de 2015, por medio del cual, se negó a la demandante Liliana del Carmen Arrieta Lozano el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho, ORDÉNESE a la ESE Jaime Alvarado y Castilla lo siguiente: 1) RECONOCER Y PAGAR a favor de Liliana del Carmen Arrieta Lozano todas las prestaciones sociales comunes u ordinarias, surgidas de la prestación del servicio y que devengue el personal de planta, correspondientes al período comprendido entre el 17 de enero de 2012 hasta el 2 de marzo de 2012, tomando como base para la liquidación los honorarios 1 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI, Documento denominado “9ED_Caratula(.pdf) NroActua 3(.pdf) NroActua 3”.

Archivo aportado en forma digital. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla contractuales que fueron pactados en su momento en cada contrato. 2) Devolver a Liliana del Carmen Arrieta Lozano el valor de los aportes a salud y pensión a razón de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución del contrato No. 2-064 de enero de 2012, siempre y cuando la demandante demuestre haberlos pagado, en atención a lo esgrimido en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Ordénese a la ESE Jaime Alvarado y Castilla tomar el ingreso base de cotización –IBC- pensional de la demandante, desde el 10 de noviembre de 2009 al 02 de marzo de 2012, excepto en los periodos de interrupción de los contratos u órdenes de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. […]”. 5.

Manifestó que, al considerar que no existió una relación laboral con la demandante, presentó recurso de apelación, que el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 1.° de noviembre de 2024, resolvió: “[…]

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia. […]”. 5.1 Como fundamento de decisión consideró: “[…] En razón al cuadro antes expuesto, y como quiera que LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO presentó reclamación ante la E.S.E. Jaime Alvarado y Castilla, el 12 de febrero de 2015, es claro que los derechos laborales y prestacionales derivados del contrato No. 057 de 2011 y hacía atrás se encuentran prescritos, al haberse generado en esas vinculaciones anteriores una interrupción igual o superior a los 30 días hábiles.

Por ende, dentro del presente medio de control, solo es posible reconocer los derechos laborales y prestacionales derivados del contrato No. 064 de 2012 hacía adelante, es decir, del período comprendido entre el 17 de enero al 2 de marzo de 2012. Bajo esa premisa, lo decidido por el fallador de primera instancia de declarar la prescripción de los derechos laborales y prestaciones anteriores al 30 de junio de 2011, estuvo ajustada a las premisas legales y jurisprudenciales.

Por lo expuesto, es claro entonces, que contrario a lo manifestado por la entidad apelante, no hay lugar a declarar la prescripción total de los derechos laborales, ya que a pesar de que entre el contrato No. 057 de 2011 y el No. 064 de 2012, hubo una interrupción superior a los 6 meses entre uno y otro, lo cierto es que el Honorable Consejo de Estado ha indicado que en aquellos casos debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, tal y como así lo hizo la primera instancia. […] 4 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla “[…] Así las cosas, deberá tomarse en cuenta los porcentajes vigentes para las cotizaciones por concepto de pensión año por año a cargo del empleador del valor de cada contrato, suma que se consignará al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante.

En ese sentido, la entidad demandada, deberá pagar las diferencias que se establezcan sobre los aportes pensionales reconocidos a la demandante en la proporción que le impone la Ley, los cuales serán desembolsados directamente a la administradora de pensiones. Para tales efectos, la demandante deberá acreditar en forma idónea y suficiente ante la demandada los pagos que efectuó a pensión durante cada uno de los lapsos contractuales reconocidos; y la entidad condenada deberá constatar mes a mes los aportes que aquella debió efectuar con base en el IBC y los realizados por la contratista.

En caso de existir diferencia en contra de la demandante, esto es, que cotizó sobre una suma menor a la que le correspondía, la entidad debe aportar al respectivo fondo o Administradora de pensiones, su cuota parte que le correspondería como empleadora sobre esa fracción no cotizada. Si el entonces contratista omitió aportes, asumirá en su totalidad la consecuencia de ello.

Situación diferente ocurre en lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud, sobre los cuales no procede ordenar su devolución a la hoy demandante ni su aporte a alguna EPS. […]”. “[…] A pesar de ello, la primera instancia ordenó devolver en favor de LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO el valor de los aportes a salud y pensión a razón de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución del contrato No. 2-064 de enero de 2012, siempre y cuando la demandante demostrara haberlos pagado; sin embargo, la Sala no puede pronunciarse frente a ello, como quiera que no fue objeto de reproche dentro de la oportunidad legal, esto es, en el recurso de apelación.. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 6. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Primero: Se declare que el Tribunal Administrativo de Arauca, incurrió en desconocimiento del precedente constitucional y sentencias de unificación del Consejo de Estado y jurisprudencia de la Corte Constitucional, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política.

Segundo: Se tutele el DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SENTENCIAS DE UNIFICACION DEL CONSEJO DE ESTADO, DEFECTO SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - DEBIDO PROCESO en favor de la ESE Jaime Alvarado y Castilla y se revoque la sentencia de fecha primero (1º) de noviembre de 2024 en su ordinal segundo, dejado sin efecto la sentencia de primera instancia respecto del ordinal tercero numeral 2º.

Tercero: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Arauca a dar cumplimiento de las sentencias de unificación y al precedente constitucional. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla Cuarto: Se ordene vincular a la señora LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para que defienda sus intereses. […]”. 7.

La actora adujo que la autoridad demandada vulneró sus derechos al considerar2: “[…] 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la ni afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por construir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Pese a lo transcrito de la sentencia de unificación, a renglón seguido considera: A pesar de ello, la primera instancia ordenó devolver en favor de LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO el valor de los aportes en salud y pensión a razón de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución del contrato No. 2- 064 de enero de 2012, siempre y cuando la demandante demostrara haberlos pagado; sin embargo, la Sala no puede pronunciarse frente a ello como quiera que no fue objeto de reproche dentro de la oportunidad legal, esto es, en el recurso de apelación. En consideración a todo lo antes expuesto, es del caso confirmar la sentencia recurrida, al no existir fundamento para su revocatoria.

Séptimo: Sobre el defecto sustantivo se establece que el argumento del Tribunal Administrativo de Arauca de no revocar la sentencia teniendo en cuenta que no fue objeto de reproche en el recurso de alzada, y decida confirmar la sentencia sobre la devolución de aportes de cotización al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, Sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021 y de la Corte Constitucional C- 577/97 C542/98, C1707/00, C.179/97aplicables al caso concretopor lo que debió revocar el numeral 2 del ordinal tercero del fallo de primera instancia, en la medida que su devolución implica un aumento patrimonial en la demandante, desconociendo la naturaleza y la finalidad de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, desacatando las sentencias de unificación con la que se pretende proteger el derecho a la seguridad social del afiliado. […]”.

“[…] Sobre la devolución de aportes o porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones en que la demandante acreditó haber prestado sus servicios para la ESE, es dable advertir que la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado ha sido enfática, en no amparar la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se deriva de la relación laboral que comprende a cargo del empleador efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensión. No resulta aplicable la condena efectuada por el Tribunal Administrativo de Arauca, en aplicación de la regla de unificación de la sentencia del 9 de septiembre de 2021 en lo que atañe a la posibilidad de devolver los aportes a salud, en el porcentaje que el contratista no hubiese estado obligado a realizar […]”. […] 2 Transcripción literal del texto 6 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla “[…] Queda claro entonces, que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados al sistema de seguridad social, sino al porcentaje de cotización al sistema pensional que le corresponde al contratante por la relación laboral.

De otra parte, el hecho que no hubiere sido objeto de apelación el reconocimiento hecho en primera instancia, no da lugar a vulnerar el principio de reformatio in peius en la medida que su reconocimiento conlleva un aumento patrimonial en favor de la señora LILIA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social, que se pretenden proteger desde la sentencia de unificación que he venido refiriéndome, por lo que a todas luces se advierte, el Tribunal Administrativo de Arauca desconoce las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado en la que ordena al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento del contrato realidad lo concerniente a las cotizaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones.[…]”. […] “[…] Noveno: Planteado los hechos y omisiones de manera clara y sucinta con apego a la jurisprudencia, se deja en evidencia el agravio contra las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, decisión con la se incurre en un detrimento patrimonial en mi representada y de reproche por el órgano de cierre en el Departamento de Arauca en la jurisdicción Contenciosa Administrativa (Tribunal Administrativo), por lo que no me queda más que solicitar en el presente escrito ante el juez Constitucional garantizar la eficacia jurídica, por desconocimiento del precedente constitucional y sentencias de unificación, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política – debido proceso.[…]”.

Actuación 8. El Despacho sustanciador de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó tener como accionado al Tribunal Administrativo de Arauca, y iii) vinculó, como terceros con interés legítimo, a Liliana del Carmen Arrieta Lozano y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Arauca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 9. El Tribunal Administrativo de Arauca consideró que la acción de tutela no cumple con los requisitos para […] de forma excepcionalísima, aceptar la procedibilidad de la acción contra providencia judicial, de la que es obligatoria la presencia de todos. […]”. 9.1.

Adujo que no se ha violado derecho fundamental alguno a la entidad actora, que no es un asunto de relevancia constitucional, porque se trata de una crítica al 7 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla resultado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el núm. 810013333002201500266-01, y no se trata solo de invocar los derechos fundamentales, para que se cumpla el requisito.

Indicó que contrario a lo que señala la actora, la sentencia es idónea y suficiente, que tiene respaldo en la normativa precedente aplicable por el órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativo, en lo reprochado. 9.2. Señaló que los argumentos expuestos en la sentencia del recurso de apelación se ciñen al contenido del artículo 3283 del Código General del Proceso4, al considerar que el tema es relativo a la competencia funcional y no de non reformatio in pejus, por lo que ese Tribunal no podía hacer pronunciamiento alguno sobre la sentencia de primera instancia, que no fueron incluidos en la apelación, por lo que quedaron excluidos del debate jurídico. 9.3.

Manifestó que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se vulneró de manera alguno el debido proceso, porque se brindaron y respetaron todas las garantías legales a los sujetos procesales, que ejercieron su derecho de defensa y contradicción, que fue objeto estudio en segunda instancia por parte de ese Tribunal. 9.4.

Indicó que la situación fáctica aportada en el expediente tuvo un análisis y una valoración probatoria a partir de los precedentes sobre el tema, siendo una decisión jurídica y sólida que respetó la doble instancia con el análisis jurisprudencial necesario. Reiteró que no hubo desconocimiento alguno al precedente judicial en relación con la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, del que incluso transcribió apartes relativos al tema. 9.5.

Adujo que es una inconformidad de la actora con la decisión del Tribunal, para lo cual basta con revisar las pretensiones en el recurso de apelación, en las que no 3 Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla se incluyó el aspecto de la inconformidad, lo que no se puede resolver en la acción de tutela, por lo que solicita sea declarada improcedente. 10.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Arauca consideró que no hay fundamentos para la acción de tutela, que fue confirmada por el Tribunal administrativo de Arauca y quedó ejecutoriada el 26 de noviembre de 2024, que no ha violado derecho fundamental alguno de la actora, y su decisión se ajustó a la ley y adjunta copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el núm. de radicado núm. 810013333002201500266-00. 11.

La señora Liliana del Carmen Arrieta Lozano guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 12. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia 14 de febrero de 2025, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por la ESE Jaime Alvarado y Castilla por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. […]”. 12.1. Como fundamento de su decisión expresó que5: “[…] E.- La acción de tutela es improcedente por no acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad 8.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela no podrá ser presentada de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8.1.- La accionante sostiene que la sentencia del tribunal accionado no se pronunció sobre la devolución de los aportes a salud y pensión pagados por la trabajadora como contratista. 8.2.- La sala advierte que, en el recurso de apelación, la accionante no presentó los reparos que refiere en la tutela.

De la revisión del recurso interpuesto se advierte que no solicitó la revocatoria de la orden tercera de la sentencia de primera instancia que dispuso la devolución de los aportes a salud y pensión efectuados por la trabajadora. El recurso se limitó a los alegatos de la prescripción extintiva del derecho prestacional reclamado y, de forma consecuente, a que se revocara la orden cuarta de la decisión. 8.3.- Por tanto, el juez solo estaba obligado a pronunciarse sobre los puntos objeto de apelación sin que ello constituya una violación al debido proceso. 8.4.- En consecuencia, la presente acción no es el mecanismo idóneo para que se corrijan las omisiones de la accionante en la fundamentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario. […]”. 5 Transcripción literal del texto 9 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla La impugnación 13.

La actora impugnó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, al considerar lo siguiente6: “[…] Contrario a lo expuesto en el fallo, se establece del escrito de tutela que contra el fallo de segunda instancia no procede recurso alguno, como que el argumento del Tribunal Administrativo de Arauca de ni revocar la sentencia teniendo en cuenta que no fue objeto de reproche en el recurso de alzada y, decida confirmar la sentencia sobre la devolución de aportes de cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones, incurre en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación C- 577/97, C-542/98, C 1717/00 Y 179/97 aplicables al caso concreto, por lo que debió revocar el numeral 2 del ordinal tercero del fallo de primera instancia, en la meda que su devolución implica un aumento patrimonial en la demandante, desconociendo la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en pensión y salud, desacatando las sentencias de unificación con la que se pretende proteger el derecho a la seguridad social del afiliado.

De otra parte, el hecho que no hubiere sido objeto de apelación el reconocimiento en primera instancia, no da lugar a vulnerar el principio de reformatio in peius en la medida que su reconocimiento conlleva un aumento patrimonial en favor de la señora LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social, que se pretenden proteger desde la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que ordena al juez administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento del contrato realidad lo concerniente a las cotizaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Estas razones contrarias a las expuestas en fallo de primera instancia, en la medida que de los hechos de la tutela se demuestra la subsidiaridad, son suficientes para solicitar de la Sala Plena sea revocada y en su defecto se tutelen los derechos conculcados. […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 14. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 6 Transcripción literal del texto 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 10 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla 20218 y con el artículo 139 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201910, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 15. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 16. Corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de procedencia de la subsidiariedad. 17.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedencia de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. 8 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo número 434 de 2024, “por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 18.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199111, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 19.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 20.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional12: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200913 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá 11 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 12 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 21. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Acerca del requisito dispuesto en el literal e de aquellos establecidos en la sentencia sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 22. De conformidad con la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, dentro de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra el siguiente: 13 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes […]”. […] “[…] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos […]”.

(Resaltado por la Sala) 23. La Corte Constitucional frente a esta causal, en la sentencia SU-770 de 16 de octubre de 201414, explicó que: “[…] La demanda de tutela, al referirse a este requisito, se limita a afirmar que se ha precisado e identificado los hechos que vulneran el derecho fundamental, pero guarda silencio en cuanto a la circunstancia de haber alegado en el proceso lo que ahora se cuestiona y sobre la existencia o no de la posibilidad de haberlo hecho.

Por lo tanto, es menester verificar tres aspectos relevantes respecto de cada uno de los defectos planteados, a saber: (a) si se identificó de manera razonable los hechos que generan la vulneración, (b) si se alegó esta circunstancia en el proceso seguido por la jurisdicción ordinaria y (c) si hubo o no la posibilidad de alegarla. 5.3.2.5.1.

El hecho que generaría el defecto orgánico está identificado de manera razonable en la demanda de tutela: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia carece por completo de competencia para vincular a la accionante como sujeto procesal y, por ende, para juzgarla y condenarla. Esta circunstancia, incluso bajo la hipótesis de que fuese cierta, existía desde la vinculación de la accionante al proceso y, en manera alguna, puede afirmarse que es una circunstancia que ocurre en la sentencia o con posterioridad a ella.

En este contexto, al revisar la conducta de la accionante en el proceso, a partir de referentes como el recurso de reposición que se presentó contra la resolución interlocutoria de la fiscalía que vinculó a la accionante al proceso, su sustentación, la solicitud de que no se cierre la investigación, el alegato precalificatorio y el alegato de conclusión, se aprecia que la accionante no alegó esta circunstancia, a pesar de haber dispuesto de al menos cinco oportunidades para hacerlo.

Por lo tanto, no se cumple el requisito sub examine […]”. (Resaltado por la Sala) 14 Corte Constitucional, sentencia SU-770 de 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 24.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 25.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional15 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 26. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 15 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 27. Atendiendo a que, la Corte Constitucional16 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 28. La actora, a través de apoderada17, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 1°. de noviembre de 2024, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 810013333002201500266-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 29.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 30. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos 16 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI, Documento denominado “9ED_Caratula(.pdf) NroActua 3(.pdf) NroActua 3”.

Archivo aportado en forma digital. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 31. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 31.1 Copia en medio digital del expediente del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado núm. 810013333002201500266-01.

Solución del caso concreto 32. La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de la “non reformatio in pejus”, al hacer el reconocimiento de las prestaciones pagadas en favor de la señora Liliana del Carmen Arrieta Lozano, que considera incrementó su patrimonio y desvirtuó la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social. 33.

La actora adujo, en su escrito de impugnación, que la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, al señalar:18 “[…] Contrario a lo expuesto en el fallo, se establece del escrito de tutela que contra el fallo de segunda instancia no procede recurso alguno, como que el argumento del Tribunal Administrativo de Arauca de ni revocar la sentencia teniendo en cuenta que no fue objeto de reproche en el recurso de alzada y, decida confirmar la sentencia sobre la devolución de aportes de cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones, incurre en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación C- 577/97, C-542/98, C 1717/00 Y 179/97 aplicables al caso concreto, por lo que debió revocar el numeral 2 del ordinal tercero del fallo de primera instancia, en la meda que su devolución implica un aumento patrimonial en la demandante, desconociendo la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en pensión y salud, desacatando las sentencias de unificación con la que se pretende proteger el derecho a la seguridad social del afiliado.

De otra parte, el hecho que no hubiere sido objeto de apelación el reconocimiento en primera instancia, no da lugar a vulnerar el principio de reformatio in peius en la medida que su reconocimiento conlleva un aumento patrimonial en favor de la señora 18 Transcripción literal del texto 17 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla LILIANA DEL CARMEN ARRIETA LOZANO, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social, que se pretenden proteger desde la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que ordena al juez administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento del contrato realidad lo concerniente a las cotizaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Estas razones contrarias a las expuestas en fallo de primera instancia, en la medida que de los hechos de la tutela se demuestra la subsidiaridad, son suficientes para solicitar de la Sala Plena sea revocada y en su defecto se tutelen los derechos conculcados. […]”. Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 34. Ahora bien, frente al cargo por vulneración de la “non reformatio in pejus” de la sentencia, esta Sección considera que no se cumple con el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 1° de noviembre de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que es el recurso extraordinario de revisión. 35.

La Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado19 y la Sala Catorce Especial de Decisión20 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, se han pronunciado, en los siguientes términos: [ ] Es de resaltar que esta Corporación21 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”22. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”23.

(…) 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia24: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2.

Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil25, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las 23 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad.

REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 25 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”. 36.

Cabe manifestar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo la procedencia del recurso extraordinario de revisión frente al auto aclaratorio de sentencia26: “[ ] La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta27 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia de 7 de diciembre de 2012 y el auto aclaratorio de fecha 30 de enero de 2013 proferidos por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito judicial de Yopal, mediante el cual ordenó al ente previsional a reliquidar y pagar al señor Goyeneche Rodríguez «[…] la pensión incluyendo en la base de liquidación-el 100% de los salarios y primas devengados en el último año de servicio, esto es la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de clima, la prima de vacaciones, el sueldo de vacaciones, la prima de servicio y la prima de navidad; y respecto de la prima de riesgo en un 35%, la suma de lo anterior deberá ser liquidada en un 75% para establecer el monto total de la pensión […]».

(Resaltado por la Sala) [ ] “[ ] Por consiguiente, atendiendo los fines por los cuales se instauró el presente medio extraordinario bajo estudio, corresponde a esta Sala determinar si le asiste el derecho al señor Héctor Goyeneche Rodríguez a que su pensión sea reliquidada tomando para tal efecto el 100% de la bonificación por servicios prestado, la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicio, o si por el contrario, dichos conceptos prestacionales deben ser computados solo en una doceava (1/12) parte de lo recibido.

Así como también, determinar si el sueldo de vacaciones constituye o no factor salarial a tener en cuenta para la liquidación pensional. Así las cosas, es claro que el señor Héctor Goyeneche percibió durante su último año de trabajo, la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y la prima de navidad.

Visto lo anterior, se tiene que es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión, caso de la bonificación por servicios prestados28, prima de vacaciones, navidad y servicio, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de febrero del 2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 11001-03-25-000-2017-00737-00(3808- 17). 27 Acción presentada en fecha 9 de diciembre de 2015, tal como consta a folio 197 vto del expediente 28 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.

En esa medida, según se desprende de los actos acusados, al momento en que el ente previsional procedió a reliquidarle por vía administrativa la pensión del señor Héctor Goyeneche a partir del 1 de agosto de 2009 a través de la Resolución UMG014599 del 24 de octubre de 2011, la entidad solamente incluyó en la base de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, motivos por los cuales, resultaba procedente la inclusión de los demás factores de salario que devengó durante el último año de servicio, tales como la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de riesgo.

Empero, habrá de precisar la Sala en lo que tiene ver con las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y la bonificación por servicios prestados, su inclusión en la liquidación pensional debe ser en una doceava (1/12) parte, en la medida que su causación es anual, pues así lo dispuso la jurisprudencia de esta Corporación29. Ahora, en lo referente al sueldo de vacaciones, se tiene que si bien es cierto que la pagadora de la seccional de Casanare del extinto DAS certificó que el señor Goyeneche Rodríguez devengó en el último año de servicios el sueldo de vacaciones, se establece que no procede su inclusión en la liquidación de la pensión por cuanto este factor no ostenta el carácter de salarial.

En efecto, como se expuso en acápites precedentes, la jurisprudencia de esta Corporación30 ha establecido que el sueldo de vacaciones no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado del trabajador y por tanto no es posible computarlas para fines pensionales. Así las cosas, esta Sala procederá a declarar fundada la presente acción de revisión toda vez que, el fallo de 7 de diciembre de 2012 y en especial el auto aclaratorio de fecha 30 de enero de 2013 proferido por el juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito judicial de Yopal,-reconoció un derecho en cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que ordenó se reliquidara la pensión del señor Héctor Goyeneche Rodríguez tomando para tal efecto el 100% de la bonificación por servicios prestado, la prima de navidad, vacaciones y servicio, cuando ello debió ser en una doceava (1/12) parte de lo recibido; así como también, dispuso incluir como factor salarial en la base de liquidación pensional el sueldo de vacaciones, no constituyendo éste factor-computable para ello, motivos que llevan a la subsección a infirmar parcialmente la prenotada sentencia, para en su lugar, disponer que los factores tales como la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, la prima de servicio y la prima de navidad deben ser incluidos en una doceava parte, excluyendo el sueldo de vacaciones por no constituir emolumento salarial [ ]”. 37.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existía en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es 29 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, sentencia de 6 de junio de 2006, Rad. 2001-02965- 01, C.P.: Tarcisio Cáceres Toro;

Sentencia de 23 de febrero de 2012, Rad. 2009-00288-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 31 de enero de 2018, Rad. 2012-00269-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352- 01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2006-01235-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E).

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2008-00434-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). 21 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo de la presunta vulneración del principio de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela31.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a estos cargos como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, toda vez que los argumentos jurídicos expuestos para estructurarlo tienen una conexión directa con el desconocimiento del principio de la “non reformatio in pejus”, por lo que en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia cuestionada por el desconocimiento de dichos principio. 38.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Estudio del perjuicio irremediable 39. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 40.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional32: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con 31 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 32 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla las particularidades del caso.

Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable33 […]”. 41. Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 42. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la actora contó, previo al cumplimiento de los requisitos legales, con el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelto en su contra por el Tribunal Administrativo de Arauca, fue resuelto por el juez natural de la causa.

Análisis del cumplimiento del requisito general de procedencia dispuesto en el literal e de aquellos establecidos en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 43. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que dentro de los argumentos jurídicos que expuso la actora en su escrito de apelación y conforme con los cuales, se pronunció el Tribunal Administrativo de Arauca, no se encuentra aquel que alegó en su escrito de tutela, a saber, respecto de la devolución de aportes en salud y pensión efectuados por la trabajadora. 44.

En ese orden de ideas, pese a que la actora contó con la posibilidad de poner en conocimiento del juez de la segunda instancia dicho argumento jurídico consistente en su desacuerdo con la devolución de aportes en salud y pensión efectuados por la trabajadora, lo cierto es que este argumento jurídico no fue mencionado en la sustentación del recurso de apelación, oportunidad en la que pudo haber planteado dentro del proceso ordinario las razones por las cuales el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia que fue confirmado en segunda instancia, debía ser revocado al afectar sus derechos fundamentales. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla 45.

La Sala considera que, tal cual como lo ha indicado en otras oportunidades, no puede pretender la actora suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda vez que, si estaba inconforme con lo que se había decidido en la sentencia de segunda instancia, el escenario idóneo para discutirlo era el respectivo recurso de apelación, oportunidad en la cual debió poner de presente ante el juez natural de la causa las razones por las que se debía pagar la devolución de aportes en salud y pensión efectuados por la trabajadora. 46.

Al respecto, esta Sección ha considerado que34: “[…] En efecto, al revisar el recurso de apelación35 interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el actor únicamente se refirió respecto de la falta descrita en el numeral 1 ibídem, no así de la prevista en el numeral 2, tal como se observa de los siguientes apartes que pasan a transcribirse: […] Es así como al revisar el expediente contentivo del proceso disciplinario, la Sala evidencia que el actor al presentar los alegatos de conclusión36 y el recurso de apelación37, guardó silencio en cuanto a la prescripción de la acción. Significa entonces que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la causal quinta que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia contra providencia judicial, debido a que: los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados no fueron alegados por el accionante en el proceso disciplinario judicial contencioso administrativo38, dado que el actor no solo guardó silencio respecto de la falta descrita en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1123, sino también de la alegada prescripción de la acción, inconformidades que ahora pretende retrotraer a esta instancia constitucional, no siendo este el escenario idóneo para el efecto.

Se destaca que no puede pretender el actor suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda vez que, si de una parte, estaba inconforme con la falta endilgada y, de otra, consideraba que operó el fenómeno jurídico de la prescripción para investigar las conductas cuestionadas, el escenario idóneo para discutirlas era el recurso de apelación. Es del caso advertir, que la Sala en un asunto con similar situación fáctica a la presente, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se acreditó el cumplimiento de la causal quinta establecida la citada sentencia C-590 de 200539, de la siguiente manera: 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03852-00 (AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 35 Folios 169 a 190 del expediente identificado con número único de radicación 2017-00364-00. 36 Folios 134 a 144 ibídem. 37 Folios 169 a 190 ibídem. 38Acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Jorge Arturo Infante Trespalacios contra la NACIÓN-DAS (Radicado 54001-33-31-005-2008-00049-01). 39 Ut supra página 7. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla “[…] Si bien es cierto en el escrito de la demanda de tutela los hechos que generarían el defecto sustantivo por i) desconocimiento del precedente judicial, ii) falta de aplicación de una norma jurídica relevante y iii) por violación directa de la Constitución, por no haberse aplicado la excepción de inconstitucionalidad están identificados de manera razonable al igual que los derechos fundamentales vulnerados40, estos debieron ser alegados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. […] Resalta la Sala que le corresponde a las partes el cuidado y atención que deben procurar sobre los asuntos judiciales que les concierne, cuya omisión no puede pretender subsanarse por medio del mecanismo subsidiario de la acción de tutela, de manera que resulta claro que el presente mecanismo subsidiario y residual no puede desplazar el recurso ordinario de defensa con que contaba la parte actora […]”.

(Resaltado por la Sala) 47. De igual manera, la Sala acoge la siguiente regla jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional: “[…] En efecto, como ya se señaló, la acción de tutela no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos (sic). Igualmente, deben acreditar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad.

De esta manera, una carga exigible al interesado supone que -de haber sido posible- haya expuesto con claridad la presunta transgresión de sus derechos fundamentales ante el juez natural, en atención a que la subsidiariedad de la acción de tutela implica el respeto a la autonomía de las autoridades judiciales […]”.41 (Resaltado por la Sala) 48.

La Sala considera que, pese a que la actora contó con la posibilidad de poner en conocimiento de la autoridad judicial esos argumentos por los que está en desacuerdo, lo cierto es que, notificado de la providencia en el proceso de nulidad y restablecimiento de primera instancia, proferida por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Arauca, que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 1 de noviembre de 2024, no lo hizo en el recurso de apelación, siendo la oportunidad procesal para argumentar su desacuerdo. 49.

En relación con la causal e, tal cual como lo ha indicado en otras oportunidades, la actora no puede pretender suplir su inactividad con esta acción constitucional, toda 40 Folios 2 al 14 del cuaderno de tutela. 41 Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 4 de julio de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla vez que, si estaba inconforme con la decisión sobre la devolución de aportes a salud y pensión efectuados por la trabajadora, de conformidad con lo resuelto mediante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el escenario idóneo para haberlo discutido era el recurso de apelación en el que sus argumentos se limitaron a la prescripción extintiva del derecho prestacional reclamado.

Conclusiones de la Sala 50. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de 14 de febrero de 2025 proferida la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2025 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202500377-01 Actora: Empresa Social del Estado Jaime Alvarado y Castilla CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Ausente con permiso GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.