Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante GUARDAS DE COLOMBIA LIMITADA – GUARDACOL LTDA. Demandado DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

Sanción por no enviar información. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

TERCERO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a los siguientes correos electrónicos informados por las partes: (…)

CUARTO: Ejecutoriada y en firme esta providencia, archivar el expediente”. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 13 de marzo de 2012, previo pliego de cargos y su correspondiente respuesta, la DIAN profirió la Resolución Sanción Nro. 322412012000177, a través de la cual le impuso a la demandante sanción por no enviar la información del período gravable 2008 (artículo 651 del Estatuto Tributario). Dicha resolución fue confirmada mediante la Resolución Nro. 900.057 de 11 de abril de 2013.

Ambos actos administrativos fueron objeto de demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, que fue resuelto mediante la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 12 de marzo de 2020, exp. 23981, negando las pretensiones de la demanda. El 25 de octubre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia, dentro del exp. 18826, declarando la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, la cual regulaba la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Mediante memorial del 28 de julio de 2020, la sociedad demandante solicitó a la Administración de Impuestos la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución Sanción Nro. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005. El 15 de octubre de 2020, la DIAN expidió el Oficio Nro. 1 32 244 442 8494, que negó la anterior petición. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “II.

Pretensiones Señores Magistrados, por medio del presente escrito solicito lo siguiente: i. Primero: Que se declare la nulidad total del siguiente acto administrativo: • Acto Administrativo No. 1 32 244 442 8494 proferido por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el día 15 de octubre de 2020, mediante el cual se da respuesta a la petición de fecha 28 de julio de 2020, realizada por la compañía ante la DIAN. ii.

Segundo: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del anterior acto administrativo, se restablezca el derecho de la sociedad GUARDAS DE COLOMBIA LIMITADA – GUARDACOL LIMITADA de la siguiente forma: • Ordenándole a la demandada acata las pretensiones expuestas en la petición del 28 de julio de 2020, las cuales son: 1. Declarar que la Resolución Sanción No. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012 ha perdido su fuerza ejecutoria debido a que fue fundamentada en el artículo primero de la Resolución 11774 de 2005, el cual fue decretado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.

Declarar que la sociedad por mi representada no debe a la Administración de impuestos suma alguna por sanciones impuestas por no presentar oportunamente información tributaria de que trata el artículo 631 y 651 del Estatuto Tributario. • Declarando que la resolución Sanción No. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012 perdió fuerza ejecutoria. iii.

Tercero: Que se condene a la parte demandada al pago de las costas conforme lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los criterios de aplicación de las tarifas establecidas para este tipo de cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho”. A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 23 y 74 de la Constitución Política; 13, 91, 96, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); y 651 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: Explicó en primer lugar que el derecho de petición, es un derecho fundamental que implica presentar peticiones y obtener pronta resolución a las mismas1 y manifestó que la decisión Nro. 1 32 244 442 8494 del 15 de octubre de 2020, proferida por la DIAN, tenía naturaleza de acto administrativo y, por lo tanto, era objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como decisión autónoma e independiente, pues a través de la misma se resolvió negativamente la petición y se ordenó continuar el proceso de cobro coactivo. 1 Al respecto y citó las sentencias del 20 de abril de 1983, C.P. Joaquín Vanín Tello; del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarria Olcos; del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio César Uribe Acosta; del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo y la sentencia del 30 de marzo de 2006, exp. 15784, C.P. Ligia López Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que el acto demandado adolecía de falsa motivación, pues la DIAN, al negar la solicitud de pérdida de ejecutoria de la Resolución Sanción 322412012000177 del 13 de marzo de 2012, indicó que (i) el fundamento del acto no había sido la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, sino que la misma solo se tuvo en cuenta al momento de realizar la graduación de la sanción, que (ii), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario la multa ascendió al 5% de las sumas respecto de las cuales no se presentó información. Afirmaciones que eran contrarias a la realidad, pues la Administración no podía soportarse en una resolución declarada nula, aunado a que el artículo 651 ibidem no indicaba una sanción del 5% sino hasta del 5%.

Argumentó que, en sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 18826, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, por lo que eliminó el fundamento sobre el cual se profirió la Resolución Sanción, en especial el componente de calificación y graduación de la penalidad impuesta en la misma.

Indicó que la sanción por no enviar información que se encontraba vigente para el momento de los hechos era la consagrada en la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 651 del Estatuto Tributario, e imponía a la DIAN la obligación de graduar la sanción desde el 0% hasta un máximo un 5%, no obstante, en la Resolución Sanción la Administración aplicó la sanción máxima con base en el lineamiento de la citada Resolución Nro. 11774 de 2005, que fue declarada nula.

Aclaró que, si bien la norma sobre la sanción por no enviar información no ha sido objeto de discusión ante la jurisdicción contenciosa administrativa, los criterios de gradualidad para imponerla si lo fueron, al punto de ser declarados nulos, dejando sin sustento la graduación que hizo la DIAN en la Resolución Sanción 322412012000177.

Sostuvo, por tanto, que fue evidente el decaimiento del acto administrativo, por la declaración de nulidad del fundamento de la Resolución Sanción citada. Afirmó que hubo infracción de las normas en que debía fundarse el acto, y para esto hizo un recuento normativo de la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, a partir de lo cual aseguró que la nulidad declarada a través de la sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 18826, traía como consecuencia que la Resolución Sanción no podían seguir surtiendo efectos.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora, con base en los siguientes argumentos: Propuso la excepción de inepta demanda, porque la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no es susceptible de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Manifestó que, lo que buscaba la actora con esto era incidir en la legalidad del acto administrativo sancionatorio, el cual ya había sido objeto de control judicial, en donde el Consejo de Estado decidió negar las pretensiones de la demandante, decisión que al quedar ejecutoriada puso fin al proceso judicial y, por tanto, procedía su cobro.

Aclaró entonces, que, de acuerdo con lo anterior, la pérdida de ejecutoria de un acto no era causal de nulidad de un acto administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Explicó que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 91 del CPACA, entre ellas la desaparición de una circunstancia de hecho o de un fundamento de derecho necesario para la vigencia del acto jurídico.

Resaltó que, en el presente caso, el sustento de la Resolución Sanción no fue la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, sino los artículos 631 y 651 del Estatuto Tributario y la Resolución Nro. 3847 de 2008 (que establecía el plazo para presentar la información). Comentó que la declaratoria de nulidad de la citada Resolución Nro. 11774 en ningún momento afectó la facultad de la Administración para imponer la sanción contemplada en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por cuanto esa resolución “no es ni debe ser un fundamento jurídico cuando está la norma que regula el tema en específico”.

Finalmente, resaltó que la graduación de la sanción por no enviar de la información por parte de la actora fue avalada por el Consejo de Estado en la sentencia que puso fin al proceso judicial instaurado en contra de la Resolución Sanción, ya que no presentó la información en la fecha señalada para ello, ni posteriormente, por lo cual se aplicó́ la tarifa máxima establecida por la normativa tributaria.

Trámite de excepción previa Considerando la excepción previa de inepta demanda formulada por la DIAN, y previo traslado de la misma a la parte demandante, quien guardó silencio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 2 de noviembre de 2022 declaró como no probada esta excepción. Para el efecto señaló que los únicos actos administrativos pasibles de control judicial son aquellos que contienen una decisión definitiva para el administrado, en tanto crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular y concreta, afectándose con ello los derechos o intereses de un sujeto.2 Trajo a colación los artículos 91 y 92 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) sobre la pérdida de ejecutoria del acto, y, con fundamento en este último señaló que las decisiones proferidas por la Administración que resuelvan la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo pueden demandarse en ejercicio del medio de control pertinente.

Indicó que en el caso concreto el oficio demandado niega la solicitud de declaratoria de pérdida de ejecutoria de la Resolución Sanción No. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012, como consecuencia de la nulidad de la Resolución 11774 de 2005, de manera que, de conformidad con el articulo 92 antes mencionado, resulta procedente debatir la legalidad de ese oficio ante esta jurisdicción. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: Hizo mención del marco jurídico que rige la sanción por no presentar información exógena para lo cual citó el artículo 651 del Estatuto Tributario, vigente para la 2 Citó el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 y la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 1496-20, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 época de los hechos, y señaló que, a quienes se les haya requerido información que no sea suministrada dentro del plazo establecido para ello, se verán afectados por la imposición de una multa hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se entregó la información exigida.

Además, se refirió a la sentencia del Consejo de Estado del 08 de marzo de 2019 exp. 21993, en donde se dijo que, si la información se aporta de manera extemporánea y antes del vencimiento del término para interponer el recurso de reconsideración, es posible graduar la multa, atendiendo a la afectación que pudo haber generado a la Administración. Resaltó que la sanción podía ser reducida siempre y cuando se cumpliera con los requisitos establecidos en la ley, dentro de los cuales se encontraba acreditar que la omisión fue subsanada, también, aludió a la Ley 1819 de 2016, que modificó los porcentajes de reducción de este tipo de penalidades, así como al artículo 640 ib que ordenan dar aplicación a los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio.

Se refirió a la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos, aclarando que, de acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 y el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los efectos de los fallos de nulidad son ex tunc, es decir, que se aplican de manera retroactiva desde la fecha en que se profirió́ la norma anulada y surte efectos inmediatos con relación a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que no se han debatido o frente a las cuales existe una controversia pendiente de resolución. Adujo que la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, vigente para el momento en que se profirió la Resolución Sanción, contemplaba unos criterios de graduación de la sanción por no enviar información, de acuerdo con el artículo 651 del Estatuto Tributario, que fueron aplicados por la Administración cuando expidió el acto sancionatorio el 13 de marzo de 2012.

No obstante, la legalidad de ese acto fue debatida por la actora ante la jurisdicción, que en última instancia negó las pretensiones de la demanda, por lo que, para el momento en que la misma presentó el derecho de petición ante la DIAN, solicitando el decaimiento del acto, la situación jurídica referente a esta sanción ya se encontraba consolidada, con la expedición de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de marzo de 2020.

Concluyó que los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición de la Resolución Sanción no desaparecieron con la nulidad de la Resolución Nro. 11774 del 07 de diciembre de 2005, tanto así que, la gradualidad de la multa fue analizada por la autoridad judicial en los términos del artículo 651 citado, por lo que la sanción no perdió su fuerza ejecutoria.

En gracia de discusión, advirtió que lo pretendido por la demandante era discutir nuevamente la legalidad de la Resolución Sanción, que ya fue objeto de control por esta jurisdicción, esta vez con el argumento de que la Resolución Nro. 11774 de 2005 fue declarada nula, norma que únicamente estableció́ unos porcentajes de graduación de la sanción por no enviar información en los casos en que se subsane parcialmente la obligación, cuando en este caso, el fundamento de expedición del acto fue el artículo 651 ibidem.

Finalmente, no condenó en costas al no haberse causado ni demostrado. Recurso de apelación La parte demandante señaló que los fundamentos de la sentencia de primera instancia están errados de acuerdo con los siguientes aspectos. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En primer lugar, se refirió a la pérdida de ejecutora del acto administrativo, indicando que el Tribunal yerra porque centró la discusión en que “la pérdida de ejecutoria del acto administrativo, Resolución No. 11774 del 07 de diciembre de 2005, no permite que se discuta la legalidad de la sanción impuesta en la Resolución Sanción No. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012”.

Indicó que, al desaparecer del ordenamiento jurídico la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005, es posible realizar un control de legalidad de la sanción impuesta por la modificación de la situación jurídica, y que, no se estaba controvirtiendo la Resolución Sanción, sino evidenciando la ilegalidad de la graduación de la multa impuesta a la actora al haber sido derogada la citada regulación. Adicionó que, en todo caso, el Tribunal reconoce que la sanción sí se fundamentó en la Resolución Nro. 11774 de 2005.

En segundo lugar, afirmó que el a quo no tomó en cuenta el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, porque interpretó que en el caso concreto había una situación jurídica consolidada. Sostuvo que el 29 de agosto de 2013 interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución Sanción Nro. 322412012000177 y, el 12 de marzo de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia en dicho caso.

Por su parte, el 25 de octubre de 2017, se emitió la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 1º y 2º de la Resolución Nro. 11774 de 2005, por medio de la cual la DIAN reguló la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Resaltó entonces que no hay una situación jurídica consolidada, contrario a lo mencionado por el Tribunal, porque al momento de proferirse el fallo de nulidad de la Resolución Nro. 11774, en el 2017, el proceso relacionado con la legalidad de la sanción no había terminado, por lo cual indicó que hay lugar a la pérdida de ejecutoria alegada.

Finalmente, concluyó que, al desaparecer del ordenamiento jurídico la Resolución No. 11774, en aplicación del principio de favorabilidad, el proceso de cobro no puede continuar porque el fundamento de la sanción impuesta desapareció y, por lo tanto, la Administración Tributaria carece de título para continuar con el proceso mencionado.

Oposición al recurso de apelación La demandada no presentó escrito. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si el Oficio Nro. 1 32 244 442 8494 del 15 de octubre de 2020, expedido por la DIAN, adolece de falsa motivación y en esa medida es nulo.

Para esto se debe establecer si por efecto de la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulos los artículos 1º y 2º de la Resolución 11774 del 07 de diciembre de 2005 se produjo el decaimiento de los fundamentos de derecho de la Resolución Sanción No. 322412012000177 de 2012. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La parte demandante sostiene que el Tribunal reconoce que la multa impuesta en el proceso sancionatorio se fundamentó en la Resolución Nro. 11774 de 2005, cuyos artículos 1 y 2 fueron declarados nulos, y que, no había una situación jurídica consolidada al momento de la nulidad, razón por la cual se configuró la pérdida de fuerza ejecutoria alegada.

El Tribunal señala que los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición del acto sancionatorio no desaparecieron con la nulidad de la Resolución Nro. 11774, y, en todo caso, la situación jurídica referente a la imposición de la multa por no enviar información del periodo 2008 ya se había consolidado para el momento en que el actor solicitó el decaimiento del acto.

Los artículos 91 y 92 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regulan la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, al establecer lo siguiente: “Artículo 91. Pérdida de Ejecutoriedad del Acto Administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4.

Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.” (subrayado de la Sala) “Artículo 92. Excepción de Pérdida de Ejecutoriedad. Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro de un término de quince (15) días.

El acto que decida la excepción no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional.” Sobre lo anterior, esta Corporación ha precisado que: “La pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico distinto (…) dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos(…) En relación con la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria, que la doctrina ha llamado decaimiento del acto (cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho), ésta se produce “cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base” o por cuanto se ha presentado: “a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde existe; c) la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular…” (subrayado fuera de texto)”3 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de marzo de 2015, exp. 19154, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y reiterado en Sentencia del 15 de agosto de 2018, exp. 22362, C.P Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De acuerdo con lo mencionado, se presenta el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo cuando desaparecen, entre otros, los fundamentos de derecho de este.

Bajo esa circunstancia, el artículo 92 previamente citado indica que el interesado puede oponerse a la ejecución del acto a través de la excepción de pérdida de ejecutoria, que deberá ser resuelta por la Administración, cuya decisión no es susceptible de recurso alguno, pero sí de control por la vía jurisdiccional. En el caso concreto, el Oficio demandado señaló que no procedía la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria respecto de la Resolución Sanción No. 322412012000177 de 2012, porque no desaparecieron los fundamentos de derecho de esta y ordenó continuar con el cobro de la misma.

Con el propósito entonces de establecer si tiene lugar al decaimiento del acto en el asunto in examine, se comprobó lo siguiente: • El 13 de marzo de 2012, la DIAN profirió la Resolución Sanción Nro. 322412012000177, por la cual impuso sanción por no enviar información a la sociedad demandante, confirmada mediante la Resolución No. 900.057 de 11 de abril de 2013.

En estas se señala respectivamente lo siguiente: “En relación a lo manifestado por el contribuyente que es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión “hasta el 5%”, le otorga a la Administración un margen para graduar la sanción, pero que esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria” (…) Conforme al artículo 651 del Estatuto Tributario, al contribuyente no le es dable para la procedencia de la reducción de la sanción, discutir la base sobre la cual se aplicó la misma, ni el porcentaje aplicable, ni mucho menos determinarlo motu propio aspectos que son competencia exclusiva de las Autoridades Tributarias y por vía de control de legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, más aún cuando no existía ninguna actuación que le permitiera una graduación, toda vez que no había presentado información alguna y por lo tanto la sanción era indiscutible”.

“Los fundamentos legales para exigir la obligación de informar por el año 2008 los contempla el Estatuto Tributario y normas especiales sobre la materia, es así como el artículo 631 ibidem establece que, para estudios y cruces de información, el Director General de Impuestos Nacionales podrá solicitar a las personas naturales informaciones con el fin de efectuar estudios necesarios para el debido control de los tributos (…) (…) no es viable fáctica y jurídicamente aplicar el cero punto cinco por ciento (0,5%) de los ingresos netos, sino hasta el cinco por ciento (5%) de lo que debió informar, tal y como prevé el artículo 651 del Estatuto Tributario (…) Al contener varios de los formatos errores, se establece que en este caso el contribuyente no cumplió íntegra, correcta ni en forma completa con la obligación de informar, con lo que se demuestra que no ha cesado el daño ocasionado, por cuanto la obligación de la Entidad de efectuar cruces de información para la determinación de impuestos y de más aspectos estadísticos no ha podido ser realizada correctamente, motivo por el que no se puede considerar que la actitud de colaboración del contribuyente esté probada y, por tanto, no hay evidencia de la existencia de elementos para graduar la tarifa de la sanción impuesta, siendo procedente mantenerla de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución No. 11774 del 7 de diciembre de 2005 (…)” • Los anteriores actos fueron demandados por la actora ante la jurisdicción contencioso-administrativa. • Dicho proceso se resolvió de manera definitiva por sentencia del 12 de marzo de 2020, exp. 23981, C.P. Milton Chaves García, negando las pretensiones de la demanda, así: Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “En el caso concreto, si bien la demandante entregó algunos formatos con ocasión a la respuesta al pliego de cargos, dicha información no pudo siquiera ser leída por la Administración. En consecuencia, la actora no entregó la información solicitada por la DIAN, ni en el plazo legal ni con ocasión del procedimiento sancionatorio, por lo que procedía la máxima sanción impuesta, pues, como se precisó en los actos acusados, la falta de colaboración con la administración generó un perjuicio a la DIAN en la medida en que entorpeció sus funciones de investigación y fiscalización para la correcta determinación de los tributos y sanciones.

La Sala observa que como quedó establecido, la sanción se impuso en legal forma, acorde con los parámetros previstos en el artículo 651 del E.T. No prospera el cargo. Gradualidad de la sanción. La Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, exp. 22185, en la que se precisó que la regla jurisprudencial unificada, aplicable para graduar las sanciones correspondientes a las infracciones al deber de informar contenidas con anterioridad al 29 de diciembre de 2016 es la siguiente: “(v) El 5% de la cuantía de la infracción afectada por la infracción cuando en definitiva no se regularice la conducta infractora.” Debido a que el demandante no cumplió el deber formal de entregar información al que estaba sujeto y, además, no se demostró la procedencia de ningún criterio de atenuación de la sanción previstos en el artículo 651 del E.T. (antes de la modificación efectuada por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016), para la Sala la multa procedente es equivalente al 5% de la información omitida, que asciende a $13.102.766.000 (fl. 29 C.P) es decir, $655.138.000.

No obstante, dado que esa suma supera el límite de 15.000 UVT establecido por el artículo 651 del E.T vigente para la época, la sanción corresponde a la suma de $330.610.000, esto es, al mismo valor liquidado por la administración en los actos demandados. No prospera el cargo”. • El artículo 1 de la Resolución Nro. 11774 de 20054 señalaba la graduación de la sanción por no suministrar información, cuando existe base para imponerla.

De igual forma se evidencia que el literal a) del artículo ibidem preveía que “a) Cuando se trate de la información exigida y no suministrada, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información no suministrada”, es decir a falta de atenuante indicaba que aplicaba la sanción máxima. No obstante, en sentencia de 25 de octubre de 2017, se anuló el artículo 1 de la de la Resolución Nro. 11774 de 2005, toda vez que, aunque el artículo 651 del Estatuto Tributario permite la aplicación de tarifas que pueden graduarse, las disposiciones de la resolución preveían tarifas fijas. • Mediante memorial del 28 de julio de 2020, la demandante solicitó a la DIAN la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución Sanción Nro. 322412012000177 del 13 de marzo de 2012, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución Nro. 11774 de 2005. • El 15 de octubre de 2020, la DIAN expidió el Oficio Nro. 1 32 244 442 8494, que negó la anterior petición, mencionando, entre otros fundamentos, que: “La declaratoria de nulidad de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005, en ningún momento afectó la facultad de la Administración para imponer la sanción por el no envío de la información contemplada en el artículo 631 del Estatuto, ni mucho menos tuvo alguna repercusión en la sanción de que fue objeto la sociedad GUARDAS DE COLOMBIA LIMITADA, tal como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 en el proceso 250002337000 2013 01192 01, en la cual se definió la legalidad de la pluricitada Resolución Sanción 322412012000177 del 13 de marzo de 2012,” e indicó que “Así las cosas, este despacho continuara con el Proceso Administrativo de Cobro Coactivo en contra de la sociedad GUARDAS DE COLOMBIA LIMITADA – GUARDACO LTDA, con NIT 800064114” 4 “Por medio de la cual se regula la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario” Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con lo expuesto se observa que la Resolución Sanción tuvo como fundamento de derecho los artículos 631 y 651 del Estatuto Tributario.

El primero de estos para determinar el incumplimiento de la obligación allí establecida por parte de la actora, y el segundo, para aplicar la sanción, y sin gradualidad, por no existir atenuantes en este caso (la actora no subsanó la conducta). No debe perderse de vista que el artículo 651 del Estatuto Tributario era el que fijaba el porcentaje máximo para determinar la sanción, por lo cual es posible concluir que no desaparecieron los fundamentos jurídicos de la Resolución Sanción con la expedición de la sentencia del 25 de octubre de 2017, que anuló los artículos 1 y 2 de la de la Resolución Nro. 11774 de 2005, porque si bien el acto sancionatorio indicaba que la penalidad era “procedente mantenerla de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución No. 11774 del 7 de diciembre de 2005”, al entenderse eliminada dicha referencia por la nulidad, no desaparecen los fundamentos de derecho de la actuación, que, como se dijo, son los artículos 631 y 651 ibidem.

De acuerdo con lo anterior, al persistir los fundamentos jurídicos que soportaron la Resolución Sanción se establece que no hay decaimiento del acto administrativo y, por tanto, como el oficio demandado lo señala, no habría lugar a la excepción de pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución Sanción. En relación con el yerro que la demandante afirma cometió el Tribunal al indicar que ya estaba consolidada la situación jurídica relacionada con la sanción, la Sala precisa que el estudio que debía agotarse no es el de los efectos de la nulidad frente al caso particular decidido mediante la sentencia del 12 de marzo de 2020, exp. 23981, sino el de si procedía la ejecución de la penalidad o no, por efectos de la excepción de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que la impuso.

Obsérvese que este asunto parte de la base de que la Resolución Sanción no había sido ejecutada, como lo confirma el Oficio demandado al ordenar que se continuara con el cobro coactivo. Sin embargo, como se advirtió líneas atrás la excepción de pérdida de ejecutoriedad de que trata el artículo 92 del CPACA no se configuró en el presente caso.

Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, la demandante señala que, con la mencionada sentencia del 25 de octubre de 2017, desaparecieron los fundamentos jurídicos de la sanción, y en esa medida, por favorabilidad, la Administración no debería continuar con el cobro. Este cargo no procede, porque, de acuerdo con lo mencionado puntos arriba en esta providencia, no desaparecieron los fundamentos jurídicos de la Resolución Sanción, siendo estos el artículo 631 y 651 del Estatuto Tributario, y en esa medida dicho acto administrativo no ha perdido su fuerza ejecutoria.

Ahora bien, ya que el artículo 651 del Estatuto Tributario ha tenido modificaciones recientes que consagran unos límites máximos y porcentajes menores a los contenidos en el pasado, se considera pertinente recordar que, como lo mencionó, esta Sección, en sentencia del 4 de abril de 20195, el principio de favorabilidad puede invocarse en el trámite de ejecución de la sanción. Sin embargo, esto último escapa al análisis del acto sujeto al medio de control que aquí se decide.

Por lo anterior, se procede a confirmar la sentencia de primera instancia, por los motivos expuestos. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 23038, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00408-01 (27752) Demandante: Guardas de Colombia Limitada – Guardacol Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Condena en costas Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas (conformado por expensas y agencias en derecho) porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida el 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN