CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá, D. C, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 70001-23-31-000-2010-00243-02 Número interno: 1165 2018 Demandante: Lina Beleazar del Carmen Cabrales Marrugo Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho REINTEGRO DE DINERO Y COBRO COACTIVO POR EL PAGO DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Lina Beleazar del Carmen Cabrales Marrugo en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 9 de septiembre de 2010. De un lado, las pretensiones de la demanda fueron: en primer lugar, declarar la nulidad de la Resolución Nº 3601 del 22 de septiembre de 2009, que ordena un reintegro de una suma de dinero, y de la Resolución Nº 4625 del 24 de diciembre de 2009, que la confirma en apelación, las cuales resuelven no acceder a la petición de la actora.

A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó:

SEGUNDO: … 2.1. Si no se ha iniciado el proceso de cobro o jurisdicción coactiva, que la entidad demandada se abstenga de iniciarlo. 2.2. Si dicho proceso ya se inició, que se ordene su terminación inmediata, con la devolución de la suma de dinero que se hubiere embargado o pagado, con sus respectivos intereses y corrección monetaria. 2.3.

En caso de que ya se hubiere terminado el proceso, se ordene la devolución de la suma de dinero que se hubiere pagado, bien de manera directa o por embargo, con sus respectivos intereses y corrección monetaria. También solicitó la demanda en sus pretensiones actualizar las sumas adeudadas con la corrección monetaria, dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y condenar en costas a la parte demandada.

De otro lado, los hechos que se indican en la demanda fueron los siguientes: La demandante se desempeñó como magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de Sucre. En el año 2009 interpuso una acción de tutela para que se le reconociera y pagara la bonificación por compensación, de que trata el Decreto 610 de 1998, en compañía de otros 17 servidores judiciales.

El 3 de abril de 2008 el Tribunal Administrativo de Sucre, en Sala de Conjueces, falla a su favor la acción de tutela. En poco tiempo la demandante, Cabrales Marrugo, logró que le pagaran la suma de $192.225.414 pesos. Pero en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala de Conjueces, revocó el fallo y, en su lugar, negó el amparo y declaró improcedente la tutela.

Dijo el Consejo de Estado lo siguiente: “El perjuicio… no se encuentra probado, por lo que la acción… es también improcedente”. Se cita en apoyo la sentencia SU-037 de 2009. A raíz de ello la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en lo sucesivo la DEAJ) ordenó el reintegro de la suma pagada, mediante la Resolución Nº 3601 de 2009, primer acto demandado en este proceso.

La actora interpuso recurso de reposición contra ese acto administrativo. La DEAJ confirmó el acto mediante la Resolución 4625 de 2009, segundo acto demandado en este proceso. La doctora Cabrales Marrugo interpuso entonces esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a que se anulen esos dos actos administrativos y no se le cobre por vía coactiva la suma de $192.225.414 pesos que recibió. La demanda se interpuso luego de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la cual resultó fallida, en la audiencia celebrada el 18 de marzo de 2010.

La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones “porque carecen de fundamentos jurídicos”, ya que la DEAJ “está en la obligación de iniciar las acciones pertinentes a fin de recuperar los dineros pagados, y que a la postre resultaron no debidos, en virtud de la revocatoria del fallo de instancia”.

Propone como excepción la innominada. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Sucre, emitió en el proceso sub judice, en el cual afirma que la demandante no actuó de mala fe y por tanto “ha de concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar”.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 13 de diciembre de 2016, decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que: a) Se abstenga de iniciar proceso de cobro coactivo; b) En caso de hacerlo iniciado, se ordene su terminación de manera inmediata, con la consecuente devolución de las sumas de dinero que hubieren sido pagadas o se encuentren embargadas, debidamente indexadas; c) En caso de haber culminado el proceso coactivo deberán devolverse las sumas de dinero que hayan sido pagadas por el demandante, con ocasión (del) proceso coactivo, debidamente indexadas.

Así mismo ordenó negar las demás pretensiones de la demanda y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que solicita que se “mantenga la legalidad de los actos administrativos demandados, no obstante su evidente decaimiento”.

Agrega que “en el caso bajo estudio se configuró un inicialmente fraude a la ley… situación que derivó en un abuso del derecho por parte de la demandante… este tipo de actuaciones son la antítesis de la buena fe”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado el 29 de abril de 2021. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. Por Auto del 2 de noviembre de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión. La apoderada de la demandante descorrió el traslado y presentó alegado de conclusión, reiterando los argumentos que había expuesto anteriormente.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿son nulas, sí o no, las dos Resoluciones de la DEAJ demandadas, en las cuales le ordena a Lina Beleazar del Carmen Cabrales Marrugo reintegrar las suma de $192.225.414 de pesos que recibió como consecuencia de una tutela de primera instancia que luego fue revocada en segunda instancia? La argumentación de la Sala Esta Sala empieza por observar que se trata de un problema jurídico muy complejo, porque se encuentra prisionero de la tensión que media entre justicia material y garantismo procesal.

En efecto, a la luz del garantismo judicial, se observa lo siguiente: los administrados tienen derecho a que les cobren una suma de dinero por los cauces y con las formalidades que ha previsto el ordenamiento jurídico y la administración tiene el deber de respetar lo uno y lo otro, como expresión del derecho al debido proceso. Ciertamente, la administración pública no puede hacerse justicia por mano propia y no puede extralimitarse en sus prerrogativas de poder público.

Como señala la doctrina: Una sociedad no puede pues prescindir del rito judicial. El rito es esencial. No puede haber una justicia por fuera de las formas, de los códigos de procedimiento, de las salas de audiencias, de la representación, de la simbolización. Como anotaba Jhering, “enemiga jurada de lo arbitrario, la forma es la hermana gemela de la libertad.

Ella sirve en efecto de contrapeso a la atracción de la libertad hacia la licencia; ella conduce la libertad por vías seguras donde ella no puede desmoronarse ni engañarse”. Al sentir de Garapon, “el procedimiento es una forma vacía que no pertenece a nadie: es por lo cual ella conviene tan bien a la democracia, que es el poder de nadie. Él está presto a acoger todas las versiones de los hechos, todos los argumentos, al aplicarles una cierta ética para relatar historias”.

Nadie mejor que Foucault ha buceado en estos terrenos: es más peligroso el dominio total del sujeto por fuera de las formalidades del derecho, so pretexto, más dulce en apariencia, y por lo mismo más perverso, del control social. Sin rito no puede haber justicia. Y, a la luz de la justicia material, se observa lo siguiente: Primero, es un hecho que la demandada inició, con otros 17 magistrados del Departamento de Sucre, una acción de tutela para reclamar unos derechos.

Para entonces era pacífica la jurisprudencia nacional en el sentido de que la bonificación por compensación no se reclamaba por tutela sino mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ciertamente, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-037 de 2009, que es del 28 de enero de ese año, o sea anterior a la tutela, en un caso totalmente idéntico al presente, dijo: 6.1.1.

Cabe reiterar que, en su condición de Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, los actores demandaron por vía de tutela a la Dirección  Ejecutiva de Administración Judicial y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentando la vulneración de sus derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, por recibir una asignación mensual inferior a la de sus demás colegas de Tribunal, a pesar de ocupar cargos de igual categoría y naturaleza y de cumplir las mismas funciones… Lo pretendido en esta acción de tutela inicia por dejar sin efectos el régimen de la “Bonificación por Gestión Judicial” previsto en el citado Decreto 4040 de 2004, que por su propia naturaleza jurídica es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, para que en su lugar se aplique el régimen de la “Bonificación por Compensación” del Decreto 610 de 1998.

Como quedo suficientemente explicado en el acápite anterior, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, como el que en esta ocasión se cuestiona, pues el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo de defensa judicial especial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al cual se puede acudir para demandar la legalidad de tales actos… El presunto daño económico sufrido por los demandantes, derivado inicialmente de la aplicación del Decreto 4040 de 2004, puede ser reparado en su integridad mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio contempla, además, la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de dicho acto y de aquellos que una vez producidos puedan resultar involucrados en la violación alegada… Cabe señalar que, según lo ponen en evidencia los fallos de instancia y el material probatorio allegado al proceso, para el momento de interposición de la acción de tutela, los accionantes se desempeñaban como Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y, en esa condición, percibían una asignación mensual que asciende a la suma de trece millones ciento cincuenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($13’156.154).

Dicha situación lleva a la Corte a concluir que tampoco por esta causa están dados los supuestos de hecho para avalar transitoriamente la pretensión de nivelación salarial, pues a los actores se les viene pagando cumplidamente el salario, el cual asciende a una suma notoriamente considerable que permite inferir, no sólo que gozan de una aceptable estabilidad económica, sino también, que no se encuentra afectado su mínimo vital.

Ese valor recibido mensualmente por los actores a título de salario ($13’156.154), deja claro que su subsistencia y la de sus familias, no dependen de la diferencia económica que se pretende reclamar en este proceso, circunstancia que avala la tesis de que éstos se encuentran en condiciones de ventilar la presente controversia ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que ello afecte irremediable sus derechos.

Destáquese que este fallo “de unificación” de la Corte es del 28 de enero de 2009 y la tutela fue presentada en marzo de 2009 y fallada el 3 de abril de 2009, o sea que necesariamente los 17 magistrados, que son abogados calificados, iniciaron una acción de tutela cuando ya sabían que era claramente improcedente. Sin presumir mala fe ni derivar de aquí ninguna otra consecuencia, es obvio que este es un primer punto por lo menos cuestionable.

Otro punto cuestionable, de nuevo sin ir más lejos, es que, de hecho, esos 17 magistrados de Sucre violaron el principio de igualdad, pues mientras que miles de magistrados del país han tenido que recurrir al contencioso, en procesos que duran cerca de una década, y luego deben esperar varios años más para hacer realidad el fallo, esos 17 magistrados de Sucre “se saltaron la fila” y en solo pocos días ya habían visto restablecer su derecho y antes de 20 días, por lo menos la accionante, ya había recibido todo dinero.

En un país en donde prevalece la ética “del vivo”, del que se salta la fila, del astuto, del sagaz, del que no se deja pillar, los magistrados de la República tienen el deber moral de comportarse diferente, para dar ejemplo y confianza a la sociedad. Segundo, es un hecho que a la actora le pagaron una suma descomunal antes de que se profiriera el fallo de segunda instancia, lo cual no tiene precedentes en la historia de la rama judicial.

Desde luego, allí no hay ningún ilícito y, por el contrario, habla bien de la rapidez de la DEAJ, pero sí llama la atención el hecho de que ningún otro magistrado de Colombia sea objeto de un trato igual. Tercero, si el fallo de tutela de segunda instancia revocó la sentencia del a quo, la consecuencia obvia es que el deber moral de una persona que ha recibido dineros sin un título jurídico legítimo debe devolverlos voluntariamente, incluso sin necesidad de que se los reclamen.

Es lo que haría cualquier persona honorable, máxime si se trata de magistrados de la República, que están obligados a mantener un estándar ético superior al resto de los colombianos. Y ello es aún más vinculante si se está frente a recursos públicos, que son de todos, que son sagrados, que son fruto de los impuestos que han pagado los contribuyentes.

Pero la actora no solo no reintegró el dinero, sino que se ha opuesto a devolverlo. Esto sería otro punto cuestionable. Cuarto, con estos antecedentes, el primer acto demandado, la Resolución 3601 del 22 de septiembre de 2009 se limita a decirle a la actora que devuelva el dinero, con estas palabras: “ARTÍCULO PRIMERO: ORDÉNESE el reintegro de la suma de…”, y nada más. Y el segundo acto demandado, la Resolución 4625 del 24 de diciembre de 2009, simplemente dice: “ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes” la Resolución anterior, y no dice nada más. Esta Sala no observa en ese par de invitaciones a devolver el dinero ninguna ilegalidad.

Es lo mínimo que debe hacer el Estado. Es la consecuencia obligada del fallo de tutela. Destáquese que la DEAJ no está aquí iniciando un proceso de cobro coactivo ni ha proferido medidas cautelares. Simplemente ha dicho que se debe reintegrar un dinero que quedó mal pagado, porque fue pagado con un título éticamente cuestionable y jurídicamente sin aplicación por un fenómeno de decaimiento.

Es más, hay que destacar el digno cumplimiento del deber por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Quinto, la actora, no contenta con haberse saltado la fila y con no haber adelantado el procedimiento regular para el cobro de una pretensión, y no contenta con haber recibido un dinero que de esa manera no podía recibir, inicia sin embargo una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la misma entidad a la finalmente defraudó: contra la DEAJ.

Si bien demandar es un derecho constitucional, pues el artículo 229 de la Carta Política consagra el derecho de acceso a la administración de justicia, en este caso la sola demanda es en sí misma otro punto cuestionable, pues contraviene la regla nemo auditur propriam turpitudnem allegans, según la cual nadie puede reclamar amparo a partir de la negligencia propia.

Asimismo, de conformidad con la denominada “Teoría de los actos propios”, también conocida como “non venire contra factum proprium”, nadie puede iniciar un proceso judicial en contradicción con una conducta anterior, porque es incoherente y lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación. Este principio general del derecho, que viene del derecho romano, constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Igualmente el principio constitucional de la buena fe (art. 83 CN) obliga a las personas a proceder con lealtad en las relaciones jurídicas. Ahora bien, a la luz de las anteriores consideraciones, veamos qué dijeron los actores y providencias obrantes en este proceso: Señala la demandante, por conducto de apoderada, que la DEAJ se extralimitó en sus funciones al expedir los dos actos administrativos demandados, que Cabrales Marrugo actuó de buena fe, que por el principio de igualdad tiene derecho a recibir la misma remuneración que sus pares u homólogos, que por vía administrativa no se pueden recuperar dineros de manera que también hay incompetencia para expedir dichos actos, Afirma la demandada, esto es, la DEAJ, que los actos administrativos que ella expidió fueron expedidos con fundamento legal, concretamente con base en el Decreto 4040 de 2004, a la sazón vigente, y que el derecho vigente en un momento dado es el rasero para medir la legalidad de las normas que con base en él se expidan.

Sostiene el Ministerio Público que la demandante no actuó de mala fe y en consecuencia las pretensiones de la demanda deben prosperar. Anota la sentencia de tutela de segunda instancia, del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2009, que la tutela con base en la cual se pagó la suma de $192.225.414 de pesos nunca ha debido prosperar porque no había perjuicio irremediable y, en consecuencia, deslegitimó el título jurídico con el cual se había pagado esta suma.

Dice la sentencia de primera instancia en este proceso, del Tribunal Administrativo de Sucre, del 13 de diciembre de 2016: “…la Sala anuncia que procederá a declarar la nulidad de los actos demandados en consideración a que el Director ejecutivo de la administración judicial no podía ordena el reintegro de un suma de dinero, sin antes haber dado la oportunidad a la afectada de ejercer su derecho de defensa, en el entendido de que el acto administrativo que ordenó el pago de la suma de dinero, a pesar de haber sido revocado… ya había producido efectos jurídicos… La situación que sobrevino al acto administrativo que ordenó el pago de la suma de dinero a la demandante fue el decaimiento o pérdida de fuerza de ejecutoria, al desaparecer el fundamento de hecho que dio lugar a su expedición… en consecuencia, lo que debió hacerse fue el procedimiento administrativo consagrado en los artículos 28, 34 y 35 del CCA”.

Frente a las consideraciones de las partes y las providencias anteriores, y al amparo del debate entre justicia material y garantismo judicial, esta Sala observa que no obra en el expediente ninguna prueba de que se hubiese iniciado un proceso de cobro coactivo contra Cabrales Marrugo por parte de la DEAJ. En ese sentido, no hay evidencia probatoria en el expediente que dé cuenta de una actuación de la DEAJ distinta a reclamar la devolución del dinero, como era su deber.

Si bien el debate entre ética y derecho es tan antiguo como complejo, y no es del caso proyectarse en estas honduras, no hay que olvidar de todos modos que el derecho es, en primer lugar, una manifestación de la moral, el derecho es una positivización de reglas morales, porque un derecho indecente no es derecho. De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia. Esta Sala ordenará condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, porque no sólo nunca restituyó los dineros que irregularmente retuvo, como era su deber, sino que ha persistido durante más de una década en su intención de no devolverlos.

Por último, este proceso ejemplarizante debe ser tomado como caso estudio en los cursos de ética jurídica de la Rama Judicial, para lo cual en la parte resolutiva se dispondrá lo pertinente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Lina Beleazar del Carmen Cabrales Marrugo en contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO. - ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- CONDENAR en costas a la parte demandante. CUARTO.- REMITIR esta sentencia al Consejo Superior de la Judicatura y a la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” para que la tengan en cuenta en los procesos de selección y capacitación a funcionarios judiciales.

QUINTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA HENRY JOYA PINEDA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA