Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Demandante: Luis Alfonso Valencia Cortés Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Cambio de régimen de pensión de invalidez de docente oficial.

Fecha de vinculación del educador anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para efectos de la pensión de invalidez. El IBL de la prestación debe calcularse con los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1975 y los demás que legalmente se hubiesen dispuesto como salario objeto de cotización. MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Luis Alfonso Valencia Cortés instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 384 del 9 de febrero de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Santander en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le reconoció una 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) pensión de invalidez con base en el régimen de la Ley 100 de 1993. A título de restablecimiento del derecho, se reliquide dicha prestación de conformidad con el régimen de la Ley 91 de 1989 en conjunto con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior a la estructuración de la invalidez, con el debido reajuste anual y con la indexación de las sumas adeudadas por este concepto.

Se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 189 y 192 del CPACA y que se condene en costas a la entidad accionada en virtud del artículo 188 de dicha norma.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en calidad de docente oficial en el municipio de Cimitarra mediante órdenes de prestación de servicios celebradas con dicha entidad entre 1996 y 2002. Desde el 14 de marzo de 2003 fue nombrado en provisionalidad como educador del departamento de Santander hasta 2019.

El 24 de junio de 2018 la Clínica Foscal de Bucaramanga emitió dictamen médico de pérdida de capacidad laboral en el que se calificó al actor como inválido con un 83,8%, derivado de un diagnóstico de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia cardiaca congestiva, discopatía lumbar e hipertensión arterial. El 23 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la cual fue reconocida mediante el acto demandado, pero con fundamento en el régimen general de la Ley 100 de 1993 por considerar que su primer vínculo formal fue después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, y 58 de la Constitución Política; las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. Expresó que el Decreto 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985 no modificaron el régimen de la pensión de invalidez del sector público, por tanto, lo consagrado en el Decreto 1848 de 1969 continua vigente para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que ellos están exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral, conforme a lo dispuesto en los artículo 279 de la ley 100 de 1993, 81 de la ley 812 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, situación que se ajusta a su realidad por haber trabajado como docente previo al 27 de junio de 2003 mediante OPS, lo cual el dio la calidad de educador tal como se precisó en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de marzo de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, quien manifestó que el acto administrativo demandado no fue expedido por esta, ya que el mencionado fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyo recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que la decisión reprochada contiene la voluntad de la Secretaria de Educación Departamental de Santander y no la de la entidad contra la cual se dirige la demanda.

Propuso como excepciones las de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) buena fe, y (iii) genérica. El 22 de noviembre de 20213 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se declaró no probada la excepción de falta de legitimación, se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN4 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 25 de noviembre de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y ordenar reconocer la pensión de invalidez que ya había sido concedida, pero esta vez con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, calculada sobre el 75% del promedio salarial de los factores previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 específicamente la asignación y la bonificación mensual de docente y con la respectiva indexación de las sumas adeudadas.

Condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el proceso. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Expuso que el actor laboró en calidad de docente por orden de prestación de servicios del 1 de abril al 31 de diciembre de 1996; del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1997; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1998; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1999; del 2 de febrero al 1 de mayo; del 5 de mayo al 4 de agosto; del 10 de agosto al 9 de noviembre; y del 12 al 30 de noviembre de 2000.

Señaló que, de acuerdo con la constancia emitida por parte de la Secretaría General de la Alcaldía Municipal de Cimitarra, se observa que el demandante también laboró como educador del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1998; y por órdenes de prestación de servicios en los años 2001 y 2002. Aseguró que el accionante se vinculó mediante relación legal y reglamentaria al servicio docente a través de la Resolución 1986 del 11 de marzo de 2003, cuya fecha de vinculación fue el 14 de marzo del mismo año. Afirmó que, según lo anterior, la vinculación del reclamante al magisterio se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo cual le son aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez, así como el IBL que se rige por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, mas no la Ley 100 de 1993 como lo desarrolló el acto administrativo demandado.

RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Sostuvo que para el reconocimiento de prestaciones sociales establecidas en el Decreto 1075 de 2015, el Ministerio de Educación Nacional no tiene ninguna participación, ya que el acto administrativo demandado no fue expedido por este, pues tanto el reconocimiento de la pensión como la negación de factores salariales se realizó por parte de la secretaria de educación de la entidad territorial nominadora y no contiene la manifestación de la voluntad de la autoridad gubernamental.

Argumentó que carece de legitimación en la causa porque son los departamentos, distritos y municipios certificados quienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG, al punto de que son estos quienes elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconociendo a la Fiduciaria La Previsora S.A., quien finalmente administra los recursos para el respectivo pago en virtud de lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil que consta en la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990.

Planteó que, en todo caso, el actor se vinculó al servicio del magisterio desde el año 2003 hasta el año 2019, es decir, con posterioridad a la puesta en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual no le son aplicables los Decretos 3135 de 1968 5 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) y 1848 de 1969, en vista a que sus vinculaciones anteriores se dieron por contrato de prestación de servicios, los cuales no son válidos para el efecto pues no se ha demostrado el encubrimiento de una relación laboral y tampoco fue materia de pretensión este punto.

Frente al cómputo de factores salariales manifestó que debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que expresamente señaló que en materia pensional, los emolumentos a tener en cuenta son solo los de la Ley 62 de 1985 o del Decreto 1158 de 1994 dependiendo del régimen prestacional aplicable al docente en razón de su primer vínculo oficial como tal.

Aseguró que tampoco son procedentes las pretensiones de reajuste de la pensión conforme al incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente previsto en la Ley 71 de 1988, ya que la norma aplicable en esa materia es la general consagrada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Del mismo modo planteó que no es dable abstenerse de ordenar el descuento al sistema de salud en el 12%, puesto que lo propio ya fue objeto de unificación con la sentencia del 3 de junio de 2021 en la que se determinó que esta obligación es ineludible en virtud del artículo 204 de esta última norma.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de julio de 20236 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público7 solicitó que se confirme el fallo apelado a excepción de la condena en costas respecto de la cual indicó que debe modificarse. Señaló que al haberse vinculado el reclamante al servicio docente por intermedio de la Resolución 1986 del 11 de marzo de 2003 (posesionado el día 14 del mes en cita) es evidente que su régimen pensional no se enmarcaba en el general de las Leyes 100 y 797 de 2003, como lo dispuso el acto administrativo parcialmente atacado, sino que sería el de los Decretos 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969, por lo que, en esa línea interpretativa, el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 sentó jurisprudencia con alcance de precedente obligatorio.

Respecto de la condena en costas adujo que se presentó una inconsistencia en la parte resolutiva en la medida en que expresamente en el mismo ordinal se impuso esta carga, pero al final de este se abstuvo de hacerlo, lo que podría indicar una falta de debida motivación del fallo que debe ser ajustada. 6 Ver índice 4 de SAMAI. 7 Ver índice 9 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante le asiste derecho a que su pensión de invalidez sea reconocida con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en lugar de la Ley 100 de 1993 como le fue otorgada originalmente.

En caso afirmativo se tendrá que determinar la forma de fijar el IBL frente a la inclusión de factores computables, especialmente si deben ser los previstos en el Decreto 1045 de 1978 o los de la Ley 62 de 1985, a fin de que esta sea recalculada en cuantía del 75% del promedio de los emolumentos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus por estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

Marco normativo y jurisprudencial Régimen prestacional de los docentes oficiales, y, en especial, de la pensión de invalidez para estos servidores Con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social con el fin de unificar los requisitos necesarios para acceder de manera equitativa a las prestaciones previstas en dicha norma, la cual en sus artículos 38 a 408 fijó las reglas para el reconocimiento de pensión de invalidez. 8 «[…]

ARTÍCULO 38. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente CAPÍTULO se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

ARTÍCULO 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Sin embargo, el inciso 2°. del artículo 279 exceptuó del ámbito de aplicación del régimen general a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,9 esto es, a los docentes oficiales.

Es por esta razón que, para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los maestros estatales prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes prestacionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 consagró lo siguiente: «[…] Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]» Como se advierte, el campo de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, bien sea por vejez o por invalidez,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %; b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado. […]» 9 «[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada. Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como maestro.

Definido lo anterior, es de destacar que la norma que regulaba la pensión de invalidez tanto en el sector público como privado, con antelación a la expedición de 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) la Ley 100 de 1993, era el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 23,13 el cual en su momento fue reglamentado por los artículos 60 a 64 del Decreto 1848 de 1969.14 Pese a lo anterior, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se profirió el Decreto 1295 de 1994 en cuyo artículo 98 derogó expresamente el referido artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, esto a fin de reemplazar tal disposición normativa con lo 13 Artículo 23.

Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. 14 «[…] Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.

En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a) Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b) Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c) Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.

Artículo 64. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de invalidez se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado. 2. Si el empleado no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento y pago se hará directamente por la entidad o empresa empleadora. 3. La pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) regulado en sus artículos 46 y 4815 Tal derogatoria implicó necesariamente la misma suerte para su reglamentación particular a través del Decreto 1848 de 1969,16 lo que en principio permitiría considerar que la normativa aplicable en materia de invalidez sería la del Decreto 1295 de 1994, sino fuera porque la Corte Constitucional mediante sentencia C-452 de 200217 declaró inexequibles precisamente los dos artículos mencionados anteriormente.

Esto conllevó que recobraran su vigencia o se reincorporaran al ordenamiento los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968 y 60 a 64 del Decreto 1848 de 1969, a fin de evitar la configuración de un vacío legal respecto de una prestación con contenido fundamental derivado del derecho constitucional a la seguridad social.18 15 ARTÍCULO 46.

INEXEQUIBLE. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente Decreto, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Corte Constitucional Sentencia C-452 de 2002.

ARTÍCULO 48. INEXEQUIBLE. Monto de la Pensión de Invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al 50% e inferior al 66%, tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 60% del ingreso base de liquidación. b) Cuando la invalidez sea superior al 66%, tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. c) Cuando el pensionado por invalidez requiere del auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el numeral anterior se incrementa en un 15%.

PARÁGRAFO 1 INEXEQUIBLE. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.

PARÁGRAFO 2 INEXEQUIBLE. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. El trabajador que infrinja lo aquí previsto perderá totalmente los derechos derivados de ambas prestaciones, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado indebidamente.

PARÁGRAFO 3 INEXEQUIBLE. Cuando un pensionado por invalidez por riesgos profesionales decida vincularse laboralmente, y dicha vinculación suponga que el trabajador se ha rehabilitado, o este hecho se determine en forma independiente, perderá el derecho a la pensión por desaparecer la causa por la cual fue otorgada. Corte Constitucional Sentencia C-452 de 2002. 16 Esto se afirma en la medida en que, en virtud del principio de la jerarquía normativa, un decreto reglamentario no puede subsistir ni ser preferente sobre una Ley, o en este caso un decreto ley con la misma fuerza que la primera, pues al desaparecer la disposición principal, también debe seguir la misma suerte la accesoria en tanto no tendría ningún fundamento a regular.

Al respecto ver el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emanado el 18 de junio de 2014 (11001-03-06-000-2013-000193-00) en el que se precisó: «[…] un decreto reglamentario, que es por definición jerárquicamente inferior a la ley, mal podría prevalecer sobre ella como tampoco derogarla. […]» 17 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-452 del 12 de junio de 2002. Expediente: D-3819. 18 Este fenómeno es conocido jurisprudencialmente como “reviviscencia de las normas”, respecto del cual la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 2014 explicó lo siguiente: «[…] (i) La reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por mandatos que fueron declarados inexequibles hace parte del ordenamiento jurídico nacional, desde mucho antes de la Constitución de 1991, como parte de la discusión por los efectos jurídicos de las sentencias hacia el pasado -ex tunc- o hacia el futuro -ex nunc- y la salvaguarda de la seguridad jurídica.

(ii) La reviviscencia de normas se ha presentado igualmente como solución a los problemas que plantea el vacío jurídico creado por la derogación de normas que regulan, sobre todo de manera integral, una determinada materia, conllevando igualmente problemas de seguridad jurídica. (iii) En los primeros pronunciamientos se asumió la postura de una reviviscencia automática de las normas derogadas por las declaratorias de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Por lo mismo, si bien actualmente la regulación sobre la pensión bajo estudio quedó definida a través de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003,19 lo cierto es que para los docentes oficiales que acrediten alguna vinculación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se recuerda que debe seguirse la regla jurisprudencial de que el régimen pensional aplicable es el anterior a estas normas que expresamente excluyeron a los educadores, es decir, debe acudirse a la Ley 91 de 1989 que a su vez remite al del personal del sector público nacional.

En consecuencia, respecto de los requisitos, condiciones para la calificación de la invalidez, así como para la cuantía y la efectividad de la mencionada prestación de los educadores que sean titulares del tránsito legislativo beneficioso referido anteriormente, se les tendrá que analizar su situación jurídica en virtud de lo previsto para el efecto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que como se observa, son las disposiciones vigentes en su momento para lo propio.

Ahora bien, frente al cálculo del IBL para fijar el monto de la pensión de invalidez bajo dicho marco normativo, la Sala debe precisar que la Sección Segunda ha tenido pronunciamientos en los que ha dado aplicación a la inclusión de los haberes salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978.20. inexequibilidad de aquellas que las reemplazaron, pero con posterioridad, se fijaron algunas condiciones para que se aplicara esta figura jurídica, como que se presentaran los argumentos para la necesidad de reincorporación, por razones de (a) creación de vacíos normativos;

(b) vulneraciones a los derechos fundamentales; (c) necesidad para garantizar la supremacía de la Constitución Política, y (d) siempre y cuando las normas reincorporadas sean constitucionalmente admisibles. (iv) La jurisprudencia ha dejado sentado que la reincorporación o reviviscencia de normas no tienen un carácter declarativo en la parte resolutiva de la sentencia, sino que la Corte se debe limitar a comprobar si para el caso en estudio se cumplen los requisitos para que pueda configurarse la reviviscencia de preceptos derogados.

(v) Finalmente, la Sala reitera que la procedencia de la reincorporación debe ser analizada en cada caso concreto, a partir de los criterios de vacíos normativos o afectación de derechos fundamentales. […]» 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.».

Artículo 1º. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

(Aparte tachado declarado inexequible por la sentencia C-428 de 2009). 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 20 Sobre el punto ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, del 12 de septiembre de 2024 (0965- 2024), y de la Subsección A dictada el 31 de marzo de 2022 (0906-2021).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Esta Subsección acogerá dicha tesis en el sentido de concluir que el ingreso base de liquidación en casos como el presente equivale al porcentaje que corresponda según la pérdida de la capacidad laboral sobre el promedio de los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro por la estructuración del accidente o enfermedad de trabajo incapacitante, siempre que se encuentren en el listado del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, el cual consagra los emolumentos que sirven de base para la liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones, entre estas, la de invalidez prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto al igual que con inclusión de los conceptos creados con normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales21 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.22 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.23 Para esto debe acudirse inicialmente a las constancias laborales emitidas el 26 de enero de 2021 por el alcalde del municipio de Cimitarra,24 el 30 de enero de 2003 por la Secretaría General y de Gobierno de dicha entidad territorial,25 el 27 de abril de 2013 por la directora del Centro Educativo San Fernando,26 así como a las copias de las órdenes de prestación de servicios27 que dan cuenta de la labor desarrollada por el demandante en calidad de docente contratista del referido municipio para los períodos: Del 1 de abril al 30 de diciembre de 1996, del 1 de febrero al 30 de diciembre de 1997, del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1999, del 16 de octubre al 15 de diciembre de 1999, del 2 de febrero al 1 de mayo de 2000, del 5 de mayo al 4 de agosto de 2000, del 10 de agosto al 9 de noviembre de 2000, del 12 al 30 de noviembre de 2000, del 12 de febrero al 11 de mayo de 2001, del 14 de mayo al 13 de diciembre de 2001, del 1 de febrero al 30 de abril de 2002, y del 2 de mayo al 1 de diciembre de 2002. 21 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 22 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 24 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 25 Ibid. 26 Ibid. 27 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Adicionalmente, conforme al certificado de tiempo de servicio generado el 6 de septiembre de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental de Santander,28 resulta claro que el actor fue nombrado en calidad de maestro oficial de dicha entidad en virtud de la Resolución 1986 del 11 de marzo de 2003, con la respectiva posesión a partir del 14 de marzo de 2003.

Ahora, por medio del acto demandado29 la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez reclamada, pero con base en las previsiones de la Ley 100 de 1993 al considerar que la primera vinculación válida para determinar el régimen ocurrió el después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no era dable conceder el derecho con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte accionada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de esos primeros vínculos contractual y legal y reglamentario, sino que se centró en vía administrativa y judicial en asegurar que los mismos no eran válidos para determinar la normativa aplicable. Lo expuesto significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor como educador estatal el 1 de abril de 1996 a través de una OPS, pero así mismo desde el 14 de marzo de 2003 con nombramiento formal en provisionalidad, fechas que definitivamente son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo del accionante haya sido mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiario del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, y mucho menos cuando se observa que también tuvo una relación legal y reglamentaria de la cual no podría existir duda para estos efectos.

Bajo este contexto, efectivamente la pensión de invalidez del educador debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente para dicha prestación en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como se precisó en acápites anteriores, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: 28 Ibid. 29 Resolución 384 del 9 de febrero de 2019. Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) i) el demandante fue calificado con dictamen de la Clínica FOSCAL generado el 24 de junio de 2018 con una pérdida de capacidad laboral equivalente a un 83.8%, derivada de un diagnóstico por una enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia cardiaca congestiva, hipertensión arterial y discopatía lumbar;30 lo cual le permite acceder a la pensión en un 75% del IBL conforme al artículo 63, literal b) del Decreto 1848 de 1969. ii) la fecha de estructuración de la invalidez por enfermedad común permanente corresponde al 24 de junio de 2018;31 iii) dentro del período comprendido entre el 24 de junio de 2017 y el 23 de junio de 2018 (año anterior al estatus configurado por la estructuración de la enfermedad al no haberse demostrado el retiro definitivo del servicio anterior a esta fecha en razón de esta patología),32 el maestro devengó, entre otros conceptos, la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación mensual docente; los cuales son los haberes salariales computables y percibidos en su caso que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Se precisa que, aun a pesar de que el reclamante percibió la bonificación pedagógica del Decreto 2354 de 2018, es claro conforme a esta norma que el primer pago de dicho emolumento creado a partir de la misma ocurrió en el mes de diciembre de 2018 según el parágrafo 1.º del artículo 3.º, por lo que no alcanzó a recibirla ni a cotizar sobre la misma dentro del año del estatus pensional, lo que impide tenerla en cuenta en esta oportunidad para incluirla en el IBL de la prestación. Al margen de lo anterior, lo cierto es que en este caso el tribunal de primera instancia estimó que el IBL pensional debía calcularse con base en los factores previstos en la Ley 62 de 1985, pese a que, como se adujo en marco normativo, la regulación aplicable para el efecto era el Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, la parte demandante se abstuvo de impugnar el fallo en este aspecto, ya que la única parte apelante fue la entidad accionada, quien a lo largo de su recurso sostuvo que debe fijarse la prestación con la primera norma en mención. Por esa razón, con fundamento en el ámbito de competencia en segunda instancia previsto en el artículo 328 del CGP, deberá confirmarse la decisión recurrida en este punto, al haber ordenado la inclusión solo de la asignación básica y de la bonificación mensual docente, a pesar de que el actor devengó otros conceptos consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que, conforme al inciso 30 Ver el dictamen en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 31 Ibid. 32 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) 4.º de la primera disposición aludida, no podrá hacerse más gravosa la situación jurídica creada a la parte demandada con la condena del juez de origen, ya que esta fue la única recurrente.

Con todo, en principio el derecho bajo estudio debería concederse con efectividad desde el 24 de junio de 2018, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional por invalidez Pero, lo cierto es que de conformidad con el artículo 64, numeral 3.º del Decreto 1848 de 1969,33 las mesadas pensionales a pagar solo podrán reconocerse con efectos fiscales a partir de la extinción del subsidio monetario percibido por la última incapacidad que se le haya concedido al actor, o cuando se produzca y demuestre el retiro definitivo del servicio, porque esta es precisamente la finalidad de dicha prestación, evitar la continuación del vínculo laboral por la imposibilidad material de ejercer las funciones propias del empleo.

Frente a lo anterior se destaca que en la sentencia de primera instancia no se hizo mención sobre la efectividad de la pensión, pues se omitió resolver este punto tanto en la parte considerativa como resolutiva, lo que dificultaría el posterior cumplimiento del fallo a cargo de la entidad demandada. Por esa razón, con fundamento en los principios de congruencia y eficacia de las decisiones judiciales, será necesario en esta instancia modificar la orden de restablecimiento del derecho para indicar el momento desde cuando deberá comenzar a pagarse la pensión, de acuerdo con la forma planteada anteriormente, ya que este pronunciamiento es indispensable para materializar la condena que ya se había impuesto en primera instancia y que se confirmará en la presente oportunidad, al punto de que no se haría más gravosa la situación creada originalmente al apelante único, sino que se le precisará para su correcta ejecución. Ahora, pese a que el tribunal de origen no realizó un estudio sobre la excepción de prescripción, es dable efectuarlo en esta instancia para determinar si la misma se encuentra probada en atención a la facultad oficiosa prevista en el artículo 187 del CPACA, la cual en todo caso solo favorecería eventualmente a la propia parte apelante que es la entidad demandada. 33 Artículo 64.

Efectividad de la pensión. 1. La pensión de invalidez se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado. 2. Si el empleado no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento y pago se hará directamente por la entidad o empresa empleadora. 3. La pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Al respecto, entre las fechas de exigibilidad del derecho (24 de junio de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (23 de julio de 2018),34 y de la presentación de la demanda (19 de agosto de 2020),35 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que dicho medio de defensa no se encuentra configurado.

Por otro lado, frente al argumento de impugnación relativo a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y su defensa asegurando que la entidad encargada del reconocimiento pensional en debate es el departamento de Santander, esto por cuanto la entidad territorial fue la que elaboró el acto administrativo demandado, se destaca que es la referida cartera gubernamental en comento la que debe asumir todas las condenas relativas a la forma en que se haya concedido la prestación del accionante.

Lo expuesto por cuanto según la Ley 91 de 1989 relativa a la creación del aludido fondo, así como en atención a la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, para la Sala es claro, conservando la postura pacífica de esta corporación sobre la materia, que las autoridades locales en las actuaciones de concesión de derechos como las pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho.

Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado en los municipios o departamentos la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por parte de este último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios del derecho bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido ente nacional y no la del territorial.

Adicionalmente, en relación con los argumentos de la entidad recurrente sobre la improcedencia de las pretensiones del reajuste pensional con base en el incremento del salario mínimo mensual vigente en aplicación de la Ley 71 de 1988 y la no autorización del descuento del 12% sobre la mesada por concepto de aportes a salud, la Sala destaca que estas no fueron peticiones expresas del actor ni constituyeron objeto de discusión en vía administrativa o judicial en ningún momento, tanto así que no formaron parte de la condena impuesta en primera instancia, por lo que carecen de fundamento para ser resueltos en esta oportunidad, al punto de ser necesario abstenerse de cualquier pronunciamiento. 34 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de SAMAI. 35 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) Estos argumentos son suficientes para modificar el ordinal segundo de la providencia impugnada en el sentido de complementar la decisión para precisar la fecha de efectividad de la prestación. En todo lo demás se confirmará la sentencia tal como lo solicitó el Ministerio Público.

De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público. Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.

La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) «[…] Segundo: ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar la pensión de invalidez que tenía concedida el señor Luis Alfonso Valencia Cortés, pero esta vez teniendo en cuenta para lo propio los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que será calculada en un 75% del promedio salarial objeto de cotización que hubiese devengado durante el año anterior a la configuración de la pérdida de capacidad laboral (entre el 24 de junio de 2017 y el 23 de junio de 2018) conforme al listado de emolumentos de la Ley 62 de 1985 o de las normas posteriores que hayan creado haberes salariales susceptibles de descuentos para aportes, esto es, concretamente con inclusión de la asignación básica y la bonificación mensual percibidas durante dicho período, pero con su efectividad fiscal condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Se condena además a la entidad demandada a indexar el valor que arroje la pensión, de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente