17001233300020230007801 — Consejo de Estado

Radicación: 17001-23-33-000-2023-00078-01 (27944) Demandante: Susuerte S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 17001-23-33-000-2023-00078-01 (27944) Demandante: Susuerte S.A. Demandado: Municipio de Manizales Temas: Medida cautelar de suspensión provisional - artículo 38 del Acuerdo nro. 1083 de 2021.

AUTO - Resuelve recurso de apelación Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 13 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo del Caldas, por el cual se decretó la suspensión provisional de un aparte del artículo 38 del Acuerdo nro. 1083 de 2021, y negó la suspensión de los artículos 212 a 214 ib.

ANTECEDENTES La sociedad Susuerte S.A. promovió el medio de control de nulidad contra la expresión “actividades de juegos de azar y apuestas” contenida en el numeral 5.° del artículo 38 del Acuerdo nro. 1083 de 2021, mediante el cual el Concejo Municipal de Manizales expidió el “Estatuto de Rentas de Municipio de Manizales y de dictaron beneficios tributarios de cara a la reactivación económica”, que determinó el régimen tarifario del impuesto de industria y comercio, y los artículos 212 a 246 del citado acuerdo que regulan el monopolio rentístico de juegos de azar.

La solicitud de medida cautelar de suspensión provisional La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los artículos demandados por ser contrarios a la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 y al artículo 61 de la Ley 1955 de 2019, según la cual el ente territorial no puede gravar con ningún impuesto, tasa o contribución los juegos de suerte y azar en la medida en que el ejercicio de la potestad legislativa le corresponde exclusivamente al Congreso de la República.

Además, el concejo de Manizales carece de facultad reglamentaria de cualquier modalidad de juego de suerte y azar, pues la competencia para ello es exclusiva del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA) y Coljuegos en virtud del artículo 2 de la Ley 643 de 2001 y los Decretos 4142 y 4144 de 2011. Radicación: 17001-23-33-000-2023-00078-01 (27944) Demandante: Susuerte S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2 AUTO APELADO En auto de 13 de junio de 2023, el Tribunal decretó la suspensión provisional solicitada de la expresión “Actividades de juegos de azar y apuestas-4.5 por mil”, contenida en el numeral 5.° del artículo 38 del Acuerdo nro. 1083 de 2021, ya que la disposición, al fijar una tarifa aplicable al impuesto de industria y comercio sobre la actividad de juegos de suerte y azar, transgrede de manera directa la prohibición de imponer tributos de orden municipal a los actos de la operación comercial de dicha actividad, conforme al artículo 49 de la Ley 643 de 2001.

Por su parte, negó la suspensión provisional de los artículos 212 a 246 del Acuerdo 1083 de 2021, por cuanto no se evidencia una transgresión frente a las normas superiores que regulan la materia; por el contrario, se limitan a incorporar al Estatuto de Rentas el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar establecido en la Ley 643 de 2001, el Decreto 1068 de 2015 y el Decreto 1494 de 2021.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada en el recurso de apelación solicita que se revoque la decisión del Tribunal que suspendió la expresión del numeral 5.° del artículo 38 del acuerdo en referencia, al considerar que el concejo municipal puede determinar las actividades en que recae el hecho generador del impuesto de industria y comercio regulado en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983.

Añadió que el artículo 38 del acuerdo demandado y el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 regulan materias diferentes, puesto que el primero grava una actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, mientras que el segundo se refiere a la prohibición de tributación por el monopolio rentístico. CONSIDERACIONES De acuerdo con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el auto que decreta o niega una medida cautelar es apelable.

Como la providencia la dictó en primera instancia el Tribunal Administrativo de Caldas, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión corresponde a la Sala, según lo dispuesto en el artículo 125 ib. Corresponde resolver en esta instancia si debe revocarse o no la decisión apelada que decretó la suspensión provisional de la expresión contenida en el numeral 5° del artículo 38 del Acuerdo 1083 de 2021, solicitada por la parte demandante.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, con el cumplimiento de los requisitos que establece la ley. 1 Artículo 243. “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)” Radicación: 17001-23-33-000-2023-00078-01 (27944) Demandante: Susuerte S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: (i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto la Sala advierte que la Ley 643 de 2001 reguló el monopolio rentístico como la facultad exclusiva del Estado para explotar, administrar, operar, controlar y fiscalizar todas las modalidades de juegos de suerte y azar.

Los titulares de las rentas obtenidas de los juegos de suerte y azar son los departamentos, municipios y el Distrito Capital. El artículo 49 ib –modificado por el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019-, estableció expresamente la prohibición de gravar los juegos de suerte y azar por los entes territoriales con tributos “distintos” a los establecidos en la misma ley, excepto si se trata de impuesto sobre lotería foráneas2; así: “La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estar gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental”.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de 2001, en la que se señaló frente a la posibilidad de los entes territoriales de gravar los monopolios rentísticos, lo siguiente: “Por consiguiente, en principio es posible que los juegos de suerte y azar sean gravados. Por su parte, la sentencia C-521 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, estudió si la prohibición de que las entidades territoriales gravaran los juegos de suerte y azar vulneraba o no la autonomía territorial, y en especial el mandato según el cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (CP art. 294).

La Corte concluyó que esa prohibición legal no afectaba la autonomía territorial ni desconocía el artículo 294 superior, pues ese precepto alude "a tributos ya existentes y no tiene el alcance de inhibir al Congreso de la República para señalar los límites dentro de los cuales pueden las entidades territoriales ejercer hacia el futuro su poder impositivo".

(…) 2 ARTÍCULO

48. IMPUESTOS DE LOTERÍAS FORÁNEAS Y SOBRE PREMIOS DE LOTERÍA. La venta de loterías foráneas en jurisdicción de los departamentos y del Distrito Capital, genera a favor de estos y a cargo de las empresas de lotería u operadores autorizados un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor nominal de cada billete o fracción que se venda en cada una de las respectivas jurisdicciones.

Radicación: 17001-23-33-000-2023-00078-01 (27944) Demandante: Susuerte S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 Las disposiciones examinadas parten de la base de que la actividad de juegos y apuestas ya está gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas que fueron declaradas exequibles por esta Corte (Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995.

M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), y lo que buscan, en razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el artículo 336 C.P.), es que las entidades territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella”.

De manera que la potestad tributaria de los municipios frente a la explotación de juegos de suerte y azar se restringe a los impuestos previstos en la misma ley, sin que pueda establecerse que el legislador haya autorizado la imposición de gravámenes como el de industria y comercio3. Existe entonces una prohibición legal sobre la imposición de tributos de orden municipal a cualesquiera de los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, diferentes a los que sean expresamente autorizados por la ley para esa precisa actividad.

Descendiendo al caso, para la Sala la expresión “juegos de suerte y azar” contenida en el numeral 5.° del artículo 38 del Acuerdo 1083 de 2021, que establece la tarifa 4,5 por mil aplicable al impuesto de industria y comercio, es contraria al artículo 49 de la Ley 643 de 2001, dado que grava una actividad con un impuesto territorial que por ley expresamente está prohibido.

En esas condiciones, se encuentra en este examen que existe una contradicción entre el aparte demandado y las disposiciones invocadas en la demanda que amerita su suspensión provisional, conforme lo decretó el Tribunal. Por lo expuesto, la Sala confirmará el auto del 13 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la suspensión provisional de la expresión “actividades de juegos de azar y apuestas” contenida en el numeral 5.º del artículo 38 que determinó el régimen tarifario del impuesto de industria y comercio en el Acuerdo 1083 de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 13 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que resolvió sobre una medida cautelar.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 21834, M.P. María Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 19 de mayo de 2022, exp. 25763; del 29 de junio de 2023, exp. 27186, y del 10 de agosto de 2023, exp. 27430, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN