Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandantes: Luz Marina Hernández y otros Demandados: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Tema: Violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Subtema 1: Artefacto explosivo o mina antipersonal Subtema 2: Convención de Ottawa Revoca sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 6 de abril de 2016, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El día 1° de marzo de 2008, el menor Sergio Cardozo Hernández falleció al pisar una mina antipersonal, mientras se trasladaba en una mula, en la vereda El Carmen del municipio de Palermo, Huila. La parte actora alegó que dicho suceso se debió al incumplimiento de los deberes relativos a la ubicación y destrucción de ese tipo de artefactos explosivos por parte del Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 18 de mayo de 20101, Luz Marina Hernández Manrique, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Erika Yulieth, Yeferson y Juan Camilo Cardozo Hernández, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con la pretensión de que se le condene al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte de su hijo Sergio Cardozo Hernández, el 1 de marzo de 2008, al pisar una mina antipersonal, en la Vereda El Carmen del municipio de Palermo (Huila).
La parte demandante atribuyó el daño al incumplimiento, por parte del Ejército Nacional, de los deberes que le corresponde frente a la erradicación de las minas antipersonal. Puntualmente en la demanda se anotó: "La Fuerza Pública no cumplió con las obligaciones y deberes impuestos para velar por la seguridad y vida de la población civil, 1 Escrito de demanda, f. 6 a 54, c. 1.
Radicado: 41001-23-31-000-2010-0020541 (576531 Demandante: Luz Marina Hernández y otros puesto que no informó a la misma, en el caso específico al joven SERGIO CARDOZO HERNÁNDEZ y a su familia, acerca de la existencia, modo de identificar y de evitar un posible contacto con esos instrumentos de alto riesgo para la vida e integridad física de las personas, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivadas ( ).
Porque la muerte del joven SERGIO CARDOZO HERNÁNDEZ, se produjo por omisiones de los miembros del Ejército Nacional, al no cumplir la Ley 554 de 2000, que establece responsabilidades que asumió el Estado con la población en general, tales como la destrucción de minas, identificación, señalización de las zonas de riesgo, a fin de evitar que la población civil no resultara afectada". 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida2, el auto admisorio fue notificado en debida forma3 y la demandada presentó su contestación4, en virtud del poder conferido por el comandante de la Novena Brigada del Ejército Nacionals. En esta oportunidad, argumentó que la parte actora no allegó el material de prueba que acredite las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la supuesta falla del servicio por parte de miembros del Ejército Nacional.
Agregó que no es posible endilgarle al Ejército la responsabilidad por el daño, causado con una mina antipersonal, pues esto sería exigirle que, por medio de sus agentes, adivine el sitio exacto en que se encuentran sembrados este tipo de elementos, "lo cual es totalmente imposible a la luz del sentido común y las posibilidades humanas, sobre todo en un país como el nuestro donde se,conoce públicamente la existencia de un sinnúmero de grupos armados al margen de la ley, dedicados permanentemente a delinquir a través del factor sorpresa y que cada día incrementa el uso de minas antipersonales".
En armonía con lo anterior, el órgano demandado señaló que la responsabilidad por el daño causado a la parte actora derivó del hecho de un tercero y resaltó que "es bien sabido que el propósito general de los grupos armados ilegales es simplemente causar zozobra en la población, sin individualizar su objetivo ni excluir de este a los civiles ajenos al conflicto".
Por último, manifestó que, en virtud del compromiso que tiene el Estado con la erradicación de minas antipersonal en el territorio, la Agencia Presidencial para la Acción Social tiene la obligación de entregar ayudas humanitarias a quienes sean reconocidos como víctimas de minas. Vencida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto6. 2 Auto de admisión de la demanda del 24 de mayo de 2010, f. 80, C. 1. 3 Constancia de notificación, f. 85.
C. 1. 4 Escrito de contestación de demanda, f. 88, c. 1. 5 Poder otorgado por el comandante de la Novena Brigada del Ejército Nacional, f. 102, C. 1. Auto de traslado, f. 102, c. 1. Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Huila dictó, el 6 de abril de 2016, sentencia de primera instancia en la que declaró patrimonial y administrativamente responsable a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional por la muerte del menor Sergio Cardozo Hernández, condenándola al pago de perjuicios morales y materiales y, al cumplimiento de medidas de satisfacción en favor de los demandantes.
El a quo encontró probado que el 1° de marzo de 2008, el menor Sergio Cardozo Hernández perdió su vida al accionar una mina antipersonal, cuando se desplazaba por la vereda El Carmen, municipio de Palermo, departamento del Huila. Afirmó que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio por omisión en el cumplimiento de los deberes normativos derivados de los compromisos adquiridos en la convención de Ottawa, según la cual, el Estado tiene el deber de destruir las minas antipersonales que existan en el territorio (Ley 554 de 2000, artículo 1, numeral 2).
Además, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 759 de 2002 por la cual se dictaron normas para dar cumplimiento a la Convención de Ottawa, al Ministerio de Defensa se le asignó el compromiso de adelantar labores de erradicación de minas antipersonales, tales como la detección, señalización, georreferenciación de áreas de peligro y limpieza de minas en estas, procedimientos que la entidad no demostró haber llevado a cabo para asegurar su destrucción, pues no adelantó campañas de concientización e información a la comunidad y la demarcación de las zonas minadas.
Encontró establecido, de un lado, que la zona en la que se dio el deceso del menor era de influencia guerrillera y, de otro, que la presencia del grupo armado ilegal era visible y ostensible "al punto que se publicitaba no solo su presencia sino su intención de nutrir sus filas con miembros de la población civil". Por lo que consideró que no es de recibo el argumento de la entidad demandada sobre no poder exigir al Estado lo imposible, pues este adquiere una posición de garante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Política, máxime cuando la presencia guerrillera en la zona no le era ajena.
Al respecto anotó: "Quedó plenamente establecido que la zona en la que se dio el deceso del menor era de influencia guerrillera, pues todos los testigos al unísono indicaron bajo gravedad del juramento ante el juez comisionado en la zona, en varias ocasiones se habían presentado combates entre el Ejército y la Guerrilla, luego huelga concluir que la demandada no era ajena a esta circunstancia". 2.4.
El recurso La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y argumentó que la muerte del menor Sergio Cardozo Hernández fue producto de la explosión de un artefacto improvisado sembrado por grupos subversivos que delinquían en el sector, por lo que el daño es atribuible al hecho de un tercero. Además, señaló que no está demostrado que la instalación del explosivo haya tenido como fin la destrucción de un ente estatal cercano, pues se encontraba instalada en un predio privado. 3 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Argumentó que, como la mina antipersonal que produjo el daño no fue sembrada por miembros del Ejército Nacional, ni se trataba de una zona de combate, la institución no tenía "por qué conocer sobre su existencia en esa zona, máxime cuando ningún ciudadano puso en conocimiento la situación de sospecha sobre la siembra de minas por grupos subversivos en el sector; lo que conlleva a que no pueda atribuírsela al Ejército Nacional la calidad de garante de un riesgo que no conocía con precedencia al accidente".
Por lo anterior, no estaría demostrada una obligación concreta a cargo del Estado que de haberse cumplido hubiera evitado el daño. Frente a la obligación del Estado Colombianó de erradicar las minas antipersonales que surgió con la firma de la convención de Ottawa, señaló que no debe confundirse la labor de desminado humanitario que busca la erradicación de las minas antipersonal (MAP), municiones sin explotar (MUSE) y artefactos explosivos improvisados (AEI) sembrados indiscriminadamente por los grupos subversivos, con el desminado militar, que hace referencia exclusivamente a los procedimientos que ejecutan grupos especializados antiexplosivos (EXDE y MARTE), para la detección y destrucción de las minas antipersonal, con el fin de facilitar las operaciones militares de control territorial, actividad que no está vinculada con el Programa de Acción Integral contra Minas Antipersonal (PAICMA) adelantado por la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, órgano que tiene la competencia para dar cumplimiento a las obligaciones adoptadas con ocasión del Tratado de Ottawa y para la cual se deben establecer las Zonas Seguras para desarrollarla.
Al respecto el órgano recurrente anotó: "De acuerdo con lo anterior, debe quedar claro que el Ejército Nacional no es la entidad a quien le compete la obligación de determinar qué zona del país va a ser objeto de desminado humanitario, ni qué estrategias se van a emprender para poder llevar a cabo dicha actividad, así como tampoco qué campañas educativas de prevención se van, a ofrecer a la población civil, pues dicha competencia está legalmente delegada al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPCIBICA, a través de la DIRECCIÓN PARA LA ACCIÓN INTEGRAL CONTRA MINAS ANTIPERSONAL antes PROGRAMA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN INTEGRAL CONTRA MINAS ANTIPERSONAL (PAICMA).
Dependencias que adicionalmente también son las responsables de reconocimiento y pago de indemnizaciones a las víctimas de accidentes por minas". Concluyó que las obligaciones del Ejército Nacional frente a la Convención de Ottawa están relacionadas con el no uso, ni almacenamiento, ni producción de minas antipersonal en el conflicto armado, las cuales, están siendo cumplidas y, además, se encuentran en prórroga, en virtud de la complejidad de la afectación por minas que enfrenta el país. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia El 18 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Huila declaró fallida la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 20107. 7 Acta de audiencia de conciliación, I. 608 c. ppal. 4 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado dentro de la oportunidad lega18, en auto del 8 de septiembre de 2016.
Durante el término de traslado para alegar de conclusión, la parte actora solicitó se confirme la sentencia de primera instancia; la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. PROBLEMA JURÍDICO En atención a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en el presente caso debe resolver el siguiente interrogante: ¿La muerte de Sergio Cardozo Hernández, como consecuencia de la explosión de una mina antipersonal, configuró un daño antijurídico imputable a la entidad demandada por omisión en el cumplimiento de la obligación de erradicación de minas adquirida con la Convención de Ottawa, o en razón de la previsibilidad del hecho dañoso? De concluirse que el ente demandado debe responder administrativa y patrinnonialmente por el daño padecido por los demandantes, la Sala analizará si estos probaron debidamente los perjuicios solicitados.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la controversia, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en un proceso con vocación de doble instancia8 y al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, ya que la muerte de Sergio Cardozo Hernández ocurrió el primero (1) de marzo de dos mil ocho (2008)10, la solicitud de conciliación extra judicial fue elevada el diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), por lo que el término de caducidad se suspendió hasta el dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) cuando la audiencia de conciliación fue declarada fallida", y la demanda fue presentada en esta última fecha, cuando aún no se había vencido el término de dos (2) años previstos en la ley para ejercer la acción de reparación. La legitimación en la causa es la "calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso"12.
Como tal, consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. 8 Auto de admisión del recurso de apelación, f. 613, c. ppal. 9 La cuantía estimada en la demanda ($309.000.000) supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 smimv- considerados al momento de presentación de la demanda-, que para el 2010 ($515.000) ascendía a $257.500.000. 10 Registro civil de defunción con indicativo serial 05925071, f. 55, c. 1.
" Constancia, Procuraduría Judicial, f. 78, c 1. 12 corte Constitucional, sentencia C- 965 del 21 de octubre de 2003. Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Por la parte activa, la Sala constata que las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este asunto, por la muerte de muerte de Sergio Cardozo Hernández, son su madre Luz Marina Hernández Manrique, y sus hermanos Erika Yulieth Cardozo Hernández, Yeferson Cardozo Hernández y Juan Camilo Cardozo Hernández, cuyas relaciones de parentesco con la víctima están debidamente acreditadas con los respectivos registros civiles de nacimiento13.
Así las cosas, se concluye que las personas mencionadas en precedencia se encuentran legitimadas en la causa por activa. Por su parte, la Nación, como persona jurídica representada por el Ministro de Defensa Nacional está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora atribuyó la causa del daño a una falla del servicio a cargo del Ejército Nacional. 4.2.
Hechos probados 4.2.1. El 1 de marzo de 2008, alrededor del mediodía, el menor de edad Sergio Cardozo Hernández falleció como consecuencia del impacto generado por la explosión de una mina antipersonal, en la vereda El Carmen del municipio de Palermo, departamento del Huila, cuando se dirigía a llevar una vaca a la finca El Danubio, en compañía del menor de edad Martín Rodrigo Duque, quien también falleció en el hecho". 4.2.2.
El 4 de marzo de 2008, el comandante del Batallón de Artillería n°. 9 Tenerife presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación de Neiva, por "la incursión perpetrada por los terroristas de las FARC, en la Vereda La Lindosa, jurisdicción del Municipio de Palermo ( ), en la cual resultan muertos dos niños campesinos por la activación de un artefacto explosivo", implantado en el sector rural cercano a la zona urbana de dicha vereda.
En el escrito de denuncia relató: "El día sábado primero (1) del mes de marzo del año 2008, siendo aproximadamente hacia el medio día, dos niños campesinos se dirigían a llevar una vaca desde el sitio conocido como Pilares hasta la vereda El Carmen a dos horas del casco urbano. Por la curiosidad, los niños campesinos Sergio Cardozo de 12 años de edad y Jorge Rodríguez Duque de 14 años de edad, se acercaron a una valla publicitaria que tenía un mensaje escrito por las FARC donde invitaban a los habitantes de la zona a vincularse con el grupo armado, el caballo donde iban los niños activó una mina resultando uno de ellos muertos a causa de la explosión y el otro herido sin una pierna, pero pocas horas después de igual manera fallece ( ), 13 Registros civiles de nacimiento de Sergio Cardozo Hernández con indicativo serial 28941366; de Erika Yulieth Cardozo Hernández, con indicativo serial 20844145; de Yeferson Cardozo Hernández, indicativo serial 28941367; y de Juan Camilo Cardozo Hernández, con indicativo serial 38706072, en los que figuran los datos de la madre Luz Marina Hernández Manrique, f. 56, 58, 59 y 60, c. 1. 14 Copia auténtica remitida por el Departamento de Policía del Huila de la Inspección Técnica a cadáver —FPJ- 10-, dirigida a la Fiscalía 18 Local de Palermo, f. 404, C. 3.
Registro Civil de Defunción de Sergio Cardozo Hernández, Indicativo Serial 05925071, f. 55, c. 1. 6 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Quienes se denuncian como autores materiales de los hechos ocurridos tienen la calidad de cabecillas de la cuadrilla 66 del grupo terrorista de las ONT-FARC 4.2.3.
Los testimonios traídos al proceso de personas residentes en el sector, son coincidentes en afirmar que en la zona de la explosión existía una valla alusiva a las FARC y, hasta ese día, no se había presentado ningún caso de minas antipersonal. Sobre la presencia de la fuerza pública, dos de los testigos señalaron que el Ejército a veces patrullaba la zona y si bien algunos mencionaron que se había presentado un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla, una de las testigos refirió que no recordaba la fecha y otro de ellos mencionó que el combate ocurrió en otro departamento16. 4.2.4.
El Ejército Nacional, mediante oficios n°. 007761 del 19 de octubre de 2010, y n°. 001070 del 10 de diciembre de 2014 informó que para la época de los hechos (febrero y marzo de 2008) no se registró presencia de tropas militares en la vereda el Carmen del municipio de Palermo, Huila. Según los libros radicadores, no se inició investigación disciplinaria alguna con ocasión de la muerte de Sergio Cardozo Hernández17. 4.3.
Análisis de la Sala El artículo 90 de la Constitución dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos un daño antijurídico y su imputación al Estado, por la acción u omisión de autoridades.
El daño referido por la parte actora consistió en la muerte del menor de edad Sergio Cardozo Hernández, ocurrida como consecuencia de la explosión de una mina antipersonal, el 1 de marzo de 2008, en la vereda El Carmen, municipio de Palermo, Huila, cuando transitaba por la zona rural, se encuentra demostrado con el registro civil de defunción, el protocolo de necropsia, y el informe de Inspección Técnica a cadáver —FPJ-10-.
Así, está acreditada una lesión definitiva sobre el derecho a la vida, que hace presumir la afectación moral de quienes conforman el núcleo familiar próximo a la víctima directa, los que, por contera, se constituyen como víctimas indirectas. Es claro, además, que la muerte del menor por la activación accidental de una mina antipersonal constituyó una violación a los Derechos Humanos y una infracción al Derecho Internacional Humanitario.
Así, el problema que concierne resolver a la Sala gravita sobre la prueba del incumplimiento de deberes en el que hubiera incurrido la entidad demandada, en relación con la producción del daño, puesto que, mientras la sentencia de primera 15 Copia de la denuncia presentada por el comandante del Batallón de Artillería n. 9 Tenerife, f. 215 a 220, c. 2. 16 Testimonios rendidos por residentes de la zona ante el despacho del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Palermo, dentro del despacho comisorio procedente del Tribunal Administrativo del Huila, f. 327 a 331, c. 2. 17 Oficio n. 007761 del 19 de octubre de 2010, suscrito por el comandante de la Novena Brigada, t 265, c. 2., y oficio n. 001070 del 10 de diciembre de 2014, suscrito por el comandante del Batallón de Artillería n. 9 Tenerife, f. 498, c. 3.
Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros instancia estableció que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por omisión en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con ocasión de la Convención de Ottawa, la parte demandada ha atacado esa conclusión en sede de apelación, para denotar que la labor de desminado se encuentra a cargo de la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, que tiene la competencia para dar cumplimiento a las obligaciones adoptadas con ocasión del Tratado de Ottawa, el cual se encuentra en periodo de prórroga, y la labor de desminado militar que realiza el Ejército Nacional, mediante sus grupos especializados antiexplosivos, está relacionada con las operaciones militares de control territorial, para la cual debe existir conocimiento previo sobre el riesgo de minas en la zona.
Dirimir, con base en el acervo probatorio esa diferencia de criterio frente a la configuración de la responsabilidad, es necesario para establecer si la muerte de Sergio Cardozo Hernández, aunque comportó una lesión material al derecho a la vida tutelado en el artículo 11 de la Constitución, y convencionalmente en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ocurrió en circunstancias ajenas a la responsabilidad de la entidad demandada, en cuyo caso, el daño causado no será resarcible, o si acaeció como consecuencia de la omisión en el deber de protección del Estado que le asiste a sus servidores públicos, caso en el cual, el daño se revelará imputable.a la entidad.
La parte demandante atribuyó la causa del daño a la omisión, por parte del Ejército Nacional, en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la prevención de accidentes con minas antipersonal sembradas por grupos armados ilegales, y en relación con la labor de desminado en las zonas en las que estos hacen presencia. Por su parte, el a quo fundamentó el fallo de primera instancia en el incumplimiento de los compromisos adquiridos con la suscripción de la Convención de Ottawa, atinentes a la labor de erradicación de las minas antipersonales.
También estableció que para el Ejército Nacional la presencia de minas antipersonal podía ser previsible, por cuanto era clara la influencia guerrillera en la zona en la que ocurrió el hecho. En atención a los argumentos planteados, la Sala procederá a establecer si la entidad demandada, en el presente caso, incumplió las. obligaciones adquiridas en la Convención de Ottawa, y si la presencia de minas en la zona era previsible y obligaba al Ejército Nacional adelantar labores de prevención y erradicación por las posibles minas sembradas.
La Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, celebrada en Oslo" el 18 de septiembre de 1997, incluyó varias obligaciones para los Estados parte en relación con la identificación y destrucción de las minas antipersonal instaladas en sus territorios.
Tales compromisos se encuentran en el artículo 5 de la Convención, y comprende las labores encaminadas a la destrucción de todas las minas antipersonal que se encuentren sembradas en el territorio nacional. 18 La Convención se llevó a cabo en Oslo (Noruega) el 18 de septiembre de 1997, pero quedó abierta a todos los Estados para su firma en Ottawa (Canadá) del 3 al 4 de diciembre de ese mismo año. 8 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros El Estado colombiano aprobó la convención mediante la Ley 554 del 14 de enero de 2000, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2000, y ratificada el 6 de septiembre de 2000, por lo que entró en vigor el 1° de marzo de 2001.
De acuerdo con el artículo citado, el plazo de 10 años con el que contaba Colombia para desminar la totalidad del territorio nacional vencía el 1° de marzo de 2011. No obstante, la complejidad de la situación de orden público del país por el conflicto armado interno, el incremento de los campos minados instalados por grupos al margen de la ley y, sobre todo, la dificultad para conocer las zonas contaminadas por minas antipersonal, conllevó a que el Estado, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal (PAICMA), solicitara una extensión de diez años adicionales para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario.
Con todo, la Convención de Ottawa anunció, el 20 de noviembre de 2020, una prórroga por más de cuatro años para que Colombia, a través de la oficina del Alto Comisionado para la Paz, que dirige el programa de Desminado Humanitario, cumpla con los objetivos de eliminación de minas antipersonal en todo el territorio nacional. La prórroga tendrá un plazo de 4 años y 10 meses, esto es, entre el 1 de marzo de 2021 y el 31 de diciembre de 2025.
Ahora bien, la responsabilidad del Estado por daños causados por la activación de minas antipersonal enmarca un análisis bajo la perspectiva del deber de protección de los asociados a cargo del Estado, establecido en el artículo 2 de la Constitución Política. Esto, por cuanto se trata de actos delictivos perpetrados por agentes no estatales, que no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que no le son imputables desde el punto de vista fáctico.
Sin embargo, este deber constitucional de protección no constituye una carga absoluta que imponga al Estado la obligación de evitar cualquier hecho delictivo, sino que la responsabilidad estatal se deriva del incumplimiento del ejercicio de sus competencias frente al alcance de sus compromisos obligacionales. Al respecto, en sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, la Sala Plena de la Sección Terceral9, estableció los parámetros para el estudio de la responsabilidad del Estado en casos de daños producidos con minas antipersonales —MAP-, bajo el entendido que la Administración no ha incumplido las obligaciones derivadas de la convención en cuanto al desminado total del territorio, por lo que "la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no puede constituir la base de una condena por parte de esta jurisdicción".
Es decir, que el Estado no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa, exigibles, en principio, desde marzo de 2021 y con el nuevo plazo a partir del 31 de diciembre de 2025, sino que, por el contrario, ha realizado enormes esfuerzos económicos, tecnológicos, políticos, operativos y técnicos para ubicar y desactivar los campos minados sembrados en el territorio nacional, pero esta tarea, aunque prioritaria, es dispendiosa, riesgosa, costosa e implica un andamiaje interinstituciona12° que no solo compete al Ministerio de Defensa. 19 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, expediente 34359. 20 La Ley 759 de 2002 creó la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra Minas Antipersonal, (CINAMAP), adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de lá República.
La comisión está integrada por el vicepresidente de la República; los ministros del Interior, de Justicia, de Relaciones Exteriores, de Defensa y de Salud; el director del Departamento Nacional de Planeación; el director del Programa Presidencial para la Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos Humanos y Aplicación del 9 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Lo anterior no obsta para que, en cada caso concreto, se examine la imputación del daño desde un punto de vista jurídico, tal como lo ha dictado la jurisprudencia interamericana21, teniendo en cuenta que las obligaciones positivas de prevención y protección a cargo del Estado y su capacidad de actuar ante la amenaza o lesión de los Derechos Humanos permite la imputación a la administración, con base en el incumplimiento de los deberes de protección y garantía consignados en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo presupuesto sustancial es la inactividad estatal.
En efecto, la Sala Plena de la Sección determinó que estos daños son atribuibles a la administración cuando22: i) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías [ ]; ii) la población, blanco del ataque,,no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque; y iii) el Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este.
Así, los daños que sufran las personas por actos da terceros son imputables al Estado cuando se demuestre que son consecuencia de una falla del servicio de la administración por el incumplimiento de su función de garantizar la vida e integridad de las personas (artículo 2 de la Constitución Política23), pero dicha obligación no es absoluta, pues se encuentra limitada por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que el Estado en su posición de garante" no está obligado a lo imposible.
De tal manera que, en cada caso en particular, se deben analizar las circunstancias en que se produjo el daño, para establecer las posibilidades reales con las que contaba la administración para impedir el resultado25. Derecho Internacional Humanitario; el fiscal general de la Nación; el comandante general de las Fuerzas Militares y el director general de la Policía Nacional.
La comisión se encarga de diseñar la acción del Estado para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Convención de Ottawa y promover y coordinar con las autoridades nacionales los procesos de cooperación entre Estados, la sociedad civil y la comunidad internacional para el desminado humanitario, la asistencia a las víctimas, la promoción y defensa del Derecho Internacional Humanitario yilas campañas de concienciación. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123 y Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111, entre otras. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -en pleno-, sentencia del 20 de julio de 2017, rad. 18.860. 23 "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". 24 "La posición de garante es una ficción construida a partir de las obligaciones que son inherentes a una entidad pública, de la que se desprende el deber de impedir que sujetos que se encuentran bajo su órbita de protección y de control sufran lesiones en sus intereses legítimos y protegidos.
Por tal motivo, cuando el Estado desatiende la posición de garante, es posible afirmar que el daño irrogado a la víctima le es imputable, como si física o materialmente lo hubiera causado, dado que normativamente estaba obligado a impedirlo". Consejo de Estado, sentencia del 22 de febrero de 2021, expediente 51094. 25 "Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.
A esto se ha 10 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros En el presente caso, la parte actora le atribuye el daño al Ejército Nacional, por cuanto el artefacto explosivo estaba sembrado en la zona en la que se encontraba instalada una valla alusiva a las FARC, lo que, según la demanda, hacía previsible la presencia de minas antipersonal en el área y, por tanto, exigible una labor de identificación, señalización y destrucción por parte del Ejército, en atención a los compromisos adquiridos con la Convención. Además, alegó que la entidad demandada incumplió con su deber de protección a la población civil, por cuanto no informó a la comunidad sobre la posible existencia de artefactos explosivos, y las maneras de evitar el contacto con estos, para disminuir el riesgo para la vida e integridad física que estos constituyen.
Está acreditado que el comandante del Batallón de Artillería n°. 9 Tenerife presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, por los hechos en los que resultaron muertos dos menores de edad, entre ellos, Sergio Cardozo Hernández, en la que mencionó la existencia de la "valla publicitaria que tenía un mensaje escrito por las FARC donde invitaban a los habitantes de la zona a vincularse con el grupo armado".
Además, en la denuncia, le atribuyó la autoría del hecho a la Cuadrilla 66 "Joselo Losada" del mencionado grupo subversivo. La Sala da por cierto que en el lugar de los hechos se encontraba instalada una, valla alusiva a las FARC, por cuanto el documento de denuncia que obra en el expediente en el que se consignó dicha información no fue tachado de falso y, además, la información sobre la presencia de la valla es corroborada por los testimonios traídos al proceso, que dieron cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que les permitieron advertir el hecho, de manera que es posible constatar las razones de su dicho.
Por ejemplo, Elimed Andrade Mora es un agricultor que reside en una vereda del municipio de Palermo, que acudió al lugar de los hechos, instantes posteriores a la explosión para auxiliar a los menores heridos, y dio cuenta de la existencia de la valla26. Así mismo, María de los Ángeles Lavao y Esnnid Millán Juanias, residentes de la vereda Alto Pinares del municipio de Palermo, afirmaron haber acudido al lugar donde ocurrió la explosión, en el que advirtieron la presencia de la valla, pancarta o letrero alusivo a las FARC.
No obstante, aunque se encuentra probada la existencia de la valla, este hecho, por sí solo, no da cuenta de la previsibilidad que pudiera tener el acto violento perpetrado por los subversivos, pues, no obran elementos de convicción que permitan conocer las circunstancias fácticas que se vivían en la zona, el tiempo que permaneció el letrero, la presencia de subversivos, o la ocurrencia de enfrentamientos en esa área, lo que permitiría realizar un análisis frente al nivel de previsibilidad que podría tener la posible presencia de minas antipersonal.
Aunado a la falta de elementos de prueba que permitan realizar un análisis inferencial sobre la previsibilidad del daño, encuentra la Sala que algunos de los declarantes manifestaron que en la zona nunca se había presentado ningún caso de minas antipersonal, lo que refuerza la poca posibilidad de previsión que tenían las autoridades frente a un ataque de esa naturaleza, como el que cobró la vida de las dos víctimas menores de edad. llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance".
En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, rad. 9940. 2's Testimonio rendido por Elimed Andrade ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Palermo, f. 327, c. 2. 11 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Ahora bien, es claro que en la gran extensión del territorio colombiano la presencia de grupos armados al margen de la ley precipita el riesgo generado por las minas antipersonal.
Inclusive, la parte actora allegó al presente proceso el informe de la "Convención de Víctimas de minas antipersonal de los municipios de Samaniego, La llanada y Santacruz de Guachavez" que se realizó del 20 al 22 de marzo de 2009 en la ciudad de Pasto. Y aunque dicho informe no corresponde específicamente a la zona en la que ocurrieron los hechos aquí estudiados, constituye una muestra de la compleja situación que trae como consecuencia la siembra de minas antipersonal por parte de grupos armados al margen de la ley.
Sin embargo, la comprobación de este contexto generalizado no es suficiente para atribuirle responsabilidad a la entidad demandada en el presente caso pues, como se expuso, para ello es necesario que se encuentren demostradas las circunstancias de imputación jurídica expuestas. En cuanto a la posible configuración de una omisión al deber de adelantar campañas de prevención para alertar a la población civil sobre las precauciones a tener ante la presencia de minas antipersonal instaladas por grupos al margen de la ley, es menester precisar que la gestión de prevención sobre los riesgos de las minas antipersonal son de medio y no de resultado, por tanto, los daños ocasionados por estas no son imputables al Estado por su ausencia o falta de efectividad.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalador: "La gestión de campañas de prevención sobre los riegos de las MAP, MUSE y AEI son de medio y no de resultado. Los daños ocasionados por un accidente con estos artefactos no son imputables al Estado por la falta de efectividad de dichas campañas en la obtención del efecto deseado.
La población puede estar instruida y prevenida acerca de las acciones a tomar y aquellas a evitar ante la sospecha de encontrar un artefacto explosivo, pero ello no evita que sea fácilmente engañada, puesto que, como se indicó, los grupos armados ilegales camuflan los explosivos en elementos de uso común y utensilios que son familiares a la población rural".
Así mismo, frente a la exigibilidad de adelantar dichas acciones de capacitación para la prevención, la Sala encuentra que en el lugar en el ocurrió el hecho no se había presentado otro suceso similar, ni se conoce que se tratara de una zona de combate que permitiera inferir a las autoridades que podría existir presencia de explosivos camuflados.
En el expediente obra evidencia documental de que la Defensoría del Pueblo conoció el caso del fallecimiento de Sergio Cardozo y asistió a una reunión convocada por el alcalde municipal, de la cual salieron dos oficios dirigidos a la Secretaría de Educación Departamental y municipal en los que se solicita la promoción de espacios de capacitación para evitar los riesgos de las minas antipersonal28, lo que demuestra que las autoridades hasta ese momento no habían advertido la necesidad de realizar campañas de prevención sobre las minas antipersonal en la zona. 27 Sentencia del 22 de febrero de 2021, del Consejo de Estado, Subsección C, expediente 51094. 28 Respuesta suscrita por la Defensora del Pueblo Regional Huila sobre el caso de la muerte de Sergio Cardozo Hernández, f. 457, C. 3. 12 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Por tanto, la Sala no encuentra acreditado que el Ejército Nacional hubiera incurrido en una omisión al no adoptar medidas de prevención y seguridad con la comunidad para evitar el riesgo, pues precisamente no se demostró la existencia de una situación fáctica que hiciera exigible la implementación de medidas específicas de prevención sobre minas antipersonal en la zona.
Así las cosas, aunque la valla instalada en el lugar de los hechos permitía conocer la presencia de grupos guerrilleros, no hay evidencia en el expediente sobre las circunstancias específicas que requirieran una actuación de desminado por parte del Ejército Nacional, como sería, por ejemplo, la ocurrencia de combates o la permanencia de tropas del Ejército en el área, por lo que la sola comprobación de la presencia de una valla alusiva a las FARC no resulta suficiente para endilgarle jurídicamente la responsabilidad del daño a la entidad demandada.
Esto, por cuanto el acto violento del que fue víctima Sergio Cardozo Hernández provino de la actuación delincuencial y deliberada de terceros al margen de la ley, y resultó irresistible para las autoridades, en tanto, no se encuentra demostrado el conocimiento previo que tuviera la entidad demandada sobre la posible presencia de minas antipersonal en la zona.
De acuerdo con lo anterior, las pruebas que integran el expediente no dan cuenta de la configuración de una falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, por omisión en el deber de detectar y desactivar la mina antipersonal que activó Sergio Cardozo Hernández, en la vereda El Carmen de Palermo. Ahora, en cuanto a la procedencia de la imputación del daño a título de riesgo excepcional, por una situación de riesgo creada por la entidad demandada, ante la cual no hubiera adoptado las medidas de prevención adecuadas, la Sala considera que las pruebas aportadas al presente proceso no dan cuenta de que la instalación del explosivo estaba específicamente dirigida contra un objetivo claramente identificable como del Estado para afectar su institucionalidad, pues como se expuso, la presencia militar en la zona no era permanente, y el ataque no ocurrió en la proximidad de una base militar o un edificio representativo del Estado, por lo que se trató de un acto terrorista de carácter indiscriminado, que resultó imprevisible e irresistible para las autoridades29.
Si bien, algunos de los testigos refirieron que la fuerza pública hacía presencia en la zona y que hubo un enfrentamiento armado, en su relato usaron expresiones dubitativas que denotan imprecisión y desconocimiento frente a lo expuesto, de forma tal que la información brindada no fue consistente ni clara al respecto, ya que señalaron que no recuerdan la fecha o el lugar donde ocurrió el enfrentamiento, por lo que no dan cuenta de las razones de tiempo, modo y lugar que les permitieron advertir el hecho, de manera que no es posible constatar las razones de su dicho.
Así las cosas, aunque se encuentra demostrado que, para la época de los hechos, las FARC hicieron presencia en el municipio de Palermo, pues instalaron una valla alusiva al reclutamiento y, que el Ejército Nacional patrullaba el área esporádicamente, no se aportaron medios de convicción que permitan concluir que se presentaron enfrentamientos entre la fuerza pública y la guerrilla cerca de 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 4 de diciembre de 2006, rad. 15.571; 5 de diciembre de 2006, rad. 28.459; 21 de junio de 2007, rad. 25.627; 17 de marzo de 2010, rad. 17.925; 4 de junio de 2012, rad. 22.772; 30 de abril de 2014, rad. 32.569. 13 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros la fecha de los hechos en la vereda o sus proximidades.
Tampoco hay prueba de que existieran bases militares o campamentos militares cerca de la vereda. Por lo tanto, no es razonable inferir que la explosión de la mina antipersonal fue resultado de un daño colateral de un combate o del ejercicio de las labores de contraguerrilla del Ejército Nacional. De esta forma, aunque algunos testigos mencionaron que ocasionalmente había presencia militar en la vereda, ello no implicaba la exigencia de un trabajo de desminado específicamente en la zona.
Por último, para que el Estado responda con fundamento en el título de imputación relativo al daño especial, la jurisprudencia ha establecido que el daño debe provenir de una acción positiva y legítima de la administración que rompa la igualdad ante las cargas públicas y cause un daño grave y especial que el afectado no esté en el deber jurídico de soportar3°.
Esto no ocurrió en este caso, pues la actuación que provocó el daño por la siembra de una mina antipersonal fue realizada por un grupo armado al margen de la ley, por lo que no hay lugar a analizar el daño especial como factor de imputación. En consideración a lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el daño que padeció la víctima, aunque reprensible y lamentable desde todo punto de vista, no es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa — Ejército Nacional.
Por esta razón, revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta lo previsto en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 7 de marzo de 2018, esta Sala ordenará que se remita copia de este fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal (DAICMA), con la finalidad de que la sentencia se registre en el Sistema de Gestión de Información sobre Actividades relativas a Minas Antipersonal (IMSMA) del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal.
Asimismo, para que se incluya, si no lo están, a Luz Marina Hernández, Erika Yulieth Cardozo Hernández, Yeferson Cardozo Hernández y Juan Camilo Cardozo Hernández en la ruta de atención y reparación mencionada, para que puedan gozar de todos los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos. 4.4.
Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia que profirió la Sala Quinta de Decisión 3° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, rad. 6453, reiterada en la sentencia del 19 de julio de 2017, rad. 44.109. 14 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00205-01 (57653) Demandante: Luz Marina Hernández y otros Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, el 6 de abril de 2016.
SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Por medio de la Secretaría de esta Corporación, REMÍTESE copia del presente fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal (DAICMA), de modo que el hecho se registre en el Sistema de Gestión de Información sobre Actividades relativas a Minas Antipersonal (IMSMA), y Luz Marina Hernández, Erika Yulieth Cardozo Hernández, Yeferson Cardozo Hernández y Juan Camilo Cardozo Hernández sean incluidos, si aún no lo están, en la ruta de atención y reparación coordinada por el DAICMA y ofrecida por el Gobierno Nacional, a fin de que puedan gozar de todos los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NIC S C0 Presidente. 1 (. S Aclaración de voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ L QUE Magistrado Magistr Aclaración de vot6tfr. Voto disidente Rad. 33.494-16 #2 y Rad. 50.662-20 #1. 15