Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-04214-01 Accionantes: Kico Neon SAS y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó el señor Carlos Humberto Núñez Montaño, quien actúa en nombre propio y como apoderado de la sociedad Kico Neón S.A.S y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, en contra de la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 6 de octubre de 2022.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Carlos Humberto Núñez Montaño en nombre propio y como apoderado de la sociedad Kico Neón S.A.S y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vivienda digna, a la salud, a la vida y a su derecho de defensa, que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias dictadas el 10 de septiembre de 2020 por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el 6 de abril de 2022 y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de reparación directa, identificado con el número 76001-33-33-016-2017-00301-/00-01, adelantado en contra de EMCALI quien a su vez llamó en garantía, a Allianz Seguros S.A. y la Previsora S.A. Hechos 1.2.1.

El señor Carlos Humberto Núñez Montaño en nombre propio y en representación de la empresa Kiko Neón S.A.S., Ricardo Santamaría, Lilia Montaño de Núñez, José Frank Núñez Montaño, Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, promovió el proceso de reparación directa con número de radicado 76001-33-33-016-2017-00301-00/01 en contra de EMCALI quien a su vez, llamó en garantía a las aseguradoras Allianz Seguros S.A. y la Previsora S.A., con el fin de que se declarara responsable y se condenara a la accionada al pago de los perjuicios por los daños ocasionados al inmueble ubicado en la avenida sexta (6) número cuarenta y siete (47) – quince (15), que resultó afectado por la ruptura de un tubo de suministro de agua potable.

Hecho que se produjo en dos ocasiones por la falta de mantenimiento y que causo no solo la inundación del lugar sino la pérdida por destrucción de, herramientas, material de trabajo; muebles y enseres de propiedad de los promotores del medio de control, y que se encontraban al interior del inmueble. 1.2.2. El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, dictó sentencia de primera instancia dentro del asunto en referencia el diez (10) de septiembre de 2020, en cuya parte resolutiva dispuso: “Primero. – Declárase la responsabilidad de la entidad demandada Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP. por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión del daño de su casa de habitación en hechos ocurridos el 8 de octubre y el 2 de noviembre de 2005 en el inmueble ubicado en la dirección Avenida 6ª # 47-15 del barrio el Bosque de Cali-Valle por lo expuesto anteriormente.

Segundo. – Condénese a la entidad demandada Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP a indemnizar a los demandantes Lilia Montaño de Núñez, José Frank Montaño Núñez, José Iván Montaño Núñez, Herson Vicente Montaño Núñez y Carlos Humberto Montaño Núñez por las sumas que resulten por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, conforme lo dispuesto en la parte considerativa de la presente Sentencia, es la suma de Treinta y Dos Millones Ochocientos Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Un Peso ($32.842.801.00).

Las Aseguradoras Allianz Seguros y La Previsora Compañía de Seguros S.A., llamadas en garantía, reembolsarán a Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP la condena que ésta debe pagar con ocasión de esta providencia, sin que dicha suma supere el límite de responsabilidad asegurado y además atenderá las condiciones del contrato de seguros en relación con los términos, condiciones y deducibles del caso.

Tercero. Negar las demás pretensiones deprecadas en la demanda por los demandantes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. (…)”. 1.2.3. En contra de la anterior decisión presentaron recurso de apelación, las llamadas en garantía, La Previsora Compañía de Seguros y Allianz Seguros S.A., el demandado, EMCALI EICE ESP, el demandante Carlos Humberto Núñez Montaño y el apoderado del demandante Iván Núñez Montaño. 1.2.4.

Durante el trámite de segunda instancia y luego de admitido el recurso, el apoderado de la mayoría de los actores Carlos Humberto Núñez Montaño radicó memorial, el 26 de marzo de 2021, en el que solicitó el decreto prueba testimonial, con el fin de que el testigo ilustrara sobre el valor comercial de los avisos luminosos que resultaron afectados en la fecha en que ocurrieron los hechos y el valor actual de los mismos, así como de las “demás circunstancias que no tiene en cuenta la señora Juez Ad-quo”, al proferir su decisión y, para acreditar los perjuicios morales que le fueron negados en la decisión de primera instancia. 1.2.5.

La Magistrada instructora del proceso ordinario en segunda instancia, por auto del 21 de octubre de 2021, negó el decreto de pruebas solicitado por la parte demandante, al no cumplir con las exigencias descritas en el artículo 212 del CPACA y profirió sentencia el 6 de abril de 2022 en la que dispuso: “Primero: Modificar la sentencia No. 067 proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Juzgado 16° Administrativo de Cali en los siguientes términos: Revocar el numeral segundo que indemnizó a los dueños de la casa con $32,842,801 y sustituirlo con la siguiente condena: Segundo: Condenar a Emcali a pagar indemnización de perjuicios, a título de daño emergente, así: A Kico Neón SAS la suma de Sesenta Millones Trescientos Dieciocho Mil Veintiún Pesos ($60,318,021) A Lilia Montaño de Núñez, José Frank Núñez Montaño, José Iván Núñez Montaño, Carlos Humberto Núñez Montaño y Herson Vicente Montaño Núñez la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para todos ellos.

(…) Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. (…)”. El tribunal, en lo referente al monto que reclamó la sociedad Kiko Neón SAS como indemnización y que sustentó en el informe que presentó el Juan Jerónimo Banguero, consideró que no resultaba suficiente para probar porque quien lo suscribió: (i) Aceptó en la audiencia de contradicción que basó su experticia en la información suministrada por la sociedad accionante.

(ii) El valor de los bienes que incluyó en el informe, no correspondía al que tenían al momento de afectación, puesto que, los valoró como nuevos. (iii) No tuvo en cuenta la depreciación que afectó a los bienes que eran susceptibles de dicha afectación. (iv) No incluyó en el informe la posibilidad de reparar los bienes que, si bien resultaron afectados, eran posibles de recuperar sin necesidad de reemplazarlos.

Respecto de los perjuicios morales que reclamaron quienes vinieron al proceso como personas naturales, afirmó que no fueron demostrados. Indicó que, por tratarse de perjuicios morales fundados en una afectación de bienes materiales, el perjuicio no se presume, como en el caso de los daños causados a personas. En relación al lucro cesante adujo que, si bien la actora informó que en el inmueble afectado existía un apartamento y que éste se encontraba arrendado, no trajo al proceso la prueba de la afectación, ni tampoco de que el inquilino no hubiera podido habitarlo, razón por la que confirmó la negativa a su reconocimiento.

Finalmente y en lo que hace referencia al daño emergente cuyo monto estimó la parte actora en $32.284.801 y que fue sustentado con una experticia presentada por un arquitecto, concluyó el tribunal que no resultaba suficiente para probar porque la pericia no cumplió con la exigencia de la ratificación, en los términos dispuestos en el artículo 262 del Código General del Proceso, pero, como encontró demostrado el daño, hizo uso del arbitrio judicial y condenó la pago de 5 smlmv al momento de la ocurrencia de los hechos, en favor de los propietarios del inmueble afectado con la inundación. 1.2.8.

El apoderado de la actora, mediante correo electrónico del 20 de abril de 2022, solicitó la aclaración de la sentencia respecto de la condena en costas impuesta en el numeral tercero de la providencia. 1.2.9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 6 de abril de 2022, corrigió el numeral tercero de la sentencia del 20 de abril de 2022, indicando que no había lugar a condenar en costas. 1.3.

Pretensiones de tutela Carlos Humberto Núñez Montaño el 2 de agosto de 2022, presentó solicitud de amparo con la siguiente pretensión: “Ruego a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, en aras de la correcta impartición de Justicia, se exhorte para que la Juez de primera instancia y la Honorable Magistrada del Tribunal Administrativo de Santiago de Cali, corrijan sus yerros y/o errores que generan los derechos deprecados de corte legal y Constitucional, para en su lugar enmendarlos y corregir (sic) así, todos y cada uno de los perjuicios ocasionados por la demandada, inclusive, se le conmine a los perjuicios de orden moral.

Por lo demás, la responsabilidad de la demandada es correcta.” 1.4. Argumentos de la solicitud de amparo 1.4.1. Según el accionante las autoridades demandadas incurrieron en una vía de hecho por defecto fáctico al concluir, en sus providencias, respecto del informe presentado por el señor Juan Jerónimo Banguero que, los tubos de neón afectados con la inundación eran objeto de depreciación, equiparando dichos elementos con una simple herramienta de trabajo, sin tener en cuenta que se trataba de elementos nuevos y que el simple paso del tiempo no tenía efectos sobre su valor.

Agregó que tampoco debieron tener en cuenta los jueces, la depreciación de la herramienta, ni de la maquinaria de propiedad de la sociedad demandante, en razón a que, la misma se encontraba almacenada, y por tanto sin uso o desgaste propio por la manipulación. Y destacó que, por causa de la inundación, los documentos contables de la empresa Kiko Neón SAS se destruyeron, y, por tanto, no era posible calcular la depreciación de las herramientas y la maquinaria.

Refuerza su argumento con la falta de valoración de los informes rendidos por el arquitecto Oscar Aragón, el ingeniero Fabián Arce y el ingeniero Cesar Eduardo Mayor, por falta de ratificación, cuando este presupuesto que echo de menos el tribunal, no se cumplió por el desistimiento que hizo la accionada y los llamados en garantía. Afirmó el impugnante que ningún valor le dieron los jueces al contrato de arrendamiento del aparta-estudio ubicado al interior del inmueble afectado, a pesar de que dicho documento no fue objetado, ni tachado de falso por las accionadas.

Por último indicó que, las autoridades judiciales cuestionadas, omitieron tener en cuenta lo mencionado en la demanda respecto de las llamadas telefónicas de emergencia efectuadas a las diferentes autoridades de la ciudad de Cali, en las que se comprobaba “la angustia, el miedo y estrés sufrido”, durante los incidentes que causaron la afectación del inmueble ubicado en la avenida sexta (6) número cuarenta y siete (47) – quince (15), y por tal razón concluyeron que el perjuicio moral solicitado no estaba acreditado. 1.5.

Trámite de tutela en primera instancia e intervenciones 1.5.1. El Despacho de la magistrada ponente, por auto del 29 de agosto de 2022, admitió la acción, ordenó la notificación a las partes, vinculó a los terceros interesados y requirió para que le enviaran copia digital del proceso ordinario. 1.5.2. El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Cali el 1 de septiembre de 2022, remitió el expediente 76001-33-33-016-2017-00301-/00-01 digitalizado, sin hacer pronunciamiento respecto de la solicitud de amparo. 1.5.3.

EMCALI a través de apoderado, allegó escrito el 2 de septiembre de 2022 en el que consideró que la parte accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, puesto que interpuso la acción de tutela 4 meses después de que se dictó la última providencia que acusa de vulnerar sus derechos fundamentales, sin enunciar motivo alguno para sustentar dicho término. 1.5.4.

La llamada en Garantía Allianz Seguros S.A. solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, al no incurrir los fallos atacados, en el defecto fáctico aludido. 1.5.5. La Previsora S.A. como llamada en garantía en el proceso ordinario, solicitó declarar improcedente el amparo, en consideración a que, busca usar la acción constitucional como una tercera instancia reabriendo el debate probatorio que se surtió ante el juez ordinario.

Adicionalmente argumentó que no se adoptaron decisiones que contraríen grave flagrante y groseramente el ordenamiento constitucional. 1.5.6. José Frank Núñez Montaño y la señora Lilia Montaño de Núñez como terceros con interés, manifiestan estar de acuerdo con los argumentos y las pretensiones del escrito de tutela. 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Cuarta –, en proveído del 6 de octubre de 2022, declaró improcedente el amparo por falta de relevancia constitucional, pues consideró que la parte actora trajo a la acción constitucional los mismos argumentos que fueron debatidos y definidos por el juez del proceso ordinario. 1.7.

Impugnación La accionante en su escrito de impugnación argumentó que su intención no era la de promover una tercera instancia sino: “hacer visible que se nos está vulnerando el derecho al debido proceso por la no valoración de las pruebas y por desestimar una normatividad especial, en la que se encuentran encuadrados (sic) esos doscientos avisos en vidrio y gas neón.” Insistió en que, las autoridades judiciales vulneraron sus derechos al no tener en cuenta el valor que dio el perito a los avisos de neón ya elaborados y listos para su respectiva comercialización, pues considera que estos no son objeto de depreciación y, por tanto, no se les puede desconocer el valor estimado en el referido informe bajo el argumento de que no fue calculado el desvalor.

Adujo que los pormenores y el valor de la elaboración de los avisos fueron demostrados con el testimonio rendido por el señor Adolfo Ríos y por el contrato de trabajo que se aportó como prueba documental, pruebas que no fueron tenidas en cuenta por las autoridades judiciales de instancia. Respecto del contrato de arrendamiento celebrado por el señor José Iván Núñez afirmó que, el arrendatario no fue escuchado por la Juez Dieciséis Administrativa de Cali, en razón a que, los apoderados de la accionada y las llamadas en garantía desistieron de seguir con los interrogatorios, y por tanto la funcionaria en mención cerro la diligencia. Con similar argumento insistió en la procedencia del reconocimiento de los perjuicios causados al inmueble, que fueron desestimados por la falta de ratificación de la experticia. Con base en las anteriores consideraciones solicitó revocar la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y acceder al amparo deprecado en el escrito de tutela. 1.8.

Trámite en segunda instancia El expediente fue repartido y puesto a disposición del magistrado ponente el 10 de noviembre de 2022. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción En relación con las solicitudes de tutela frente a providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.

Legitimación en la causa 2.3.1. Los accionantes de este trámite están legitimados en la causa por activa por cuanto fungen como demandantes en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el que se profirieron las providencias que atacan, y, por tanto, son titulares del derecho al debido proceso que aducen vulnerado. 2.3.2. Asimismo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada.

Cabe precisar aquí que, aunque la parte accionante dirigió los reparos en contra de la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, el análisis que hará este juez constitucional comprenderá únicamente la decisión que profirió el tribunal, dado que con ella se pone fin a la controversia. 2.4. Relevancia Constitucional y subsidiariedad 2.4.1 En virtud del requisito de relevancia constitucional la solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al dictar sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que, se cumple a partir de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reparo que endilga a la providencia atacada, lo que se traduce en explicar cuál conducta del juez considera vulneró sus derechos fundamentales. Luego, este reparo debe trascender de la discusión litigiosa propia del trámite ordinario, a un asunto que, por referirse a una posible amenaza o vulneración iusfundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela, la cual debe ser subsidiaria y excepcional, pues, en todo caso, las providencias son proferidas en un proceso judicial que cuenta con los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, y que, una vez en firme, goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad.

Para definir lo que es o no relevante en el plano constitucional, la Corte ha establecido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. Así pues, la solicitud de amparo debe estar acompañada de la exposición de razones por las cuales la providencia adolece de alguno de los defectos en los términos en que el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que estos se configuran y los supuestos en que cada uno de ellos se manifiesta.

Recientemente, la máxima autoridad constitucional, en la sentencia de unificación SU-215 de 2022, recalcó la importancia de este requisito de procedibilidad así: “(…) la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales”.

Así mismo, enunció la manera en la que el Juez Constitucional debe encarar el análisis que le permite determinar si este requisito se supera: “el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. Por su parte, la subsidiariedad impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. 2.4.2.

En el presente asunto, Carlos Humberto Núñez Montaño en nombre propio y como apoderado de la sociedad Kico Neón S.A.S y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño, solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vivienda digna, a la salud, a la vida y a su derecho de defensa, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia dictada por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de abril de 2022 y que definió sus derechos al interior del proceso de reparación directa, identificado con el número 76001-33-33-016-2017-00301-/00-01, que adelantó en contra de EMCALI quien a su vez llamó en garantía a las compañías Allianz Seguros S.A. y la Previsora S.A. El juez constitucional de primera instancia, como ya se dijo, declaró improcedente el amparo por falta del requisito de relevancia constitucional.

Por su parte el accionante en el escrito de impugnación insistió en su argumento inicial, esto es, en la ausencia de valoración probatoria de: (i) el informe rendido por el perito Juan Jerónimo Banguero; (ii) el testimonio y el contrato de trabajo que la sociedad accionante suscribió con Adolfo Ríos; (iii) el contrato de arrendamiento celebrado con José Iván Núñez; y, (iv) el informe rendido por el arquitecto Oscar Aragón para determinar el valor de la condena por daño emergente derivado de los daños causados al inmueble.

En este orden, la Sala pasará a determinar si alguno de los argumentos expuestos en los escritos de tutela y de impugnación superan el requisito de relevancia constitucional, antes enunciado, para lo cual, hará referencia a lo dicho por el tribunal respecto de cada uno de los medios probatorios que según la parte accionante no merecieron análisis alguno por parte de la autoridad judicial accionada, en sede de segunda instancia. 2.4.2.1.

Informe del perito Juan Jerónimo Banguero Para el tribunal, esta experticia no resultó suficiente para tener por probada la cuantía de los perjuicios reclamados. Para ello analizó su contenido del cual dedujo que el auxiliar de la justicia aceptó: i) que el fundamento de la misma lo constituyó la información que le suministró la sociedad accionante; ii) que el valor otorgado a los bienes afectados con la inundación y que incluyó en el informe era el de elementos nuevos, es decir que, no estimó dicho valor para el momento de la afectación; iii) que no tuvo en cuenta la depreciación para aquellos bienes susceptibles de ella; iv) no incluyó en el informe la posibilidad de reparar los bienes que, si bien resultaron afectados, eran posibles de recuperar sin necesidad de ser reemplazados. 2.4.2.2.

Contrato de arrendamiento celebrado por el señor José Iván Núñez. Afirmó el tribunal que dicho documento, por sí solo, no era suficiente para tener por probado el perjuicio reclamado. 2.4.2.3. El testimonio y el contrato de trabajo que la sociedad accionante suscribió con Adolfo Ríos. Estos medios de prueba fueron analizados por el tribunal en sede de segunda instancia y frente a lo que pretendía el demandante probar, concluyó que no le daban certeza de la existencia del lucro cesante reclamado, pues: “Se solicitaron los cánones de arrendamiento dejados de percibir por el arrendamiento de un aparta-estudio ubicado en el inmueble inundado.

Aunque se aportó al expediente un contrato de arrendamiento sobre dicho inmueble, vigente para la época de la inundación, no se aportaron pruebas sobre la imposibilidad del inquilino de habitar el inmueble por esta circunstancia” 2.4.2.4. Respecto del informe rendido por el arquitecto Oscar Aragón, en el que la accionante sustentó la pretensión de condena por daño emergente derivado de las afectaciones ocasionadas al inmueble ubicado en la avenida 6A número 47 – 15, el tribunal consideró que no podía otorgarle valor probatorio en consideración a que, se trató de un documento declarativo, del que la llamada en garantía Allianz Seguros, solicitó su ratificación y esta nunca se realizó. En efecto, el registro de la audiencia da cuenta de la inasistencia de Oscar Aragón a la diligencia de ratificación y si en gracia de discusión se aceptara la hipótesis del accionante, el cargo no superaría el requisito de subsidiariedad, pues revisado el medio visual en referencia, el apoderado de la demandante no realizó ninguna manifestación respecto del levantamiento de la sesión, cuando, si estaba interesado en que se llevara a cabo la ratificación, debió hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa establecidos por el legislador para tal efecto, entre ellos, el recurso de reposición. Ahora bien, la Juez 16 Administrativa dejó constancia de los desistimientos del interrogatorio de parte que iba a ser rendido por Ricardo Jaime Santamaría Valencia, y el de los testimonios solicitados por EMCALI por la no asistencia de los citados, decisión que no contó con oposición, así como sucedió con aquella que declaró cerrada la etapa probatoria.

En este orden de ideas, contrario a lo que afirmó el accionante para sustentar el defecto fáctico, quedó demostrado que la autoridad judicial accionada realizó el análisis de los medios probatorios aportados de manera oportuna y con las formalidades legales al trámite procesal ordinario, y que, esta valoración conjunta lo llevó a negar los perjuicios reclamados a título de lucro cesante y a condenar basado en el arbitrio judicial por el perjuicio material a título de daño emergente y negar los demás. Negativa y quantum que no se observan arbitrarias, irrazonables ni caprichosas en detrimento de derechos fundamentales y que por tal razón no resulta procedente el reestudio del asunto para que, como lo procura el accionante, prime su teoría del caso y se acceda a la totalidad de las pretensiones tal y como fueron solicitadas en la demanda que dio origen al proceso ordinario.

Consecuente con lo hasta aquí planteado, lo que pretende el accionante es utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia en la que nuevamente se realice la valoración de los medios de prueba con los que pretendió demostrar la existencia y monto de los perjuicios que reclamó en sede ordinaria, desconociendo el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y buscando un juicio de corrección que resulta ajeno a esta acción, en la que el juicio que realiza el juez constitucional es de validez de la providencia en función de la protección de derechos fundamentales.

Así las cosas, la sentencia impugnada que declaró improcedente el amparo deberá ser confirmada, atendiendo a la falta de relevancia constitucional y de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta –, el 6 de octubre de 2022, respecto del amparo deprecado por Carlos Humberto Núñez Montaño, la sociedad Kico Neón S.A.S y de los señores Herson Vicente Núñez Montaño y José Iván Núñez Montaño por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHE LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 CFIV