CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema.
Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1. El requisito general de relevancia constitucional. Decisión. Confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 28 de septiembre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Claudia Fernanda Barreiro Otalora interpuso acción de tutela1, a través de apoderado judicial2, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y a la favorabilidad, que consideró vulnerados con el fallo emitido el 30 de mayo de 2023 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001333300520220002901. 2.- Hechos 2.1.- Claudia Fernanda Barreiro Otalora fue vinculada como docente oficial de la Secretaría de Educación de Neiva, con posterioridad al 1 de enero de 1990. 2.2.- El 27 de julio de 20213 la accionante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 1 Obra en el documento con certificado C7A839969BF3C0FC 5A4B408A13CFC91E F93C2678C5ABB179 A6C66CD14D0AE685, índice 2. 2 El poder obra en el documento con certificado 6D0081161BBF016D 4D27BC58C6CD42E9 F06B34FA775F8751 F05D014BB3CF33FE, índice 2. 3 Obra en certificado CE779CCBD4558C56 D3E8CE12B21728C0 E33A51D67D02E07D 7F16A45313874AFE, índice 11, link adjunto, carpeta Demanda, folios 48 a 53 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Municipio de Neiva el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue resuelta mediante acto administrativo No.1859 calendado el 4 de agosto del mismo año. 2.3.- Como consecuencia de lo anterior, Claudia Fernanda Barreiro Otalora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Municipio de Neiva4 en la que solicitó condenar al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en la que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 2.4.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 20225, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.- La parte activa interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión6.
La alzada correspondió a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila que, en fallo del 30 de mayo de 20237, confirmó lo resuelto por el a quo. Primero, dijo que el sistema de seguridad social y prestacional docente es especial y que, sus regulaciones no vulneran el derecho a la igualdad. Sentado lo anterior, y respecto a los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala concluyó que no puede exigirse la aplicación de un precedente si existen diferencias fácticas o jurídicas con el caso examinado. 4 Ibidem folios 1 a 44. 5 Ibidem cuaderno 025Sentencia. 6 Ibidem cuaderno 027ApelacionDemandante. 7 Obra en el documento con certificado C54636200B2559A9 902EFC005C81A5ED 4876C6A0665CBFA1 E01E7889743947B2, índice 2. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 3.1.- Trajo a colación más de 26 sentencias proferidas por el Consejo de Estado en trámites ordinarios y de tutela durante los años 2019 a 2023 en las que se indicó que docentes como la accionante tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pronunciamientos que crearon en la tutelante una confianza legítima de que su caso sería resuelto favorablemente, puesto que la postura del Alto Tribunal Contencioso Administrativo ha sido pacífica en cuanto a este respecto. 3.2.- Agregó que el Tribunal Administrativo de Huila explicó someramente las razones por las que no acogía la postura mayoritaria, por lo que su distanciamiento de esta no se encuentra debidamente motivado, “despreciando la masividad de sentencias expedidas por las 2 secciones que conforman la sección 2da. del H.C.E.”8, que afirman que los docentes tienen derecho a que les sea reconocida la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990.
Sobre el asunto, aseveró que el Tribunal accionado: “confunde la unidad de caja que posee en el Fomag cuando los recursos son consignados a tiempo por parte del patrono, con los momentos en que el patrono, en este caso el [Ministerio de Educación Nacional] debe apropiar los recursos al Fomag de las cesantías parciales a los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990.
Una vez esta entidad recibe los recursos, TIENE AUTONOMÍA para el manejo de los mismos conforme a sus necesidades que va observando en el manejo de esta entidad, pero eso no quiere significar que no existan tiempos o momentos conforme a la ley, para que el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, deba cancelar los recursos para atender las prestaciones a los docentes, para el pago de sus pensiones o para sufragar los costos generados por el servicio de salud del magisterio”.9 3.3.- Luego, procedió a transcribir apartes de las sentencias SU-098 de 2018, SU- 332 de 2019 y SU-041 de 2020 emitidas por la Corte Constitucional, mediante las que se ampararon los derechos de docentes, en virtud del principio de favorabilidad, a quienes no les fue aplicado el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con 8 Folio 52 del escrito de tutela. 9 Ibidem. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia fundamento en que ellos gozan de un régimen especial que no contempla la sanción moratoria en cuestión. 3.4.- Así mismo, citó apartes de las 24 sentencias proferidas por el Consejo de Estado al interior de trámites de nulidad y restablecimiento del derecho y de tutela, entre ellas la sentencia de unificación del 24 de enero de 2019 emitida al interior del radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, en las que se resalta que en virtud del principio de favorabilidad y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada solicitó: “1.
Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 5/30/2023, en el expediente rad. No. 41001333300520220002901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”10 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 25 de agosto de 202311 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 10 Folio 3 del escrito de tutela. 11 Obra en el documento con certificado 07209CC14851A565 5580200D93886D25 06D6896F01C20797 FF2E61924266A39D, índice 5. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 6.- Contestaciones 6.1.- El Tribunal Administrativo del Huila12 suplicó negar la solicitud de amparo, ya que no se observa la vulneración de algún derecho fundamental y en razón a que no se avista la configuración de los requisitos específicos de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 6.2.- El Municipio de Neiva13 expuso que la sentencia atacada no vulneró las prerrogativas constitucionales alegadas y que las normas que la parte actora solicita sean aplicadas difieren con el régimen especial establecido para los docentes. 6.3.- Los demás guardaron silencio. 7.- Fallo de tutela de primera instancia 7.1.- El 28 de septiembre de 202314 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional. 7.2.- Refirió que el debate propuesto en la acción de tutela se dirige de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario. 8.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Sección Primera del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación15 mediante el que reiteró los argumentos del libelo introductorio y agregó que sí existe una posición unificada frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, pues desde el año 2019 hasta el presente se han proferido sentencias a favor de los demandantes que requieren el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de 12 Obra en certificado 2C0932AEB9D4B190 4C913705437AE803 A3CB16070C67AE6F A16BE89C8E6DEAA0, archivo 18_110010315000202304491002001, índice 12. 13 Obra en certificado D8B12E572CB5AFA5 072E539173E1D20F 6AB5F4FC6EE529E2 EE134185D4E7D8EA, archivo 21_110010315000202304491002003, índice 13. 14 Obra en el documento con certificado E24FEE864FD5447E E9B9A138EE47E421 57059218331B4FAF 3CA99969FDE38A5F, índice 17. 15 Obra en el documento con certificado 35E6946C3DC796A2 948E89F899C2B4F4 03ED12C75B215E1E 7697AC128DB25212, índice 21. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Prestaciones Sociales, así como la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
En concreto, citó sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación en el año 2023 al interior de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho16. Por otra parte, sostuvo que la solicitud de amparo sí goza de relevancia constitucional ya que el asunto recae sobre la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la negativa de conceder el auxilio de cesantías, prestación que es una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador. 9.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 9.1.- Mediante auto del 27 de octubre de 202317 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 28 de septiembre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos 16 Trajo a colación las sentencias emitidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de radicados Nos. 76001-23-31- 000-2012- 00212-01 y 47001-23-33- 000-2018- 00231-01. 17 Obra en el documento con certificado CD6A5624C522C9B8 7B6B9E9C389ED3B0 191E7C1D13535CBE BFE2963C45CDE1ED, índice 25. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia requisitos de procedibilidad18 y de procedencia19 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”20.
En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber21: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202222, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se 18 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 19 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 20 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 21 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Sentencia del 16 de junio de 2022.
M.P. Natalia Ángel Cabo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.- Ab initio, para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 41001 33 33 005 2022 00029 01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.- Claudia Fernanda Barreiro Otalora alegó, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una gran cantidad de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2023 en los que se estableció que docentes como ella tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de la que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, además de que la sentencia atacada no fue debidamente motivada ya que el Tribunal no puso de presente razones suficientes para apartarse del precedente constitucional aplicable.
Adicionalmente, alegó que fue desconocido el principio de favorabilidad, pues la Corte Constitucional, en distintas sentencias de unificación, afirmó que los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. 4.3.1.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del 30 de mayo de 2023 dictada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, se dilucidan las siguientes consideraciones: “Como el reproche efectuado es exclusivamente a la consideración del juez de primera instancia de no reconocer como un precedente al caso en estudio la sentencia SU098 de 2018, en primer lugar, se debe abordar el acierto o no de esa conclusión. En material del sistema de seguridad social y prestacional docentes las altas cortes han tenido varias oportunidades de evaluar y pronunciarse sobre su sistema, reconociendo que es especial y que, sus regulaciones no vulneran el derecho a la igualdad, no siendo admisible su aplicación seleccionada de normas 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia del sistema espacial y general a conveniencia del beneficiario.
En sentencia C- 369 de 2004; (…) Hasta este momento es claro que la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad determinó que los docentes gozan de un régimen especial y diferente en materia prestacional y en específico en materia de cesantías dijo que la ley 50 de 1990 no le es comparable o posible examinar aisladamente. 6.5.1.
La sentencia SU 098 de 2018 En materia fáctica es indiscutible el argumento del juez de primera instancia, porque los hechos en que se fundamentó la sentencia de unificación fue de un servidor público docente que se retiró del servicio público y nunca había sido afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o a fondo privado o público alguno para la administración de sus cesantías(…) Mientras que en este proceso la actora SI se encuentra afiliada al FOMAG y, se le han reconocido y liquidado sus cesantías en forma anualizada y son administradas por dicho fondo.
En el proceso de análisis constitucional, la Corte procedió a valorar los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a la aplicación de la ley 50 de 1990 y su propia posición en sede de tutela en servidores públicos, así: De SI reconocimiento o aplicación de la ley 50 de 1990, caso docente universitario no destinatario de la ley 91 de 1989, a quien no habían realizado la consignación de cesantías por deficiencias administrativas de la entidad, sentencia del 10 de octubre de 2013 del Consejo de Estado.
De NO reconocimiento o aplicación de la ley 50 de 1990 de docentes que deberían estar afiliados al FOMAG por considerar que son del orden nacional y que, la ley 344 de 1996 solo aplica a docentes territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados; Sentencias del consejo de estado del 14 de junio de 2018 radicado 08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15), y 08001- 23-33-000-2013-00831-01(3583-15).
Y la posición de la Corte Constitucional de SI reconocimiento y aplicación de la sanción moratoria de la ley 50 de 1993, por no afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en Sentencia T-008 de 2015. Con lo cual emerge con claridad que la providencia en cita busca proteger a aquellos docentes que por mandato legal deben ser afiliados al FOMAG para cumplir con la carga prestacional de pago de cesantías, frente a los cuales el empleador no cumple con su obligación de afiliación, y con ello el trabajador no cuenta con mecanismo legal alguno de protección, porque la ley 91 de 1989 no regulo ese aspecto en específico, y además, que no es proporcional y justificado constitucionalmente que se otorgue ante esa situación (no afiliación y reconocimiento de cesantías al fondo) un trato diferencial a si es empleado es del orden nacional o territorial, y por tanto, la ley 50 de 1990 en esas situaciones específicas si es aplicable (…) Por tanto, la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero especifica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato legal debe afiliarse al FOMAG pero que no se cumple con dicha obligación y por ello, no puede gozar en términos de oportunidad y protección con el beneficio económico de las cesantías, y la ley especial no regulo amparo o sanción alguna pues, la regulación normativa como es la ley 244 de 1995 es frente 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia a un supuesto diferente, que es un servidor público si afiliado y se presenta mora en reconocerse; y además, que no puede diferenciarse por el tipo de vinculación. En esa medida, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación ”, pues la falta de afiliación del docente al FOMAG hace que no quede regulado por la Ley 91 de 1989 y por eso opera la Ley 50 de 1990 pero no ocurre lo contrario, si está afiliado, se rige por el régimen especial de los docentes. 6.5.2. la Ratio decidendi en sentencia SU098 de 2018 Se debe recordar entonces que en materia de sentencias de constitucionalidad existe diferenciación en su observancia y obligatoriedad, y en este caso se han citado sentencias de constitucionalidad que han reconocido la especialidad del régimen prestacional de los docentes y la no comparación con la ley 50 de 1990, y una excepción por sentencia de unificación de tutela, cuando el docente no es afiliado al FOMAG y no se cumple con el pago de las cesantías, por lo cual el precedente que se reclama en el caso de estudio no tiene identidad material o jurídica con ese precedente, en sentencia C-621 de 2015 se dijo (…) 6.5.3.
Regla de NO aplicación del precedente por la Corte Constitucional – Sentencia SU-573 de 2019 El ejercicio argumentativo de esta providencia además ha sido plenamente aplicado por la Corte Constitucional y es sustento de una sentencia de unificación que determina que la sentencia SU-098 de 2018 no es absoluta y por el contrario tiene aspectos facticos particulares que deben evaluarse (…) 6.6.
Del proceso de reconocimiento de cesantías de docentes en la ley 91 de 1989 Ahora bien, en el caso objeto de estudio entonces se trata de un servidor público docente que se encuentra afiliado al FOMAG y en el cual administran sus cesantías. Dentro del sistema existe un proceso específico y especial de administración regulado en el decreto 2831 de 2005 y el decreto 1272 de 2018, que parte de la afiliación del servidor público, la existencia de las cesantías a favor del empleado público, una petición expresa de pago por el interesado, y una evaluación, proyección y emisión de un acto administrativo, esto lo encontramos a partir del artículo 2.4.4.2.3.2.1. a 2.4.4.2.3.2.28.
Mientras que la ley 50 de 1990 parte de la premisa de que se realiza el reconocimiento y consignación individual por el empleador de las cesantías del servidor público, quien solicita su pago y es otro, un tercero o fondo quien realiza su pago. Por lo cual ese trámite (ley 50 de 1990) es jurídicamente incompatible al régimen especial (ley 91 de 1989), es más, el régimen especial de los docentes hace imposible el evaluar la sanción moratoria de la ley 50 de 1990 en los docentes como pasara a expresarse. 6.6.1.
El empleador no reconoce o administra recurso alguno destinado a cesantías de docentes Se debe recordar que con ocasión a la ley 715 de 2001 artículos 6 y 7 se hizo transferencia de la relación jurídica de los docentes hacia las entidades territoriales como departamento o municipios certificados, con lo cual la relación laboral empleador – trabajador es de departamento o municipio a servidor público, excluyendo a la Nación de la misma. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Además de esto, se recuerda que por mandato constitucional artículo 356 los gastos en materia de educación tienen su propia fuente de financiación, el sistema general de participaciones, el cual es administrado por la Nación, y en materia de giro de recursos de cesantías la ley 715 de 2001(…) Llegando a la conclusión entonces que las pretensiones no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la ley 50 de 1990”.23 4.3.2.- Luego de relatado lo que precede, se observa que, en sede de tutela, la accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial accionada en la sentencia atacada, con el objetivo de que le sea reconocido el pago de la sanción en virtud de la Ley 50 de 1990.
Al efecto, se advierte que en sede de nulidad y restablecimiento del derecho el Tribunal accionado explicó in extenso los motivos por los que de conformidad con la Ley 91 de 1989, régimen aplicable a la accionante, no era posible conceder la sanción por mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, ya que la ley de 1989 no contempla la aplicación de tal sanción ni existe un precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra la convocante resulte procedente la aplicación de la Ley 50 de 1990; además de que aceptar las súplicas invocadas significaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma y un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en cuanto a la administración de los recursos. 4.3.3.- En este punto, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, 23 Obra en certificado C54636200B2559A9 902EFC005C81A5ED 4876C6A0665CBFA1 E01E7889743947B2, índice 2. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”24. 4.4.- Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila.
En punto de lo anterior, las denuncias acá formuladas están destinadas a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto a las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.5.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada25, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario26. 5.- En consecuencia, como lo estimó el a quo, el presupuesto de relevancia constitucional no se encuentra superado en este caso y hace que la acción 24 Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAI, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. 25 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 26 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04491-01 Accionante: Claudia Fernanda Barreiro Otalora Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia constitucional resulte improcedente, motivo por el que se confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 28 de septiembre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado