Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de 14 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Eliamit Torregrosa Palencia, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la existencia y nulidad «[…] del acto ficto configurado el día 27 DE JULIO DEL 2020, frente a la petición presentada el día 27 DE ABRIL DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a [la demandante] establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas; lo anterior, junto con los ajustes de valor, los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 27 de agosto de 2019 solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 1662 de 29 de octubre de 2019, la cual fue modificada mediante la 873 de 4 de septiembre de 2020 y pagadas el «21 DE DICIEMBRE DE 2020» (sic).
Que reclamó de la parte demandada la sanción moratoria el 27 de abril de 2020, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Arguye que «[…] el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
La parte accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no les constan; y formula la excepción denominada «el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte [demandante]» (sic), porque «[…] se demuestra el inicio de la mora a partir de la fecha 7 de diciembre de 2019 hasta la fecha de puesta a disposición de los dineros correspondientes a las cesantías reconocidas lo fue el 19 de diciembre de 2020, dan 378 días de mora como los solicita la demandante dando un valor de mora $49.391.861.
Teniendo en cuenta que de conformidad a lo estipulado en la Ley, el término para el pago de las Cesantías son 70 días hábiles y la sanción moratoria corre, a partir del día siguiente a la fecha en que debía realizarse el pago, es decir, partir del día 71 y hasta el día anterior al que se realizó el pago» (sic); y las de «ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria», prescripción e improcedencia de la indexación y de la condena en costas. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 14 de febrero de 2022, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que (i) «[l]a parte demandante funge como docente oficial, por lo que en materia de reconocimiento de sanción moratoria por el pago no oportuno de sus cesantías le son aplicables la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 sin que sea procedente la remisión al Decreto 2831 de 2015»;
(ii) en «virtud del deber de mitigación […] toma como fecha de pago de las cesantías el día en que la entidad encargada hizo el desembolso para efectuar el pago, y no la fecha en la que el beneficiario las cobró materialmente, pues esta se debe presentar a retirar dicho valor una vez esté a su disposición» (sic); y (iii) «[…] que la sanción moratoria se hizo exigible desde el 07 de diciembre de 2019 – día siguiente [al] vencimiento del término para consignar – y hasta el 18 de diciembre de 2020 – día anterior a que las cesantías quedaron a disposición del demandante» (sic).
Que «[e]n relación con la indexación, se indicó en la sentencia de unificación que es procedente la aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 sobre la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, desde la fecha en que le fueron canceladas las cesantías al interesado hasta la fecha de la sentencia […]». En lo atañedero a la prescripción, advierte que «[…] la sanción por mora se hizo exigible a partir del 07 de diciembre de 2019 y la solicitud de pago de dicho concepto se radicó el 27 de abril de 2019, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad y en consecuencia no opera dicha figura en el presente caso […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación. La accionada interpuso recurso de apelación, al considerar que «[E]l despacho desconoce que mediante RESOLUCIÓN 1662 del 29/10/2019 le fue reconocida la cesantía solicitada, y dicha resolución fue modificada por medio de la 8732 del 4/11/2020, por lo que ante una eventual demora del acto administrativo se considera que la responsable de pagar la mora generada es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN» (sic para toda la cita).
Que «[…] desconoce la Ley 1955 de 2019, en la que señala que la mora ocasionada como consecuencia del pago tardío de las cesantías a partir del año 2020, únicamente será reconocida por la entidad que la haya causado, pues si bien es cierto el FOMAG ha venido reconociendo la moratoria generada hasta el 2019, no es menos cierto que en varias ocasiones se hayan reconocido estas sumas, aun cuando la demora fuese de la secretaría de educación al expedir el [acto] administrativo […]» (sic).
Aduce que «[…] la indexación no es procedente, en atención a que la sanción mora como su nombre lo dice es una sanción, y por lo tanto no puede ser considerada una acreencia laboral, la cual, si es objeto de indexación, por lo que claramente esta condena genera un detrimento patrimonial a la entidad». Tampoco comparte la condena en costas, «[…] como quiera que las mismas no se han causado ni probado en el transcurso del proceso, situación que hace m[á]s gravosa la condena […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de abril de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias; y, de ser cierto lo anterior, establecer si tal sanción estaría a cargo de la accionada o no, con fundamento en la Ley 1955 de 2019; y si es dable ordenar la indexación de la totalidad de la suma adeudada por tal concepto y condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado por medio de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: El 27 de agosto de 2019 la accionante solicitó, en calidad de docente oficial, el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas por medio de Resolución 1662 de 29 de octubre del mismo año, expedida por la secretaría de educación de Barrancabermeja, en representación del Fomag, en cuantía de $37.406.205.
Resolución 873 de 4 de septiembre de 2020, por medio de la cual ese mismo ente territorial, en nombre del Fomag, decide «RECONOCER UN TOTAL DE CESANTÍAS ACUMULADAS, a favor de la docente […] por la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y DOS PESOS COP ($85.137.052) que le corresponden por el tiempo de servicio prestado como docente DEPARTAMENTAL […]»; igualmente, se informa que «[…] ante la Revocatoria del acto administrativo No. 1662 del 29 de octubre de 2019 mediante la Resolución No. 0871 del 03 de septiembre de 2020, se procede a expedir el presente acto administrativo, a fin de subsanar las inconsistencias indicadas por el área de sustanciación de la FIDUPREVISORA S.A.» (sic).
Comprobante de pago del Banco BBVA, según el cual las cesantías fueron retiradas por la accionante el 21 de diciembre de 2020. No obstante, en el escrito de contestación de la demanda, la entidad adujo que el pago de estas se efectuó el 19 de esos mismos mes y año; de igual modo, aportó certificado de la Fiduprevisora SA que indica que la suma reconocida quedó a disposición en esta fecha.
Escrito de 27 de abril de 2020, con el que la demandante reclamó del Fomag la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyó el acto ficto acusado. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 27 de agosto de 2019, en condición de docente oficial, reconocidas con Resolución 1662 de 29 de octubre de 2019 (revocada mediante Resolución 871 de 3 de septiembre de 2020), por lo que nuevamente la secretaría de educación de Barrancabermeja, en representación del Fomag, emite la 873 de 4 de septiembre de 2020 y ordena el pago de la prestación, que se hizo efectivo el 19 de diciembre siguiente, por lo que reclamó de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria a través de escrito de 27 de abril de ese año, frente a lo cual no obtuvo respuesta.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías definitivas en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo que la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 27 de agosto de 2019, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 17 de septiembre del mismo año y cobraría ejecutoria el 1° de octubre siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 6 de diciembre de 2019 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 7 de diciembre de 2019 y el 18 de diciembre de 2020, día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación, independiente de que la secretaría de educación de Barrancabermeja haya tenido que emitir una nueva resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, pues el error en que incurrió en el monto a liquidar no puede ser atribuible a la docente.
Por otra parte, en cuanto a que el Fomag no es la entidad a cargo de cancelar la sanción por mora reclamada, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta oportuno precisar que la demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que en su respectivo escrito de contestación no solicitó la vinculación del ente territorial en aplicación de la citada disposición que ahora invoca.
Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «[p]ara efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos […]», lo cierto es que estarán a cargo del Fomag las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2019, en consecuencia, como en el asunto sub examine la sanción tuvo ocurrencia desde el 7 de esos mismos mes y año, resulta evidente que hace parte de las sumas que deberá incluir en dicho procedimiento de financiación de pagos.
En lo concerniente a la actualización de la condena ordenada por el a quo, se aclara que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar la suma líquida de dinero que corresponda a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 En tales condiciones, contrario a lo afirmado por la accionada, resulta acertado que el Tribunal de instancia haya ordenado que la condena sea actualizada conforme al artículo 187 del CPACA, lo que no constituye un doble castigo, sino que, por el contrario, comporta la garantía de mantener el valor adquisitivo del dinero dejado de recibir.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Eliamit Torregrosa Palencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la accionada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS