Radicado: 52001-23-33-000-2018-00119-01 (26982) Demandante: Caja de Compensación Familiar de Nariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 52001-23-33-000-2018-00119-01 (26982) Demandante CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN De manera respetuosa, salvo parcialmente el voto en la sentencia del 11 de octubre de 2024, por cuanto en mi criterio, procedía la deducción de salarios sin la comprobación de aportes con destino al SENA e ICBF, por las siguientes razones: El artículo 39 de la Ley 21 de 1982 define que las cajas de compensación son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

El artículo 19-2 del ET, vigente para la época de los hechos, disponía que las cajas de compensación serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social.

Entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario las Cajas de Compensación Familiar ejecutan dos actividades diferenciables que implican que en la misma entidad confluyan actividades gravadas con el impuesto de renta y complementarios por el sistema general y la actividad no sujeta al impuesto, así: (i) las actividades meritorias relacionadas con salud, educación recreación y desarrollo social que no están sometidas al impuesto de renta por expresa disposición legal y (ii) las actividades industriales, comerciales y financieras, gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios sobre dichos ingresos.

Ahora, con la Ley 1607 de 2012, el legislador creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, derogado por la Ley 1819 de 2016, como el “aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social”, estableciendo como hecho generador la obtención de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos referidos y disponiendo que el recaudo de este tributo tiene como destinación Radicado: 52001-23-33-000-2018-00119-01 (26982) Demandante: Caja de Compensación Familiar de Nariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 específica la financiación de programas sociales a cargo del SENA e ICBF y del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el artículo 25 de la citada ley se exoneró del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y el ICBF “a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.” y, en su parágrafo 2º se estableció que “Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.” Ahora, si bien el citado parágrafo 2º del artículo 25 señalaba que las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), de una interpretación sistemática lo que debe entenderse es que no lo serán en tanto se trate de aquellas actividades por las que no están sujetas al impuesto de renta y complementarios, por el contrario, recaía dicha condición, la de obligado tributario en CREE, frente a aquellas actividades gravadas con el impuesto de Renta, como se establece del mismo artículo 25, cuando se refiere a los declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios.

En consecuencia, como la demandante presentó su declaración del impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), era beneficiaria de la exoneración del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y el ICBF, por lo que procedía la deducción de salarios. Resalto que el análisis expuesto tiene identidad con el realizado en la sentencia 24286 del 15 de febrero de 2024, C.P. Wilson Ramos Girón, porque si bien se refirió a las normas introducidas a partir de la Ley 1819 de 2016, lo cierto es que parte de la condición de que las Cajas de Compensación Familiar también pueden ser contribuyentes declarantes por las actividades gravadas con el impuesto de renta y complementarios.

Las razones planteadas fueron las que precisaron apartarme de manera parcial del fallo. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO