CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-00547-011 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros Demandados: Magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir las impugnaciones formuladas por las autoridades accionadas, los demandantes en el proceso de reparación directa 63001-33-33- 753-2015-00096-00 y la Empresa Social del Estado (E. S. E.) Hospital Pio X de La Tebaida (Quindío) contra la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que accedió parcialmente al amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La Previsora S. A Compañía de Seguros, por conducto de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 5 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Quindío (sala quinta de decisión) revocó el de 17 de marzo de 2020, con el que el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido por los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry (expediente 63001-33-33-753-2015-00096-00), para acceder a ellas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia que atienda el ordenamiento jurídico. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 2 1.2 Hechos. Relata la accionante que el 3 de octubre de 2014 los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry presentaron solicitud de conciliación prejudicial, en la que deprecaron de la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y de la E. P. S. Saludcoop la indemnización de los perjuicios que les produjo el deceso del señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.), quien murió el 9 de junio de ese año, a juicio de ellos, por no brindársele atención médica adecuada, diligencia que se declaró fallida el 27 de noviembre siguiente.

Que el 4 de mayo de 2015 los aludidos peticionarios instauraron demanda de reparación directa contra la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y E. P. S. Saludcoop (expediente 63001-33-33-753-2015-00096-00), encaminada a que se les (i) declarara administrativamente responsables de la muerte del señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.), quien falleció el 9 de junio de 2014, luego de sufrir una peritonitis desencadenada por la indebida prestación del servicio de salud, cuando acudió el 19 de mayo de esa anualidad al mencionado centro asistencial con dolor abdominal, fiebre, entre otros síntomas, y (ii) concediera la respectiva compensación monetaria.

Dice que el asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Armenia, que el 22 de junio de 2015 lo admitió y ordenó notificar a las accionadas, por lo que la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida contestó la demanda y pidió llamarla en garantía, en virtud de la póliza 1004148, cuya vigencia comprendía desde el 25 de marzo de 2014 hasta el 25 de marzo de 2015, a lo que accedió el 18 de julio de 2017 el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia2 y ella se opuso oportunamente, con el argumento de que dicho contrato de seguro no cubría el hecho dañoso3.

Que el 5 de febrero de 2018 la referida E. S. E. allegó un «nuevo» escrito de llamamiento en garantía, con fundamento en la póliza 1004335, y el 8 de mayo de 2018 se celebró la audiencia inicial4, en la que no se estudiaron las excepciones opuestas en su contestación y se decretaron como pruebas los documentos adosados a las diligencias, testimonios y un dictamen pericial. 2 Que asumió el conocimiento del asunto contencioso-administrativo, en virtud del Acuerdo PSSA15-10414 de 30 de noviembre de 2015, con el que la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura «establec[ió] la transición entre los despachos de descongestión y los permanentes creados y se dictan otras disposiciones». 3 Omite argumentar esa afirmación. 4 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 3 Sostiene que el 17 de marzo de 2020 el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones ordinarias, al considerar que no se probó que el deceso del señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) se produjera como consecuencia de una falla médica, decisión que apelaron los allí demandantes, al estimar que (i) no se le practicaron los exámenes necesarios para determinar el origen de las afecciones por las que el 19 de mayo de 2014 acudió al centro asistencial y (ii) el Consejo de Estado5 ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Administración en casos similares.

Que el 5 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Quindío (sala quinta de decisión) desató la precitada alzada, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar administrativamente responsable a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, que «podrá reclamar de la aseguradora llamada en garantía, Previsora S. A. la devolución de lo que tenga que pagar por efectos de la condena impuesta», habida cuenta de que el paciente no fue dejado en observación 24 horas, pese a que ello era imperioso, lo que derivó en una pérdida de la oportunidad «de sobrevivir» que compromete la responsabilidad extracontractual del Estado.

Afirma que en la providencia atacada se indicó que la póliza 1004335 tenía una cobertura por el lapso comprendido entre el 10 de septiembre de 2014 y el 10 de septiembre de 2015 y como la solicitud de conciliación prejudicial se formuló el 3 de octubre de 2014, el tomador podía pedir de la aseguradora el reembolso de la condena, pero con la exclusión del correspondiente deducible del 10%.

Asimismo, «la póliza cubría: “errores u omisiones profesionales” hasta por $500.000.000, siendo beneficiaros: “los usuarios del servicio /terceros afectados”; en modalidad “CLAIME MADE”, incluyendo “perjuicios patrimoniales sublimitados a 20% por evento y 40% en el agregado anual”, “derivado de prestaciones, reclamadas y notificadas por primera vez durante la vigencia de la póliza” en gastos médicos, perjuicio extrapatrimonial y defensa judicial».

Que la sentencia acusada incurre en violación directa de la Constitución Política, comoquiera que no advirtió que el llamamiento en garantía se realizó en virtud del contrato de seguro 1004148 y no del 1004335, por ende, no era dable con fundamento en este disponer que la E. S. E. demandada podía pedirle el respectivo reembolso, dado que ello comporta trasgresión del debido 5 No identifica pronunciamiento alguno. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 4 proceso.

Agrega que la precitada anomalía también involucra defecto procedimental absoluto, toda vez que se le dio un trámite inadecuado al llamamiento en garantía efectuado en el proceso de reparación directa 63001-33-33-753-2015- 00096-00 con fundamento en la póliza 1004335, por cuanto fue solicitado el 5 de febrero de 2018, es decir, luego de finiquitar el término fijado para contestar la demanda, situación que hacía necesario desestimarlo e impedía ordenarle que reintegrara lo que pagara la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida.

Que las autoridades accionadas indicaron que la mencionada E. S. E. podía deprecar el reembolso de lo que sufragara por concepto de la condena impuesta en la demanda de reparación directa 63001-33-33-753-2015-00096- 00, puesto que la modalidad del contrato de seguros era «claims made», aseveración que comporta inobservancia de la legislación que regula la materia, porque si bien en virtud de aquella el siniestro se entiende ocurrido con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, no es dable inferir que la póliza 1004335 resultaba aplicable, porque el llamamiento en garantía no se hizo con base en ella, sino en la 1004148.

Señala que el fallo atacado también está viciado, en razón a que los medios de convicción adosados al proceso ordinario no acreditan que la muerte del señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) fue causada por una falla médica, por el contrario, dan cuenta de que la atención que se le brindó fue adecuada para tratar los síntomas que presentaba y aunque en una radiografía tomada por un médico particular se evidenció una obstrucción intestinal, esta no era necesaria cuando el paciente acudió a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida el 19 de mayo de 2014. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry6, a través de apoderado, aducen que la tutelante no interpuso recurso alguno contra el auto que aceptó el llamamiento en garantía y durante el proceso no negó la existencia del contrato de seguro que suscribió con la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, negocio jurídico 6 Vinculados en primera instancia, mediante auto de 24 de enero de 2022, al presente asunto constitucional, junto con los señores Juez Cuarto (4º) Administrativo de Armenia, gerente de la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y presidente de la E. P. S. Saludcoop, en condición de terceros interesados.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 5 que se probó con la póliza 1004335, adosada por dicho centro asistencial, de manera que debe responder por los agravios derivados del hecho dañoso. Que no se observa que las garantías superiores de la actora hayan sido trasgredidas en el medio de control de reparación directa 63001-33-33-753- 2015-00096-00, pues fue vinculada a él y tuvo la posibilidad de oponer las excepciones que consideró procedentes, motivo por el cual se debe negar el amparo deprecado. 1.3.2 El señor gerente de la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, mediante representante judicial, asevera que le asiste razón a la tutelante en cuanto a que las pruebas adosadas al expediente ordinario no demuestran la falla del servicio alegada por quienes allí actuaron como demandantes, puesto que la atención médica suministrada al señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) se ajustó a los protocolos instituidos para los padecimientos que lo aquejaban, en consecuencia, su deceso no se produjo por un actuar negligente del centro asistencial, circunstancia por la que debían desestimarse las pretensiones ordinarias.

Que las autoridades accionadas condenaron al ente con el argumento de que la praxis médica indica que el paciente debió estar en observación durante 24 horas y ello no ocurrió, sin embargo, ese procedimiento no fue documentado en las diligencias, por ende, no fue conocido ni controvertido, lo que impedía tenerlo en cuenta. Sostiene que resulta irrelevante la inexactitud del número de la póliza consignada en el llamamiento en garantía, dado que la tutelante, de cualquier modo, está llamada a asumir la condena que allí se impuso, pues media un contrato de seguro que la obliga a cubrir la indemnización derivada del siniestro.

Además, invalidar una sentencia por la indebida identificación de una póliza, equivaldría a privilegiar aspectos formales y a desconocer los preceptos superiores de buena fe y prevalencia del derecho sustancial. 1.3.3 Los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por conducto del ponente del fallo cuestionado, aseveran que la acción de tutela es empleada por la demandante con la finalidad de revivir una controversia decidida en debida forma, lo que comporta un uso inadecuado de ella, puesto que se instauró por el solo hecho de que la mencionada decisión le fue desfavorable, pese a que se fundamenta en deducciones normativas y probatorias razonables.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 6 Que la póliza 1004335 fue arrimada al proceso de reparación directa 63001- 33-33-753-2015-00096-00 y tenía cobertura entre el 10 de septiembre de 2014 y el 10 de septiembre de 2015, de manera que como la conciliación prejudicial se presentó el 3 de octubre de 2014, aquella cubre el hecho dañoso que motivó la instauración de la demanda ordinaria, circunstancia que habilita a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida a deprecar de la actora el reembolso de lo que pague por concepto de la condena impuesta. 1.3.4 Los señores Juez Cuarto (4º) Administrativo de Armenia y encargado de la desaparecida E. P. S. Saludcoop guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección cuarta), mediante sentencia de 26 de mayo de 2022, amparó los derechos constitucionales fundamentales invocados en el escrito de tutela y dejó sin efectos el fallo atacado, en lo concerniente a la posibilidad de que la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida reclame de la tutelante la devolución de lo que cancele por concepto de la condena impuesta en el expediente 63001-33-33-753-2015- 00096-00, habida cuenta de que el llamamiento en garantía efectuado en esas diligencias fue en virtud de la póliza 1004148, que cubría la «responsabilidad extracontractual de servidores públicos y no la responsabilidad civil extracontractual», y aunque el 5 de febrero de 2018 el centro asistencial señaló que era la 1004335, este memorial constituye un nuevo llamamiento en garantía, el cual fue extemporáneo, no fue puesto en conocimiento de la actora ni tampoco el Juzgado de primera instancia se pronunció sobre el particular.

Que la accionante no pudo pronunciarse sobre la póliza 1004335, porque durante el proceso tampoco se hizo referencia a ella, pues solo hasta la sentencia acusada las autoridades accionadas hicieron alusión a ella. 1.5 Impugnaciones. 1.5.1 Inconforme con la anterior decisión el gerente de la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida la impugna, al estimar que el memorial en el que se hizo mención a la póliza 1004335 no constituye un nuevo llamamiento en garantía, por cuanto el contrato de seguro que se pretendía cumplir fue el mismo al que se hizo mención a lo largo del proceso ordinario, diferente es que se haya incurrido en una equivocación en la individualización de la póliza, en razón a que inicialmente fue identificada con el número 1004148, yerro que posteriormente se corrigió. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 7 Que la presunta irregularidad con fundamento en la cual el a quo accedió parcialmente al amparo deprecado, constituye una nulidad saneable, por tanto, no era factible por esa razón dejar sin efectos el fallo enjuiciado.

Asimismo, este comporta una postura contraria al principio superior de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, dado que invalida una determinación judicial por un simple error de digitación. 1.5.2 Los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por conducto del ponente de la sentencia cuestionada, indican que no vulneraron garantía superior alguna de la tutelante, toda vez que fue vinculada en debida forma al proceso de reparación directa 63001-33-33-753-2015-00096-00 y conoció de la corrección del número de la póliza que efectuó la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, empero, no hizo mención alguna sobre el particular en la audiencia inicial, por lo que cualquier irregularidad al respecto quedó saneada. 1.5.3 Los señores demandantes en el expediente ordinario afirman que la existencia del contrato de seguros no está supeditada «a la póliza», por tanto, la actora estaba en la obligación de cubrir la condena impuesta por las autoridades accionadas, máxime cuando existen indicios de aquel negocio jurídico.

Igualmente, la corrección del número de póliza no constituye un nuevo llamamiento en garantía y esa presunta irregularidad debió ponerse en conocimiento en la correspondiente etapa procesal, lo que no aconteció. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 327 del Decreto ley 2591 de 19918 y 259 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de 7 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 10 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 8 la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 5 de noviembre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Quindío (sala quinta de decisión) revocó la de 17 de marzo de 2020, con la que el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido por los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry contra la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y la E. P. S. Saludcoop (expediente 63001-33-33-753-2015-00096-00), para acceder a ellas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 9 La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 10 quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales11, rectificó su 11 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 11 posición mediante sentencia de 31 de julio de 201212, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos13. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 5 de noviembre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 20 de enero de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 15 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas violación directa de la Constitución Política y defectos procedimental absoluto y fáctico14. de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 13 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Cabe advertir que si bien en la solicitud de amparo no se hace alusión al defecto fáctico, el argumento concerniente a que no se analizaron en debida forma las pruebas adosadas al proceso de reparación directa 63001-33-33-753-2015-00096-00, comporta esa causal específica, motivo por el cual la Sala la analizará, en virtud del principio de oficiosidad, sobre el cual la Corte Constitucional, en sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, precisó: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 12 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 19 de mayo de 2014 el señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) fue llevado por su hermana Martha Lucía Pérez Echeverry a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, porque presentaba dolor abdominal, sudoración y diarrea, donde el médico tratante le diagnosticó «gastroenteritis de presunto origen infeccioso» e indicó que no evidenciaba «signos de irritación peritoneal», por lo que se ordenó «su salida» del centro asistencial. b) El 23 de mayo de 2014 el señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.) acudió el médico particular Farid Aljure Asuf, quien, luego de practicarle una radiografía, dictaminó que padecía obstrucción intestinal. c) El paciente ingresó nuevamente el 24 de mayo de 2014 a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, en la que se determinó que tenía «cuadro clínico de una semana de evolución de dolor abdominal intenso asociado a ausencia de deposiciones, fiebre y nauseas» y «obstrucción intestinal», por ende, fue remitido a la Clínica Saludcoop de Armenia, donde se le diagnosticó peritonitis y practicó cirugía el día 26 de los mismos mes y año, sin embargo, falleció el 9 de junio de esa anualidad. d) El 27 de mayo de 2014 el Centro de Diagnóstico en Fitopatología indicó que el difunto tenía «apendicitis aguda y periapendicitis aguda», la cual, de acuerdo con la evaluación efectuada por el Instituto Nacional de Médica Legal y Ciencias Forenses, fue la causa de su deceso. e) El 3 de octubre de 2014 los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry presentaron solicitud de conciliación prejudicial, con el fin de que se les concediera una compensación monetaria por la muerte del señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.), la cual se declaró fallida el 27 de noviembre siguiente por la procuraduría 157 judicial II para asuntos administrativos de Armenia. f) Las personas señaladas en la letra precedente instauraron demanda de esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15.

Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 13 reparación directa contra la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y la E. P. S. Saludcoop (expediente 63001-33-33-753-2015-00096-00), con el propósito de que se les declarara administrativamente responsables de la muerte del señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.), toda vez que aconteció como consecuencia de la deficiente atención médica que se le prestó, y se les ordenara concederles la respectiva indemnización. Que el médico que examinó al paciente en la mencionada E. S. E. no cumplió los protocolos instituidos para atender casos de apendicitis, como lo demuestra el hecho de que no se le practicaron estudios de laboratorio y radiológicos y tampoco electrocardiograma y endoscopia digestiva, sino que a las dos (2) horas de su ingreso, y luego de prescribirle algunos medicamentos, fue enviado a su casa, lo que derivó en agravación de sus afecciones, razón por la cual acudió a un galeno particular, quien, luego de efectuar una radiografía, determinó que debía someterse a una operación, por lo que el 24 de mayo de 2014 aquel fue nuevamente al centro asistencial, en el que lo remitieron a la Clínica de Saludcoop de Armenia, donde lo intervinieron quirúrgicamente y se evidenció «apéndice perforada, múltiples accesos intraabdominales, liquido purulento con volumen 2000 CC», lo que causó su deceso el 9 de junio siguiente. g) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Armenia, que el 22 de junio de 2015 lo admitió, pero el 31 de marzo de 2016 el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de esa ciudad asumió el conocimiento de las diligencias. h) El 6 de abril de 2016 la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida contestó la demanda, en el sentido de indicar que el deceso del señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) no se produjo por una falla del servicio, y llamó en garantía a la tutelante, comoquiera que suscribió con ella la póliza 1004148, en virtud del contrato de seguro «claims made», «con vigencia entre el 25 de mayo de 2014 […] hasta el 25 de mayo de 2015», período dentro del cual se presentó la correspondiente solicitud de conciliación prejudicial. i) El llamamiento en garantía fue admitido el 7 de julio de 2017 por el Juzgado de conocimiento, en razón a que para la época en que se formuló la petición de conciliación prejudicial estaba vigente la «póliza 1004148», motivo por el cual la aquí tutelante opuso las excepciones de inoperancia, ineptitud y falta de cobertura de aquella, porque la invocada por la precitada E. S. E. no cubría el siniestro, dado que no aplica para instituciones de salud, sino para servidores Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 14 públicos que hayan incurrido en algún hecho dañoso durante la prestación del servicio médico. j) El 5 de febrero de 2018 el apoderado de la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida allegó memorial en el que descorrió el traslado de las excepciones opuestas en el marco del llamamiento en garantía y aseveró que este presentaba un error, por cuanto el número de la póliza era 1004335, la cual fue adosada a las diligencias y en la que se consigna que tiene una vigencia entre el 10 de septiembre de 2013 y el 10 de septiembre de 2015 y cubría «los errores u omisiones profesionales» por valor de $500ʼ000.000, cuyo deducible fue fijado en 10%. k) El 8 de mayo de 2018 el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia celebró audiencia inicial15, en la que señaló que las excepciones invocadas por la llamada en garantía serían desatadas en la sentencia y decretó como pruebas los documentos que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia, una prueba pericial y los testimonios de los señores Ferney Cardona Gómez, Carlos Fernando Londoño Serna, Eisner Iván Osorio, Michael Guerra Herrera y Bellekys Palacio Mozo. l) El 13 de julio de 2018 el Juzgado de conocimiento realizó la audiencia de pruebas, en la que la parte allí demandante desistió de la declaración de los señores Ferney Cardona Gómez y Carlos Fernando Londoño Serna y afirmó que no pudo ubicar a los demás testigos, motivo por el cual la diligencia se aplazó para el 21 de septiembre siguiente, día en el que se escuchó al médico Michael Guerra Herrera, quien aseveró que el 19 de mayo de 2014, cuando atendió al señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.), no había «sospecha de abdomen quirúrgico» y el tratamiento prestado fue el indicado, pero los síntomas se agravaron por la demora de aquel en regresar a la institución médica, pues acudió hasta el 24 siguiente, pese a que se le advirtió que si seguía con las patologías debía asistir prontamente.

Además, de las afecciones iniciales no era dable inferir que padecía apendicitis. Por su parte, el médico Eisner Iván Osorio adujo que cuando una persona arriba a un centro asistencial con sintomatologías propias de varias enfermedades, debe ordenarse exámenes de laboratorio y dejarse en observación por 24 horas, con el fin de identificar las afecciones y tratarlas 15 De que trata el artículo 180 del CPACA.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 15 adecuadamente, lo cual no sucedió con el señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.). El 2 de octubre de 2018 se continuó con la audiencia, en la que el perito allegó el dictamen, dentro del que se consignó que la causa de muerte del señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.) fue una peritonitis aguda, derivada de una apendicitis.

Asimismo, el experto aclaró que en la historia clínica está registrado que el paciente de antaño sufría gastritis crónica y «anemia aguda severa», de lo que se infería que era dable asumir que estas eran las dolencias que tenía el 19 de mayo de 2014 y no de apendicitis o peritonitis, pues el dolor abdominal lo produce múltiples factores, como una «comida irritante» o un cáncer.

De igual manera, indicó que la obstrucción intestinal fue un diagnóstico errado y la remisión a la Clínica de Saludcoop de Armenia atendió los respectivos protocolos, porque requería atención de mayor complejidad y allí no se observa omisión alguna en la prestación del servicio de salud. m) El 17 de marzo de 2020 el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones ordinarias, al considerar que no se demostró que el cuidado médico que se le brindó al señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) involucrara falla del servicio, por tanto, el daño antijurídico no le era atribuible a la Administración al no concurrir el elemento de la responsabilidad denominado nexo causal, pues se acreditó que el 19 de mayo de 2014 el difunto no presentaba sospecha de «abdomen quirúrgico», de manera que no merece reproche alguno que no haya sido tratado como si lo padeciera.

Que cuando el 24 de mayo de 2014 el paciente acudió a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida con un diagnóstico de obstrucción intestinal, fue remitido a la Clínica de Saludcoop de Armenia, donde se le practicó la respectiva intervención quirúrgica por evidenciarse peritonitis, la cual fue catalogada por el perito como adecuada, y aunque murió, ello se debió a complicaciones propias de las afecciones que sufrió. n) Contra la anterior decisión los allí demandantes interpusieron recurso de apelación, con el argumento de que el 19 de mayo de 2014 el señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) fue enviado a su casa sin que se le practicaran los exámenes especializados que ameritaban las dolencias que presentaba, lo que comporta una falla del servicio.

Además, el Consejo de Estado16 declaró la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso similar, por ende, el 16 Sección tercera, subsección B, sentencia de 15 de octubre de 2015, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente «2003-00267-01». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 16 proceso 63001-33-33-753-2015-00096-00 debía decidirse en el mismo sentido. o) La representante del Ministerio Público rindió concepto e indicó que cuando no era dable determinar con exactitud el origen de las dolencias de un paciente, es necesario dejarlo en observación hasta cuando se establezca la fuente de los padecimientos, tal como lo aseveró el galeno Eisner Iván Osorio, y como ello no ocurrió, el difunto perdió la oportunidad de recuperarse, lo que compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración. p) El 5 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Quindío (sala quinta de decisión) desató la alzada y revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar, declarar administrativamente responsable a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida y ordenarle que le cancelara a cada uno de los allí actores la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por concepto de pérdida de la oportunidad.

Que los señores Eisner Iván Osorio y representante del Ministerio Público aseveraron que el manejo de las afecciones del difunto no fue adecuada, habida cuenta de que no se dejó en observación por 24 horas ni se practicaron exámenes de laboratorio, lo que si bien no causó directamente la muerte del paciente, constituye una pérdida de la oportunidad de recuperarse, situación que compromete la responsabilidad extracontractual de la aludida E. S. E. Concluye que la condenada puede pedir de la tutelante el pago de la indemnización, en virtud de la póliza 1004335, «que se incorporó después de corregir la póliza 1004148, al momento de contestar las excepciones de la llamada en garantía», cuya modalidad es «claims made», por consiguiente, la presentación de la conciliación prejudicial efectuada el 3 de octubre de 2014 constituye la fecha del siniestro, en consecuencia, aquella lo ampara, dado que su cobertura fue pactada entre el 10 de septiembre de 2014 y el 10 de septiembre de 2015. 2.5.2 Violación directa de la Constitución Política.

La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 17 En el caso sub examine la demandante indica que la sentencia reprochada incurre en violación directa de la Constitución Política, en razón a que dispuso que la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida podía reclamarle la condena que se le impuso, conforme a la póliza 1004335, pese a que en el llamamiento en garantía se hizo alusión a la 1004148, la cual no cubre el hecho dañoso, porque fue expedida para indemnizar acciones u omisiones de servidores públicos, mas no para asumir obligaciones a cargo de centros asistenciales.

Con la finalidad de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que el llamamiento en garantía es una figura procesal en virtud de la cual una parte en el proceso convoca a una persona, en atención a un vínculo contractual o legal, con el objeto de que acuda al litigio, defienda sus intereses y asuma las consecuencias patrimoniales adversas que se puedan disponer en la sentencia. En los eventos en que el llamamiento en garantía se realice en el marco de un contrato de seguro, es decir, de un negocio jurídico en el que se pacta que una persona, denominada aseguradora, se compromete a resarcir los daños causados por otra, llamada tomador17, es necesario que el proceso recaiga sobre lo pactado en dicho acuerdo de voluntades, puesto que, de lo contrario, aquella no está en la obligación de asumir la condena, tal como lo explica la doctrina18, así: […] es de resaltar que […] el garante, o sea la aseguradora […], no siempre está en la obligación de reembolsar, porque la misma surge de lo pactado en el respectivo contrato, que contiene otra relación jurídica y bien puede suceder que el hecho que determinó la condena de quien llamó en garantía no esté amparado.

Ahora bien, el artículo 225 del CPACA señala los requisitos que debe colmar el llamamiento en garantía, a saber, (i) la individualización de la persona a la que se convoca, (ii) la identificación de su domicilio o residencia, (iii) la situación fáctica en que se fundamenta y (iv) la dirección del sujeto procesal que emplea la referida figura procesal.

Cabe advertir que en el fallo se determina si el llamado en garantía está en la 17 Artículo 1037 del Código de Comercio: «Son partes del contrato de seguro: 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos». 18 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Código General del Proceso: parte general. Dupré Editores. 2019. Bogotá. P. 380. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 18 obligación o no de asumir la condena impuesta a la parte que lo convocó al proceso, como lo sostiene el profesor Hernán Fabio López Blanco, al afirmar que «sólo cuando se profiere sentencia condenatoria es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia y se reflejará en la parte resolutiva»19.

Esa postura coindice con la de esta Corporación20, que ha dicho: […] la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos.

En ese orden de ideas, la etapa procesal pertinente para establecer si la condena impuesta al tomador debe ser asumida por la aseguradora es la respectiva sentencia, conforme se señaló anteriormente. Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub judice la Sala evidencia que en el llamamiento en garantía que realizó la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, dentro del proceso de reparación directa 63001-33-33-753- 2015-00096-00, admitido el 7 de julio de 2017 por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia, se invocó la póliza 1004148, suscrita entre el centro asistencial y la tutelante, en la que se pactó que esta asumiría la indemnización de perjuicios causados por el personal médico que allí labora.

En la correspondiente etapa procesal, la actora adujo que la referida póliza no cubría el siniestro, porque en ella se pactó que operaba para daños causados por servidores públicos en el ejercicio de la medicina, pero no en asuntos en los que se demandan entidades públicas, lo que motivó a que el 5 de febrero de 2018 la E. S. E. allegara memorial, en el que precisó que el número correcto de la póliza era 1004335, la cual adosó a las diligencias. 19 Código General del Proceso: parte general.

Dupré Editores. 2019. Bogotá. P. 382. 20 Sección segunda, subsección A, providencia de 20 de agosto de 2020, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 05001-23-33-000-2017-01393-01. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 19 En la sentencia cuestionada, se declaró administrativamente responsable a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, se ordenó cancelar a los allí demandantes 25 smlmv a cada uno y se dispuso que podía exigir de la tutelante el reintegro de lo que pagara por dicha condena, en atención a la póliza 1004335, lo que para la aquí accionante contraría preceptos superiores, porque en el llamamiento en garantía se hizo alusión a la 1004148.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala observa que el mencionado mandato judicial no trasgrede las prerrogativas superiores invocadas en la solicitud de amparo, habida cuenta de que si bien en el respectivo llamamiento en garantía la E. S. E. hizo referencia a la póliza 1004148, su apoderado, con memorial de 5 de febrero de 2018, indicó que el número correcto de aquella era 1004335, la cual arrimó al expediente, rectificación que no constituye una nueva actuación, como se señaló en primera instancia en este trámite constitucional.

En ese orden de ideas, como el llamamiento en garantía se presentó oportunamente, es decir, dentro del término de traslado de la demanda, conforme lo prevé el artículo 17221 del CPACA (por lo que fue admitido por el Juzgado de conocimiento), no resulta contraria al ordenamiento jurídico la precitada corrección, máxime cuando la relación entre tomador y aseguradora se aborda en la sentencia, como se determinó en precedencia. Cabe advertir que no corresponde a la realidad la afirmación de que solo se mencionó la póliza 1004335 en el fallo atacado, comoquiera que, se reitera, la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida informó de ella el 5 de febrero de 2018 y la adosó al expediente, frente a lo cual la tutelante guardó silencio, circunstancia que le impide alegar en esta instancia judicial que no la conocía, con el fin de librarse de la obligación contractual consignada en el respectivo contrato de seguro, pues, de ser así, se desconocería el principio «nemo auditur propiam turpitudinem allegans» (nadie puede beneficiarse de su propia culpa).

Asimismo, se anota que en la póliza 1004335 se estipuló que la actora asumiría las indemnizaciones derivadas de errores u omisiones médicas en las que incurriera el centro asistencial, dentro del período comprendido entre el 10 21 «De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 20 de septiembre de 2013 y el 10 de septiembre de 2014, renovado, por mutuo acuerdo, hasta el 10 de septiembre de 2015, bajo la modalidad «claims made», de que trata el artículo 4º22 de la Ley 389 de 199723, según la cual el contrato de seguro es exigible siempre que esté vigente al momento de la reclamación del afectado por la acción u omisión del tomador, sin importar la fecha de ocurrencia del siniestro.

Así las cosas, como los señores Martha Lucía, Hernando, Orlando, Miryam, Nelly, Jaime, Mario y Luz Stella Pérez Echeverry presentaron el 3 de octubre de 2014 la solicitud de conciliación prejudicial, esto es, cuando estaba vigente la póliza 1004335, esta cubría la indemnización por la que fue condenada la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, en los términos allí consignados, de manera que no merece reproche alguno la orden que emitieron las autoridades accionadas en ese sentido.

Se destaca que el vínculo contractual entre la tutelante y la mencionada E. S. E. se acreditó, de manera que resulta contrario al marco jurídico que por un error inicial en la identificación de la póliza, que fue subsanado, la aseguradora se releve de la obligación de sufragar la indemnización en los términos pactados en el contrato de seguro, pues ello equivaldría, como se advirtió en las impugnaciones que se desatan, a privilegiar aspectos formales sobre el derecho sustancial, máxime cuando se satisfacen los supuestos previstos en la respectiva póliza para que aquella asuma la condena en la forma ordenada por las autoridades accionadas.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que la orden objeto de controversia contenida en la sentencia reprochada, no desconoce preceptos superiores, circunstancia que impone colegir que no incurre en violación directa de la Constitución Política. 2.5.3 Defecto procedimental. Este criterio específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se fundamenta en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, 22 «En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años». 23 «Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 21 acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, que puede presentarse en dos modalidades: (i) absoluto, cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y (ii) por exceso ritual manifiesto, que ocurre cuando «[…] hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales»24, es decir, se privilegian aspectos formales sobre el derecho sustancial, lo que afecta la garantía de acceso a la administración de justicia25.

En el sub lite la tutelante asevera que el fallo atacado comporta defecto procedimental absoluto, habida cuenta de que en el proceso de reparación directa 63001-33-33-753-2015-00096-00 se le dio un trámite inadecuado al llamamiento en garantía efectuado con fundamento en la póliza 1004335, dado que fue extemporáneo, pues la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida no lo deprecó dentro del término de contestación de la demanda.

No obstante, para la Sala el precitado argumento carece de asidero jurídico, por cuanto el memorial que allegó la referida E. S. E. el 5 de febrero de 2018 no constituye un nuevo llamamiento en garantía, sino una corrección formal al presentado el 6 de abril de 2016 y admitido el 17 de julio de 2017 por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Armenia, puesto que el número de la póliza era el 1004335 y no el 1004148, como inicialmente se indicó, de manera que esa rectificación no está sujeta a las ritualidades previstas en el artículo 64 del CGP y normas concordantes, circunstancia de la que se concluye que el fallo reprochado no incurre en la aludida causal específica. 2.5.4 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»26. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba 24 Corte Constitucional, sentencia T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Sentencia T-386 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 26 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 22 no apta para ello.

Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra27. En el asunto sub examine la demandante afirma que en la providencia acusada no se analizaron integralmente las pruebas obrantes en el expediente 63001- 33-33-753-2015-00096-00, puesto que, a pesar de que no demostraban una falla en la atención médica que se le brindó al señor Alberto Pérez Echeverry, se accedieron a las pretensiones ordinarias.

Con el propósito de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta necesario advertir que frente a la carga de la prueba en asuntos que atañen a responsabilidad médica, el Consejo de Estado (sección tercera) aplicaba inicialmente el régimen de «falla probada»28, consistente en que era a los accionantes a quienes les correspondía demostrar el supuesto error médico que causó el daño antijurídico.

Dicho criterio jurisprudencial fue modificado, en el sentido de adoptar la falla presunta, que hacía referencia a la necesidad de que los demandados acreditaran que el cuidado brindado a los pacientes era adecuado para tratar las patologías que padecían29, so pena de declarar la responsabilidad extracontractual del Estado. No obstante, esa postura fue variada para acoger la de la carga dinámica de la prueba, según la cual debe probar la desatención del servicio de salud la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, tal como lo sostuvo esta Corporación30 en los siguientes términos: No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.

Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace 27 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 28 Sentencia de 13 de septiembre de 1991, C. P. Carlos Betancur Jaramillo, número interno 6253. 29 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 24 de octubre de 1993, C. P. Gustavo de Greiff Restrepo, número interno 5902. 30 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, C. P. Alier Hernández Enríquez, número interno 11878.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 23 imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Sin embargo, el alto tribunal contencioso-administrativo, desde el año 2006, acogió de nuevo el régimen de «falla probada» en litigios relacionados con responsabilidad médica, en virtud del cual son los demandantes quienes deben demostrar irregularidades en la prestación del servicio de salud.

Así lo explicó el Consejo de Estado31: No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

Por otra parte, la pérdida de la oportunidad constituye un daño causado por un actuar irregular de la Administración que desconoce una «posibilidad latente»32 de la persona de no sufrirlo, premisa que en asuntos atañederos a fallas médicas, se presenta cuando el Estado no presta los servicios de salud en debida forma y ello le impide al paciente recuperarse.

Sobre el particular, esta Corporación33 precisó: […] lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación. 31 Sección tercera, subsección A, sentencia de 19 de septiembre de 2019, C. P. Martha Nubia Velásquez Rico, expediente 13001-23-31-000-2003-00863-01 (52898). 32 Sección tercera, subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2018, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 05001-23-31-000-2004-04779-01. 33 Ibidem.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 24 Para que haya lugar a declarar la responsabilidad del Estado por pérdida de la oportunidad, es necesario el cumplimiento de tres (3) presupuestos: (i) falta de certeza del resultado esperado, es decir, indeterminación del hecho dañoso;

(ii) certidumbre de la existencia de una posibilidad de recuperación y (iii) la extinción de dicha probabilidad para la víctima directa34. En el asunto sub judice la Sala evidencia que dentro de las pruebas practicadas en el proceso de reparación directa 63001-33-33-753-2015-00096-00 se encuentra el testimonio del médico Eisner Iván Osorio, quien afirmó que cuando una persona arriba a un centro asistencial con síntomas de los que no es dable determinar su origen, es indispensable dejarla en observación por 24 horas, con el fin de dilucidar la fuente de las afecciones, lo que no sucedió con el señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.).

Con base en dicha declaración, las autoridades accionadas concluyeron que hubo una pérdida de la oportunidad del paciente de recuperarse, por tanto, era procedente declarar administrativamente responsable a la E. S. E. Hospital Pio X de La Tebaida, aseveración que para la Sala resulta razonable, toda vez que se cumplen las exigencias previstas en la jurisprudencia para que opere aquel perjuicio, puesto que de haberse dilucidado la causa de las afecciones del señor Pérez Echeverry (q. e. p. d.), de acuerdo al protocolo aludido por el referido galeno, probablemente no se hubiere desencadenado la peritonitis por la que fue operado y le causó su deceso, por tanto, se disipó una posibilidad de recuperación. Ahora bien, la demandante sostiene que no se tuvo en cuenta que el perito señaló en el dictamen practicado dentro del proceso ordinario que la atención médica brindada al difunto fue adecuada, sin embargo, aunque en aquel se determinó ello, las autoridades accionadas no estaban en la obligación de dar por cierto lo allí consignado, comoquiera que el juez está en la posibilidad, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, de excluir las experticias que considere no idóneas para demostrar un hecho, en virtud del artículo 23235 del CGP, tal como lo ha explicado la doctrina36, así: 34 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 17001-23-31-000-2000-00645-01. 35 «El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso». 36 PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de derecho probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Décimo quinta edición. 2006. Bogotá. P. 649. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 25 Si se tiene presente que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuera así, éstos serían los falladores.

El juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les haya mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. En ese orden de ideas, si los señores magistrados demandados consideraban, con fundamento en la declaración del médico Eisner Iván Osorio, que al señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) no se le brindó la atención médica necesaria y ello conllevó la pérdida de la oportunidad de recuperarse, estaban en la facultad de desestimar el dictamen pericial, tal como lo hicieron, sin que ello desconozca el sistema normativo.

Vale anotar que el hecho de que las autoridades accionadas no hayan valorado los medios de prueba adosados al proceso de reparación directa directa 63001- 33-33-753-2015-00096-00 como lo pretendía la tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales, tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las inferencias del funcionario judicial (natural), acerca de la responsabilidad del Estado en los hechos debatidos en la precitada demanda contencioso-administrativa, están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional37 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. 37 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 26 Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

Así las cosas, la Sala deduce que la providencia cuestionada no incurre en defecto fáctico, toda vez que la aseveración de las autoridades accionadas, consistente en que la atención médica brindada al señor Alberto Pérez Echeverry (q. e. p. d.) no fue adecuada y ello derivó en una pérdida de la oportunidad de recuperarse, resulta razonable, por tanto, no trasgrede preceptos superiores.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo censurado no involucra violación directa de la Constitución Política ni los defectos procedimental absoluto y fáctico, se impone revocar el fallo impugnado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la tutelante, para en su lugar, negar el amparo deprecado por ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por La Previsora S. A Compañía de Seguros, conforme a lo indicado en la motivación. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00547-01 Actora: La Previsora S. A. Compañía de Seguros 27 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente sentencia a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS