CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante, contra el auto proferido el 11 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, mediante la cual se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 2004 a favor del señor José Nayib Radi Londoño, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 11 de marzo de 2022, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 2004 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor José Nayib Radi Londoño. Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “En ese sentido, encuentra el Despacho que para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos es necesario, realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo.

Y en segundo lugar, si bien es cierto los propósitos deónticos de ambos extremos comparados son ordenar/obligar, tales obligaciones entran en choque, pues visto desde la perspectiva de las garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la prestación económica, el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Carta Política de 1991 ha denominado “un marco de sostenibilidad fiscal” con miras a la persecución de fines tales como “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es decir, el conflicto radica entonces en que, si no se accede a la petición de suspensión ello implica una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; mientras que si eventualmente asentir en ella, no existiría afectación alguna a las finanzas públicas que componen el sistema prestacional de Colpensiones con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los derechos fundamentales del señor José Nayib Radi Londoño a la seguridad social, mínimo vital y vida digna.

Aunado a todo lo anterior, ha de agregarse que, no puede pasarse por alto que la Resolución rectoral 12094 de 1999, norma que sirve de fundamento a la entidad para efectuar el reconocimiento que hoy discute, fue demandada ante esta Jurisdicción, y con sentencia de 16 de abril de 2015 emitida precisamente por el Consejo de Estado, la misma conservó su presunción de legalidad, y por tanto, incólumes los efectos que de ella emanan.

Posteriormente, la Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue derogada por voluntad unilateral de la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 35825 de 2012, sin embargo, se trata de un acto emitido con posterioridad al reconocimiento efectuado en favor del aquí demandado. En este estado de cosas, si se compara el peso total de los intereses en conflicto se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, pues una decisión en tal sentido no solo contraria la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público”.

Del recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que de acuerdo a la normativa vigente, no era necesario que existiera una manifiesta infracción de una disposición para que la medida fuera decretada, pues solo era necesario que la transgresión se originara del análisis del acto demandado y la confrontación con las normas superiores invocadas como quebrantadas.

Adicionalmente, indicó que en el caso bajo examen al confrontar el acto atacado con las normas superiores que se invocan como violadas se advertía que, el mismo infringía dichas disposiciones, por lo tanto, era procedente el decreto de la medida cautelar. Así mismo, señaló: “(…) sin que se tenga que hacer un análisis detallado al respecto, es notorio que el acto del que se pide la suspensión provisional también desconoce el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, en cuya virtud la Universidad de Antioquia carece de competencia para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.

Además, tal y como se expuso desde el concepto de violación de la demanda, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera (…)”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandante.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 30 de noviembre de 2004 al señor José Nayib Radi Londoño. Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional;

(ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto La apoderada judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor José Nayib Radi Londoño, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 11 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución194 de 20 de mayo de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, ordenó pagarle al señor José Nayib Radi Londoño, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 2004.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 02610 del 4 de febrero de 2005, y si bien, como consecuencia del decreto de la medida cautelar, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala revocará el auto de 11 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y, en consecuencia, se ordenará el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto proferido el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar se dispone: “DECRETAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 194 del 20 de mayo de 2005, mediante la cual la universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de liquidación que consagra el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 2004 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor José Nayib Radi Londoño”.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)