CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Demandante: Piedad Rocío Martínez Martínez Demandados: Nación-Ministerio de Justicia y de Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Concurso público para ingreso a carrera notarial Actuación: Decide recursos de súplica contra auto que declaró improcedente grado jurisdiccional de consulta de sentencia condenatoria I. ASUNTO PARA RESOLVER Decide la Sala los recursos de súplica interpuestos y sustentados por la Superintendencia de Notariado y Registro y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) contra el auto de 2 de agosto de 2021 (ff.710 a 713)1, con el que se declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda de la actora.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en fallo de 30 de agosto de 2018, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demandante, en el sentido de anular el Acuerdo 142 de 2008, por medio del cual el consejo superior de la carrera notarial integró la lista de elegibles para la región Bogotá, dentro del concurso público para el nombramiento de notarios en la misma ciudad y el ingreso a la carrera notarial, en lo relacionado con el puntaje de la actora.
Como restablecimiento del derecho, ordenó a ese consejo superior «[…] tener como puntaje total de la demandante el de 83.8041, y en consecuencia, ubicar a la señora PIEDAD ROCÍO MARTÍNEZ MARTÍNEZ en el orden y puesto que le correspondería en la lista de elegibles para proveer los cargos de notario público en el Círculo Notarial de Bogotá, y remitir su nombre al Gobierno Nacional para 1 A través del consejero sustanciador del proceso.
Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 2 que proceda a su designación como notaria en propiedad, tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá o cuando se creen para este círculo notarías con las mismas características a la que debió corresponder» (ff. 474 a 489).
De igual modo, el Tribunal condenó a la demandada a que reconociera y pagara a la señora Martínez Martínez la suma equivalente a veinticuatro (24) meses de remuneración que hubiera devengado por la prestación del servicio notarial, desde cuando debió ser nombrada y posesionada como notaria. La demandante interpuso recurso de apelación contra el aludido fallo, por desacuerdo con la orden judicial de que se le descontara de la «indemnización» lo que hubiera recibido por vinculación «a otros cargos o al ejercicio de la función pública o actividades particulares que le hubiesen permitido acceder a ingresos para satisfacer sus necesidades» (f. 489).
En audiencia de 12 de octubre de 2018 y después de fracasado el intento conciliatorio entre las partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) concedió la impugnación de la sentencia de 30 de agosto del mismo año y ordenó enviar el expediente a esta Corporación (ff. 557 a 561). La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, presentó apelación adhesiva a la instaurada como principal por la demandante contra el fallo de 30 agosto de 2018 (ff. 563 a 583).
Esta Colegiatura no dio trámite a la alzada, toda vez que la demandante desistió del recurso de apelación el 3 de diciembre de 2018 (f. 586); por medio de proveído de 7 de los mismos mes y año, aceptó el desistimiento y ordenó expedir constancia de notificación y ejecutoria de la sentencia recurrida (f. 588). La Superintendencia de Notariado y Registro, por conducto de su abogada, interpuso ante esta Corporación recurso de «REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE SÚPLICA» contra el auto de 7 de diciembre de 2018, que aceptó el desistimiento de la apelación principal.
Adujo que el fallo condenatorio no adquirió firmeza al no haberse agotado aún el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del CCA (ff. 505 a 601). En respuesta, el señor consejero de Estado instructor del proceso, por auto de 18 de febrero de 2019 (ff. 619 a 622), repuso el ordinal segundo de la providencia de Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 3 7 de diciembre de 2018; en consecuencia, ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) para que «estudi[ara] la procedencia del grado jurisdiccional de consulta», el que, con proveído de 24 de abril de 2019 del despacho sustanciador, lo declaró procedente, por haberse ejercido «una representación inocua e intrascendente […] que por contera equivale a la falta de defensa técnica de los intereses públicos» y, por consiguiente, ordenó enviar, de nuevo, el proceso a esta Corporación para decidir la consulta (f. 637 a 640).
III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Esta Colegiatura, a través de auto de 2 de agosto de 2021 del magistrado sustanciador del proceso2 (ff. 710 a 713), declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D). Se concluyó que «en el presente caso, la parte demandada sí ejerció su derecho a la defensa», puesto que la jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en condición de representante del consejo superior de la carrera notarial, (i) a través de escrito de 13 de febrero de 2015, contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos y formuló excepciones en defensa de los intereses de la entidad;
(ii) con memorial de 15 de abril del mismo año, contestó la reforma a la demanda, cuestionó las nuevas pretensiones y hechos y, de nuevo, planteó excepciones; (iii) el 2 de julio siguiente objetó el dictamen pericial presentado durante la etapa probatoria; y (iv) el 31 de agosto de tal anualidad, presentó alegatos de conclusión, en los que se opuso a las pretensiones y reforzó los argumentos de defensa.
Que, por último, interpuso recurso de apelación en forma adhesiva, aun cuando corrió la misma suerte del desistimiento de la apelación principal, que fue aceptado. Que «como el asunto es de carácter laboral y de las intervenciones realizadas por los apoderados de la entidad demandada, se observa que ésta ejerció su derecho a la defensa y contradicción conforme sus intereses; por tanto, el Despacho determina que es improcedente el grado jurisdiccional de consulta por encontrar que no se cumple lo previsto en el inciso 3° del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo». 2 Consejero de Estado César Palomino Cortés. Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 4 IV.
RECURSO DE SÚPLICA 4.1 La Superintendencia de Notariado y Registro. A través del apoderado, interpuso recurso de súplica contra el auto de 2 de agosto de 2021 (índice 28, aplicativo SAMAI), con la finalidad de que la sentencia 30 de agosto de 2018 sea consultada, puesto que el asunto debatido no es de naturaleza laboral «y por esta razón los requisitos analizados en el auto recurrido no son aplicables al caso concreto», dado que los notarios «no son empleados públicos, ni trabajadores oficiales» (negrilla del texto original); que se trata de particulares que prestan una función pública, gracias a la figura de la descentralización administrativa por colaboración y, por ello, las controversias que surjan en torno a su relación con el Estado no pueden ser catalogadas como contencioso-administrativas de carácter laboral.
Que, por consiguiente, no resulta jurídicamente viable aplicar la regla prevista en el inciso 3° del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que se refiere a los presupuestos exigidos para que proceda el grado jurisdiccional de consulta en materia laboral, sino la consagrada en los incisos 1° y 2° del mismo artículo.
Acota que, mediante auto de 14 de julio de 2014, la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca había declarado la nulidad de todo lo actuado, porque carecía de competencia, toda vez que el caso en estudio no podía ser calificado como laboral, «lo que llevó incluso a sanear el proceso cuando ya se encontraba en trámite».
Que, según jurisprudencia de esta Corporación, si la entidad apela la sentencia condenatoria y el recurso se declara desierto por falta de sustentación o se desiste, en todo caso, y sin excepción, tendrá que someterse a consulta. Agrega que, si aún se estima que el asunto es de naturaleza laboral, resulta procedente admitir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que «la entidad no ejerció su debida defensa como debe ocurrir en todo conflicto; esto último, comoquiera que, a pesar de que la entidad contestó la demanda oportunamente, el escrito en cuestión no puede tenerse como una verdadera defensa a favor de la entidad, pues no hubo pronunciamiento de fondo de los hechos y pretensiones de la demanda, ni se aportaron o solicitaron pruebas, estando lejos entonces de tenerse como un documento que salvaguardara los intereses de la entidad finalmente condenada […] la defensa no fue, desde el punto de vista material, debidamente ejercida».
Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 5 4.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE). A través de mandatario, intervino para interponer también recurso de súplica contra el auto de 2 de agosto de 2021, con la finalidad de que se revoque y, en su lugar, se dé paso a la consulta del fallo de 30 de agosto de 2018 (índice 29, aplicativo SAMAIA).
Coincide en afirmar que «El presente caso no es un asunto de carácter laboral, motivo por el cual, no le resulta exigible los presupuestos que establece el inciso 3° del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo», o no involucra alguna especie de controversia producto de una relación laboral, cuyo origen pueda ser atribuido a un supuesto propio del ámbito laboral; asegura que el objeto del proceso se centra en el estudio de legalidad de un acto de la Administración, expedido por un órgano que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000, administra la carrera notarial y sus concursos de méritos, para garantizar la meritocracia e igualdad en el acceso al cargo de notario, mas no se emite en el marco de alguna especie de vínculo laboral entre la autoridad pública y la demandante.
Se apoya en jurisprudencia constitucional. Añade que «En virtud del principio pro actione, en caso de duda sobre el carácter laboral del presente asunto, se debe preferir aquella interpretación que promueva el acceso a la administración de justicia, a saber, aquella que permita la procedencia del grado jurisdiccional de consulta y su decisión de fondo».
V. ACTUACIÓN PROCESAL La secretaría de esta Corporación, de acuerdo con el artículo 183 (inciso 3°) del CCA, fijó en lista el proceso por dos (2) días, oportunidad aprovechada por la actora. La demandante. Se opone al recurso de súplica de los entes que lo interpusieron. Sostiene que la demanda se presentó el 23 de octubre de 2008, ante la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y esta la envió a la sección primera el 14 de julio de 2014, por no ser de carácter laboral, pero la devolvió con fundamento en que sí lo era, de modo que fue asumida nuevamente por aquella, mediante auto de 15 de febrero de 2017, como asunto laboral, hasta cuando dictó la sentencia condenatoria que ahora se pretende consultar.
Que el aludido auto adquirió firmeza y ejecutividad en su momento, por consiguiente, resulta obligatorio para las partes, sin que sea dable reabrir ese debate a través del ejercicio abusivo del derecho de defensa, para desconocer lo Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 6 decidido.
Que el carácter laboral del asunto no solo está determinado en la sentencia de 30 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), sino en el proveído aquí recurrido del señor consejero Estado; además, la sección segunda de esta Corporación ha conocido de controversias de nulidad y restablecimiento del derecho concernientes a la carrera notarial.
La naturaleza jurídica de este caso encuentra sustento en el artículo 125 de la Constitución Política, alusivo al ingreso y ascenso por méritos a los cargos de carrera. Que la motivación del auto recurrido puso en evidencia que la Superintendencia de Notariado y Registro sí ejerció defensa efectiva y permanente, realidad que no se debe desconocer para negar la pretendida consulta del fallo condenatorio.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia. Corresponde a los demás miembros que integran esta Sala, con fundamento en artículo 183 del CCA, decidir el recurso de súplica interpuesto por la Superintendencia de Notariado y Registro y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el auto de 2 de agosto de 2021, con el cual se declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D). 6.2 Problema jurídico.
Se contrae en determinar si el proveído de 2 de agosto de 2021 se ajustó a derecho. Para tal efecto, se examinará si se satisfacen los presupuestos legales para que la sentencia condenatoria de 30 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) sea susceptible del grado jurisdiccional de consulta, en los términos del artículo 184 del CCA, por no ser un asunto de carácter laboral y no haber ejercido defensa la entidad condenada, como lo aducen los recurrentes, o si no se colman tales requerimientos, según lo determinó la providencia recurrida. 6.3 Marco jurídico del grado jurisdiccional de consulta.
La demanda que dio lugar al presente asunto se presentó el 16 de octubre de 2008 (f. 209, vuelto) y se tramitó con las previsiones del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa:
ARTICULO 184. CONSULTA. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 7 hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.
Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.
La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado. 6.4 Caso concreto.
La Sala confirmará el auto recurrido, que declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia condenatoria de 30 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), por las siguientes razones: 6.4.1 El hecho de que los notarios no se cataloguen como funcionarios públicos, no implica que carezcan de régimen laboral; es de carácter administrativo.
El servicio que prestan está ligado a la función pública y el cargo de notario hace parte de la organización del Estado, por disposición constitucional y legal. Aun cuando no resulta pertinente, en esta etapa procesal, examinar una cuestión que la jurisdicción definió en los albores del presente proceso, como fue la naturaleza laboral administrativa de la controversia, sin que los entes accionados en su defensa adujeran lo contrario en su momento, nada impide que en esta instancia se corrobore tal carácter.
La demanda se presentó el 16 de octubre de 2008, ante la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra «un acto administrativo de carácter particular y de contenido laboral» (f. 208), y así fue admitida el 10 de diciembre de 2009. En las contestaciones, ni el entonces Ministerio del Interior y de Justicia ni la Superintendencia de Notariado y Registro se opusieron a la competencia de la mencionada sección para conocer del caso, como de índole Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 8 laboral.
Con todo, el despacho a cargo de la magistrada Martha Jeanette González Gutiérrez, integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, sección F de descongestión), a quien se le había asignado el proceso por descongestión, con auto de 14 de julio de 2014, declaró que esa sección carecía de competencia; anuló lo actuado, dado que, a su juicio, no era un asunto laboral y ordenó enviar el expediente a la sección primera de la misma Corporación (ff. 466 a 473), la cual, a través de auto de sala de 22 de octubre de 2016 (ff.232 a 244), notificado el 9 de noviembre siguiente, también declaró no ser de su competencia «por ser de naturaleza laboral y corresponder a la Sección Segunda» y lo devolvió, sin que las accionadas se opusieran a esta determinación. El señor magistrado de la sección segunda, subsección D, del Tribunal, Cervelón Padilla Linares, en consecuencia, asumió de nuevo el conocimiento del caso, como asunto de carácter laboral y continuó su trámite (f. 249); las demandadas tampoco ejercieron oposición a este respecto.
Por el contrario, en la apelación adhesiva de la sentencia condenatoria de 30 de agosto de 20183, proferida por la sección segunda, subsección D, del Tribunal, la Superintendencia de Notariado y Registro, solicitó de la sección homóloga de esta Corporación, aplicar al caso de la actora la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, referida a la «indemnización», en materia laboral, de los servidores públicos nombrados en provisionalidad retirados en forma ilegal, para cuyo efecto solicita que «A pesar de que esta sentencia [SU-556- 2014] se ocupaba de los trabajadores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la regla de indemnización allí fijada también es aplicable a este caso, como quiera que las razones de derecho sobre las que se fundamentó esa decisión son las mismas en el sub lite» (se destaca), en lo que advierte su pretensión de asimilar el presente asunto a la mencionada jurisprudencia constitucional laboral.
Ahora bien, fue tan solo en el recurso de súplica ante esta Corporación que la Superintendencia de Notariado y Registro y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado vinieron a afirmar que la controversia que nos ocupa no es de carácter laboral; que según la Corte Constitucional, los notarios no son servidores públicos, y que, por tanto, para efectos de la consulta de la sentencia condenatoria, no es dable aplicar el apartado del artículo 184 del CCA que preceptúa: «En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad 3 La actora desistió de la apelación principal, por consiguiente, la apelación adhesiva corrió la misma suerte.
Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 9 pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses». Los entes recurrentes no discuten que el asunto es competencia de esta jurisdicción, sino que carece de naturaleza laboral.
Al respecto, advierte la Sala que la pretensión y condena están orientadas a que la demandante sea nombrada en un «cargo» o empleo de notario, cuya creación es potestad del Gobierno y corresponde al Congreso de la República reglamentar el «servicio público» notarial, por mandato del artículo 131 de la Constitución Política, en el marco del concepto «De la función pública», que se ocupa también del régimen del empleo público, de los servidores públicos, del ejercicio de la función, de los «particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas» (se destaca), de la responsabilidad, las inhabilidades e incompatibilidades para su desempeño, lo cual hace parte «De la organización del Estado», en los términos consagrados en el título V, capítulo 2, de la misma Carta Superior.
Si bien la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha reiterado que los notarios no tienen el carácter de funcionarios públicos, sino que «se trata de particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función pública, y aunque objetivamente su situación ofrece evidentes similitudes con los empleados estatales, como la exigencia de neutralidad en sus actuaciones, técnicamente no es válido sostener que por tal circunstancia, adquieran la condición de servidores públicos» (C-863 de 2012), en modo alguno puede concluirse categóricamente que el procedimiento de selección, el concurso, el nombramiento y posesión de los notarios no comporte carácter laboral administrativo, así no se configure una relación legal y reglamentaria con el Estado o como servidores estatales, puesto que lo uno no impide lo otro.
Tampoco resulta dable afirmar que los notarios carezcan de régimen laboral. La Corte Constitucional ha expresado: [L]a actividad notarial, como ejercicio de un servicio público, está sometida a un régimen jurídico preciso y exigente establecido por la ley y sometido, además, al control y vigilancia que ejerce el Estado en virtud de las potestades que le reconoce, entre otros, los arts. 365 y 131 de la Constitución, cuya finalidad es la de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” […] [S]i técnicamente no es válido sostener que los notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 10 distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que éstas representan. […] Es obvio que la reglamentación legal del servicio público de la actividad notarial, contiene la facultad implícita del legislador para establecer y precisar, tanto los derechos de éstos, sus funciones específicas, la organización a nivel nacional, la provisión, permanencia y periodo de los notarios, el alcance y límite de sus responsabilidades, el manejo de la vigilancia y control de su gestión, como también, el régimen de incompatibilidades de sus funciones con el ejercicio de otras actividades.
Como es fácil admitirlo, esta regulación constituye un componente necesario de la actividad notarial, que de omitirse dejaría incompleto el diseño jurídico aplicable al manejo de una función del Estado [sentencia C-1508 de 2000]. Al compás de la normativa constitucional y legal, resulta indiscutible que el de notario está considerado por el legislador como un «cargo»4 o empleo, al que corresponde desempeñar correlativamente un empleado, que lleva el mismo nombre, sin que esté considerado expresamente como empleado público o trabajador oficial, pero tampoco lo puede ejercer una persona a modo de contratista, asesor, consultor o similar, al punto que la Ley 29 de 19735, los asimila a «funcionarios» (aunque no públicos), al señalar: «Artículo 4º.
El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los Notarios, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley» (se destaca). Por su parte, el Decreto 960 de 19706 preceptúa:
ARTICULO 139. ACEPTACIÓN O RECHAZO DEL CARGO. Los cargos pueden ser libremente aceptados o rehusados. Quien reciba el nombramiento en propiedad, deberá comprobar ante quien lo hizo, que reúne los requisitos exigidos para el cargo, para los fines de la confirmación. Sin esta no podrá tomar posesión, ni ejercer el cargo. […]
ARTICULO 145. CARRERA O SERVICIO. <aparte tachado inexequible> Los Notarios pueden ser de carrera o de servicio, y desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo [negrilla fuera del texto original]. En este contexto, como cualquier otro cargo, el de notario también está sometido a regulaciones laborales, así, «La remuneración de los Notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del 4 El diccionario de la lengua española de Real Academia Española define «cargo» «como dignidad, empelo, oficio» o «persona que desempeña un cargo», entre otras acepciones. 5 «Por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones». 6 «Por el cual se expide el Estatuto del Notariado».
Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 11 Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso» (artículo 2, Ley 29 de 1973); «El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos», «por el Gobierno» [se destaca] (artículos 2 y 3, Ley 588 de 2000) Según el Decreto 2163 de 19707, están sometidos a régimen de impedimentos (artículo 133), su nombramiento puede ser declarado insubsistente por las causales previstas en la ley (artículo 138), les son aplicables causales de separación y pérdida del cargo (artículos 143 y 144); respecto de su sede de labores, «Los notarios están obligados a residir en la cabecera de su círculo de Notaría, de la cual no podrán ausentarse sino por diligencia en ejercicio de sus funciones o con licencia de la autoridad respectiva» (artículo 157); están sujetos a horario de labores, en cuanto que «Los Notarios tendrán las horas de despacho público que sean necesarias para el buen servicio y que señale la vigilancia notarial […] Las funciones notariales serán ejercidas dentro de las horas y días hábiles, pero en casos de urgencia inaplazable, a requerimiento de personas que se hallen imposibilitadas para concurrir a la oficina, el servicio se prestará en horas extraordinarias o en días festivos.
Fuera de estos casos, los Notarios no están obligados a prestar su ministerio, pero podrán hacerlo voluntariamente» (artículos 158 y 160); tienen derecho a separarse del ejercicio de su cargos mediante licencia (artículo 188); y «El régimen disciplinario aplicable a los notarios será el previsto en el Decreto-ley 960 de 1970, con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995, Código Único Disciplinario» (artículo 8, Ley 588 de 2000), aplicable a los servidores públicos, o el que lo haya modificado, entre otros aspectos laborales.
Todo ello ubica a los notarios, indiscutiblemente, en el marco de una especial relación laboral administrativa, pese a que, en términos orgánicos, no sean empleados públicos, sino que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «Son, […] particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política»8.
Puede que no sean servidores públicos, pero lo cierto es que están atados a la función pública, según la estructura constitucional del Estado. 7 «Por el cual se expide el Estatuto del Notariado». 8 Corte Constitucional, sentencia C- 1212 de 2001. En esta providencia agrega: «La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Consulta del 25 de febrero de 1998, C.P. Javier Henao Hidrón, Rad.
No. 1.085, acogiendo este criterio, señaló que “sus especiales características, apartan al notario de la noción genérica de servidores públicos”. Por el contrario, es importante resaltar el criterio expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, según el cual los notarios son verdaderos funcionarios públicos.
En sentencia de fecha 5 de marzo de 1998, C.P. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. No. 1537, esa corporación sostuvo lo siguiente: “En primer lugar hay que indicar que los Notarios son funcionarios públicos, como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1981, Expediente No. Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 12 Por otra parte, lo que se demandó en el presente proceso fue un acto administrativo (Acuerdo 142 de 2008), expedido por una autoridad pública (consejo superior de la carrera notarial) y la condena impuesta también tiene que ver con el reconocimiento y pago por el mismo ente y con su presupuesto (no con las sumas que reciba de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales) de la «remuneración» que la demandante que dejó de devengar en el desempeño del cargo de notaria «desde la fecha en que debió ser nombrada y posesionada» (f. 498).
De modo que, al tratarse de un asunto laboral, esta jurisdicción, a través de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, era la competente para desatar la controversia sometida a su consideración por la señora Piedad Rocío Martínez Martínez, como en efecto aconteció. Destaca la Sala que esta Corporación, a través de la sección segunda, habitualmente ha conocido los asuntos laborales alusivos a las controversias originadas en los concursos públicos para la provisión de cargos de la carrera notarial y los ha fallado9.
Lo expuesto, permite a esta Sala corroborar que, en el presente caso, el grado jurisdiccional de consulta se gobierna por el inciso tercero del artículo 184 del CCA, según cual «En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses». 6.4.2 La Superintendencia de Notariado y Registro, como ente condenado, ejerció defensa de sus intereses durante el curso del proceso en primera 10817, Consejero Ponente Dr. Ignacio Reyes Posada.
Y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder público (Presidente de la República y Gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra el Capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los Decretos Leyes 0960, 2163 de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial.” Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los notarios son en verdad servidores públicos.
Cfr. Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 17 de junio de 1971 y 20 de febrero de 1975. En reciente pronunciamiento (5 de abril de 2001, Exp. 13943 M.P. Rafael Méndez Arango), la Sala Laboral de dicha Corporación, refiriéndose al criterio expuesto por la Corte Constitucional, sostuvo: “..no encuentra esta Sala de la Corte Suprema de Justicia que con la expedición en 1991 de una nueva Constitución Política se hayan introducido cambios sustanciales en el ejercicio de la función notarial de los que sea dable inferir que los notarios perdieron su condición de servidores públicos y que ahora sean, como lo concluyó el Tribunal, una "autoridad de naturaleza sui géneris" y que por tal razón el notario "desde el punto de vista subjetivo no es servidor público"». 9 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 25 de febrero de 2021; subsección B, expediente 11001-03-25- 000-2012-00160-00 (0706-2012), C. P. César Palomino Cortés; de 16 de agosto de 2018, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2006-02126-01(1784-13), C. P. William Hernández Gómez; de 20 de marzo de 2014, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2009-00259-01 (1080-2013) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, entre otras.
Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 13 instancia y, comoquiera que el asunto contencioso es de carácter laboral, la sentencia de 30 de agosto de 2018 no es susceptible del grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 184 del CCA.
Para que proceda, es presupuesto procesal que «de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses» (se subraya), es decir, que no haya desarrollado ninguna actividad tendiente a salvaguardar su patrimonio, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, dado que, a través de apoderado, la Superintendencia ejerció los derechos contradicción y defensa, propios del extremo pasivo de la litis, durante las diferentes etapas del proceso.
De antemano, advierte la Sala que la Superintendencia de Notariado y Registro, por medio de apoderada, presentó apelación adhesiva a la de la demandante, contra la sentencia de 30 de agosto de 2018, (ff. 563 a 583), sin embargo, la actora desistió del recurso, solicitud que fue aceptada por esta Corporación, a través de auto de 7 de diciembre de 2018 (f. 588), por tanto, la impugnación de la entidad corrió la misma suerte.
No obstante, revisado el expediente, verifica esta Corporación que, en efecto, la Superintendencia adelantó las siguientes actuaciones de contradicción y defensa de sus intereses: - Mediante memorial presentado el 19 de octubre de 2010 (ff.302 a 316), a través de mandatario, contestó la demanda, en la que opuso excepciones (caducidad e indebida acumulación de pretensiones), y planteó, por demás en forma extensa y con sustento en jurisprudencia, «RAZONES DE LA DEFENSA», con fundamento en las cuales solicitó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca «declarar probadas las excepciones o deniegue las pretensiones del aquí demandante». - El 2 de noviembre de 2011 alegó de conclusión, robusteció los fundamentos de defensa con apoyo en jurisprudencia constitucional, insistió en las excepciones que presentó en la contestación de la demanda y añadió las de «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA» e «INDEBIDA DEMANDA», porque estimó que no se acusaron todos los actos administrativos expedidos con ocasión del concurso de notarios, motivos por los cuales insistió en que «sean negadas en su totalidad las pretensiones de la ACCIONANTE» (ff. 410 a 424). - Por medio de escrito de 17 de abril de 2015 (ff. 28 a 39, c. 2), contestó la reforma a la demanda, en la que recalcó la férrea oposición a las pretensiones de la actora, con argumentos de hecho y de derecho, para concluir que «En consecuencia me permito reiterar de manera respetuosa mi solicitud para que las pretensiones de la actora Señora PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ sean denegadas de acuerdo con los hechos y las razones de derecho que en este momento procesal se Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 14 plantean, y las ya exhibidas con la contestación de la demanda, así como los alegatos de conclusión que se incoaron en el presente proceso» (sic para toda la cita), lo que deja ver que reconoce que actuó en defensa de los intereses de la entidad en diversas etapas procesales. - De igual modo, para defender los intereses institucionales, el 2 de julio de 2015, objetó la peritación «por encontrarnos frente a un error grave en su elaboración, de conformidad con los argumentos expuestos» (ff. 118 a 122, c. 2). - Con memorial presentado el 10 de octubre de 2018, formuló incidente de nulidad procesal «por indebida notificación de la sentencia de 30 de agosto de 2018» (ff. 523 a 528, c. 2).
De modo que lo que ilustran las piezas procesales, sin ambages, es que la Superintendencia de Notariado y Registro ejerció en la presente causa defensa material y jurídica de sus intereses, hechos que torna improcedente la consulta de la sentencia de primera instancia de 30 de agosto de 2018, en los términos del artículo 184 (inciso tercero) de CCA, por consiguiente, el auto recurrido se confirmará. 6.4.3 Como se garantizó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las partes mediante decisión de fondo y no existe duda acerca de la naturaleza laboral de la controversia sometida a la consideración de esta jurisdicción, no tiene cabida el principio pro actione para conceder la consulta, por ausencia de presupuestos legales.
Solicita la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su intervención, que «[E]sta Agencia considera que en caso de duda sobre el carácter laboral del presente asunto, en virtud del principio pro actione se prefiera aquella interpretación que promueva el acceso a la administración de justicia, a saber, aquella que se inclina por negar que este caso es de carácter laboral y que como tal, permite la procedencia del grado jurisdiccional de consulta y su decisión de fondo».
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que sustenta su pedimento la ANDJE, sirven, precisamente, para corroborar que no resulta dable acudir al principio pro actione, puesto que, como se anotó en apartados anteriores de este proveído, no queda duda de que el presente caso comporta carácter laboral y comoquiera que el ente condenado ejerció defensa de sus intereses, no se adecua a los supuestos de derecho exigidos por el inciso tercero del artículo 184 del CCA para dar paso a la consulta de la sentencia condenatoria de 30 de agosto de 2018, decisión de fondo con la que culminó el proceso.
Es decir, que se materializó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de las partes y no por el hecho de que la entidad haya resultado vencida en el juicio, pese a su Expediente: 25000-23-42-000-2008-00943-02 (3309-2019) Piedad Rocío Martínez Martínez contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro 15 oposición, se pueda considerar vulnerado.
La jurisprudencia constitucional, adosada por la ANDJE, se acompasa al sub lite, en el sentido de que «el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo» (sentencia C-1052 de 2001).
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar el auto suplicado. 6.5 Otros aspectos procesales. 6.5.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la ANDJE constituyó mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 703 del expediente.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1º. Confirmar el auto de 2 de agosto de 2021, por el cual se declaró improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), conforme a la motivación. 2º. Reconocer personería como apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al abogado Frank Yurlian Olivares Torres, con cédula de ciudadanía 1.092.340.596 y tarjeta profesional 216.492 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra en el folio 703 del expediente. 3º.
Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, regresar el expediente al despacho de origen, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ