50001233300020130020101 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-23-33-000-2013-00201-01 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN – CARGA SUSTANTIVA DEL RECURSO DE APELACIÓN – No se cumplió –.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la Fiscalía General de la Nación incurrió en falla en el servicio, al retener de manera prolongada y omitir el deber de custodia, vigilancia y conservación sobre dos tractocamiones y dos remolques tipo tanque, que fueron dejados bajo su disposición, los cuales no fueron devueltos al demandante debido a que se extraviaron.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 20 de octubre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARASE responsable administrativa y patrimonialmente a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- de los perjuicios causados a la sociedad TRANSPORTES ERPOSAR LTDA., representada legalmente por el señor ERNESTO POVEDA SALAZAR, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, con ocasión de la incautación y posterior pérdida de los vehículos tractocamiones de servicio público identificados con las placas SYK-484 con carrocería No. R20090 y SRD-981 con carrocería No. R17172, ocurrida el día 18 de febrero de 2011, los cuales habían sido dejados bajo su disposición y custodia dentro de una actuación penal.

“SEGUNDO: CONDENASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-, a pagar en favor de la sociedad TRANSPORTES ERPOSAR LTDA. por concepto de daño emergente y lucro cesante, las sumas que resulten del trámite incidental conforme se dispuso en la parte motiva de la presente Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 decisión, en los términos de que trata el artículo 193 del C.P.A.C.A., y lo previsto en los artículos 127 a 129 del Código General del Proceso.

“TERCERO: CONDENASE en costas a la parte demandada Nación – Fiscalía General de la Nación-, liquídense por secretaría, como agencias en derecho se fija el 0,1% correspondiente al valor de la cuantía de la demanda (fol.74). “CUARTO: Como consecuencia de haber prosperado la objeción por error grave del dictamen, se ordena a la perito devolver los honorarios a ella cancelados, en los términos y con las consecuencias enunciadas en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO: NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda”. 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 20 de mayo de 20131, por la sociedad Transportes Erposar Ltda. en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron causados con ocasión de la retención prolongada y pérdida de los vehículos tractocamiones de servicio público identificados con las placas SYK-484, con remolque tipo tanque No. R20090 y SRD-981 con remolque tipo tanque No. R17172, de los que asegura ser propietaria. 4.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) ciento cuarenta millones de pesos ($140.000.000), correspondientes al valor del tractocamión de placas SYK-484; ii) sesenta millones de pesos ($60.000.000), correspondientes al valor del remolque de placas R20090; iii) dos mil novecientos ochenta millones doscientos sesenta mil doscientos seis pesos ($2.980.260.206), por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, causados desde el 1º de marzo de 2001, fecha en que fue retenido el tractocamión de placas SYK-484; iv) ciento sesenta millones de pesos ($160.000.000), correspondientes al valor del tractocamión de placas SRD-981; v) sesenta millones de pesos ($60.000.000), correspondientes al valor del remolque de placas R17172; vi) tres mil setenta y seis millones trescientos noventa y siete mil setecientos dieciséis pesos ($3.076.397.716), por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, causados desde el 1º de marzo de 2001, fecha en que fue retenido el 1 Folios 63 a 75 del cuaderno 1.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 tractocamión de placas SRD-981; y, vii) dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), por concepto de daño moral2. Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, la sociedad demandante aseguró que para el desarrollo de su objeto social, esto es, el transporte de carga por carretera a nivel nacional e internacional, adquirió los vehículos tractocamiones identificados con las placas SYK-484 y SRD-981, con remolques tipo tanque Nos. R20090 y R17172, respectivamente. 6.

El 18 de febrero de 2001, la Policía del Meta capturó a los señores Víctor Alfonso Gaona Carvajal y José Manuel Campuzano Cruz por transportar 22.500 galones de crudo aparentemente hurtado del oleoducto de Ecopetrol. Los vehículos en que eran transportados fueron retenidos, junto con sus respectivas tarjetas de propiedad, y dejados a disposición de la Fiscalía Octava Especializada de Villavicencio, autoridad que, el 12 de marzo de 2001, ordenó llevar los automotores al parqueadero El Triángulo, sin que a la fecha de interposición de la demanda hubieran sido devueltos. 7.

El 26 de septiembre de 2003, la Fiscalía Octava Especializada de Villavicencio profirió sentencia condenatoria en contra de los conductores Víctor Alfonso Gaona Carvajal y José Manuel Campuzano Cruz, ordenando compulsar copias de la actuación para que se iniciara la acción de extinción de dominio sobre los tractocamiones y sus respectivos remolques. 8.

El 3 de junio de 2010, la Fiscalía Novena Especializada de Villavicencio, se abstuvo de iniciar la acción de extinción del derecho de dominio sobre los vehículos mencionados, ordenando su entrega definitiva al señor Ernesto Poveda Salazar, en su condición de representante legal de la sociedad Transportes Erposar Ltda., lo cual fue comunicado a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía, mediante el oficio No. 435 del 10 de agosto siguiente. 9.

Mediante fallo de tutela del 30 de septiembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio ordenó a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía responder el oficio No. 435, autoridad que el 13 de octubre siguiente, comunicó a la sociedad Transportes Erposar Ltda. que desconocía la ubicación de los rodantes. 10.

En el transcurso de las diligencias judiciales, el 19 de abril de 2004, el propietario del parqueadero El Triángulo transfirió al señor Álvaro Pinzón los 2 Folios 65 y 66 del cuaderno 1. Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 derechos del establecimiento y le hizo entrega de los tractocamiones en estado de deterioro, los cuales serían depositados en la carrera 69 No. 29-60 sur en el barrio El Bunde de Villavicencio. 11.

Concluyó que la retención prolongada y pérdida de los vehículos derivada de la omisión en los deberes de custodia, vigilancia y conservación en que incurrió la pasiva, le ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de la demandada. La defensa 12. El 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda3.

Notificado en debida forma el auto admisorio, la Nación – Fiscalía General de la Nación no allegó escrito de contestación4. 13. Al finalizar la audiencia de pruebas del 7 de abril de 20155, el a quo corrió traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto6. 14.

La parte actora señaló que se hallaba demostrada la desaparición de las carpetas que contenían el historial de cada automotor, puesto que no reposan en las oficinas de tránsito donde se encontraban registrados; a la vez que, afirmó ser la propietaria de los tractocamiones, debido a que así lo reconoció la Fiscalía al ordenar la entrega a su favor7. 3 Folios 78 y 79 del cuaderno 1. 4 Folio 89 del cuaderno 1. 5 Durante la actuación se decretaron y practicaron las siguientes pruebas: i) los documentos aportados con la demanda, que comprenden el certificado de existencia y representación legal de Transportes Erposar Limitada; el oficio del 18 de febrero de 2001, mediante el cual se deja a disposición del Fiscal Especializado de Turno de Villavicencio los vehículos de placas SRD 981 y SYK 484; los recibos de inventario Nos. 9815 y 9817 de 18 de febrero de 2001, por medio del cual se hace el inventario a los vehículos de placas SRD 981 y SYK 484; copia auténtica de la providencia de 3 de junio de 2010 proferida por el Fiscal Noveno Especializado de Villavicencio, por medio de la cual se ordena la entrega definitiva de los vehículos de placas SRD 981 y SYK 484; copia auténtica de la notificación por estado y constancia secretarial de ejecutoria de la providencia de 3 de junio de 2010; oficio No. 435 de 10 de agosto de 2010 dirigido a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación relativo a la orden de entrega de los automotores; oficio No. 1018 de 13 de octubre de 2011 proferido en cumplimiento de un fallo de tutela, por medio del cual la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación informa a Francy Stella Serna que no es posible realizar la entrega material de los automotores; liquidación del valor del transporte de asfalto de Ecopetrol Barrancabermeja a Bogotá en los tractocamiones SRD 981 y SYK 484 de marzo de 2001 a junio de 2012; copia de las licencias de tránsito de los tractocamiones SRD 981 y SYK 484; copia del fallo de tutela de 30 de septiembre de 2011 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta – Sala Jurisdiccional Disciplinaria; constancia de conciliación prejudicial de 9 de octubre de 2012, proferida por la Procuraduría 49 Judicial II para asuntos administrativos; ii) el oficio siett Mos-0799-14 de 29 de abril de 2014 remitido por la Unidad Temporal de Servicios Integrales y Especializados de Tránsito y Transporte de Cundinamarca – Regional Mosquera, sobre la inexistencia de soporte físico de la carpeta vehicular SYK-484 y SRD-981; iii) el dictamen pericial de 10 de marzo de 2015 rendido por María Clemencia Riveros Turriago sobre tasación de perjuicios; y, iv) la aclaración del dictamen pericial de 20 y 25 de marzo de 2015. 6 Folio 352 y 353 del cuaderno 1. 7 Folios 1 a 5 del cuaderno 2.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 15. A su turno, la Nación – Fiscalía General de la Nación señaló que a la sociedad Transportes Erposar Ltda. le asistía responsabilidad por la conducta punible de tráfico de hidrocarburos desarrollada por sus agentes, por lo que debió ser vinculada al proceso penal8. 16.

En esa oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio. La decisión 17. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia9. 18. Manifestó el a quo que la Fiscalía General de la Nación incurrió en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto, además de resolver de manera tardía la situación jurídica de los automotores incautados, omitió adoptar medidas para velar por su guarda y cuidado. 19.

De igual manera, sostuvo que correspondía a la parte demandada probar lo que ocurrió con los automotores luego de ser inmovilizados y dejados bajo su responsabilidad, circunstancia respecto de la cual no esgrimió razones ni allegó pruebas que permitieran determinar su ubicación ni estado actual, asimismo, señaló que el hecho de no haber vinculado a otros sujetos procesales como responsables solidarios durante la actuación penal, no modificaba los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de la pasiva en el presente asunto. 20.

En relación con los perjuicios, indicó que en el dictamen pericial practicado durante la actuación se incurrió en error grave, pues fue realizado sin rigor profesional, técnico o científico. En consecuencia, condenó en abstracto a la pasiva al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, a la vez que, negó los perjuicios morales deprecados en la demanda por falta de prueba sobre su acreditación. 21.

Si bien el a quo formuló el problema jurídico en términos de determinar la responsabilidad de la pasiva derivada de “la incautación y posterior pérdida” de los tractocamiones y, a su vez, en la parte resolutiva declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la incautación de los vehículos, lo cierto es que en la parte considerativa no esgrimió argumento alguno en torno a la responsabilidad de la demandada por la incautación o comiso de los bienes, limitando el análisis al incumplimiento de los deberes de guarda y cuidado respecto de los automotores retenidos y a la resolución tardía de su situación jurídica. 8 Folios 6 a 15 del cuaderno 1. 9 Folios 17 a 34 del cuaderno principal.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 22. Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo.

En primer lugar, sostuvo que la inmovilización de los tractocamiones se produjo debido a que eran empleados para el transporte de hidrocarburos extraídos de forma ilegal. 23. Seguidamente, citó apartes de la sentencia C-037 de 1996 relativos a la necesidad de evaluar si el funcionario actuó negligentemente o si la tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, para afirmar que la parte actora no probó los anteriores elementos, como tampoco los supuestos configurativos de la responsabilidad, dado que el funcionario judicial cumplió con sus deberes de investigar y adelantar la instrucción. 24.

En segundo lugar, formuló el medio exceptivo de “inexistencia de responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por juridicidad del perjuicio y falta de imputación”, reiterando que le corresponde por mandato constitucional y legal, adelantar el ejercicio de la acción penal, realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y adoptar medidas cautelares como la incautación de bienes, las cuales, si bien pueden causar perjuicios, no siempre pueden catalogarse como antijurídicos, pues debe analizarse si son necesarias, proporcionadas y razonables. 25.

Así mismo, después de citar doctrina y jurisprudencia respecto del daño como elemento de responsabilidad, indicó que si bien pudo generarse un daño, ese elemento no es el único necesario para estructurar la responsabilidad del Estado, pues solo procede la reparación si se demuestran tres requisitos, a saber: un daño excepcional y anormal, la falla en el servicio, y la relación de causalidad entre el daño y la falla.

Lo anterior para insistir en que no incurrió en falla en el servicio, en tanto que actuó legalmente, atendiendo el deber jurídico de investigar y asegurar los bienes que pudieron ser utilizados en la comisión de hechos delictivos. 26. Agregó que en el proceso no aparece probada la relación directa entre el hecho generador de la responsabilidad y los perjuicios materiales y morales supuestamente ocasionados al demandante, los cuales, tampoco consideró demostrados. 27.

En tercer lugar, planteó como medio de defensa la “inexistencia de responsabilidad objetiva por carencia de los requisitos estructurales para su imputación”, indicando que en el presente caso no se acreditaron los requisitos para Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 su procedencia, dado que el comiso de los vehículos obedeció a su vinculación con la investigación penal, en tanto fueron empleados como medio o instrumento para la comisión del punible, de manera que, la parte actora estaba llamada a responder penalmente en su calidad de guardián de la cosa y, por tanto, no soportó una carga superior a la que le impuso la ley. 28.

Finalmente, presentó la excepción de hecho o culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 70 de la ley 270 de 1996, sin brindar explicaciones sobre su aplicación en el caso concreto10. 29. En proveído del 3 de agosto de 201611, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 24 de octubre siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12. 30.

La parte actora manifestó que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió la pasiva estaba demostrado con la pérdida de los tractocamiones y remolques que tenía bajo su custodia13. 31. En esa oportunidad, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S Consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación 32.

Ab initio, se advierte que si bien en el recurso de apelación se esgrimieron argumentos orientados a defender la legalidad de la incautación o comiso de los bienes, lo cierto es que el a quo accedió parcialmente al reconocimiento de las pretensiones de la demanda, por considerar que la pasiva incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al resolver de manera tardía la situación jurídica de los automotores incautados y omitir sus deberes de guarda y cuidado sobre los mismos. 33.

Asimismo, conviene precisar que los aspectos analizados por el a quo, corresponden a las imputaciones invocadas en la demanda como causas del daño, entre las cuales no se incluyó reproche alguno a la legalidad de la incautación o comiso de los tractocamiones y sus respectivos remolques. 10 Folios 39 a 434 del cuaderno principal. 11 Folio 113 del cuaderno principal. 12 Folio 115 del cuaderno principal. 13 Folios 116 y 117 del cuaderno principal.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 34. Lo anterior se ve corroborado con la siguiente transcripción literal del libelo introductorio, que en punto a las imputaciones realizadas a la pasiva, señaló (transcripción literal): “LO QUE SE PRETENDE (…) PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de los perjuicios causados a la firma demandante, con motivo de la pérdida integral de los vehículos de servicio público de su propiedad, tractocamiones de placas SYK-484 junto con su carrocería No. R20090 y tractocamión de placas SRD-981 junto con su carrocería No. R17172.

SEGUNDA.- (…) 2.1.-. La suma de (…) que corresponden al valor material del vehículo de servicio público clase tracto-camión de placas SYK-484, marca Freightliner tipo cisterna modelo 1993, carrocería R20090 … 2.2.-. La suma de (…) que corresponde al valor material del Remolque – tanque R20090 (…) 2.3.-. La suma de (…) que corresponde al LUCRO CESANTE por concepto de transporte de combustible líquido desde el 1º de marzo de 2001 fecha en la cual fue aprehendido el vehículo anterior (…) 2.4.-.

La suma de (…) correspondiente al valor material del tracto camión de servicio público de placas SRD-981, marca Kenworth tipo cisterna, línea W900, modelo 1997 (…) 2.5.-. La suma de (…) que corresponden al valor material del remolque tanque R17172 del tracto camión de placas SRD-981 (…) 2.6.-. La suma de (…) equivalente al lucro cesante, por concepto de imposibilidad física para transportar combustible líquido, desde el 1º de marzo de 2001 fecha posterior en la cual fue igualmente aprehendida y llevada a un aparcadero de la ciudad de Villavicencio (…)

HECHOS Y OMISIONES QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A LAS PETICIONES: (…) “CUARTO: El día 18 de febrero de 2001, los servidores públicos (…) adscritos al Departamento de Policía del Meta, Primer Distrito de Villavicencio, Subestación Turística, retuvieron a los conductores VÍCTOR ALFONSO GAONA CARVAJAL y JOSÉ MANUEL CAMPUZANO CRUZ, (…) cuando transportaban 22.500 galones de crudo supuestamente hurtado al oleoducto de Ecopetrol y retuvieron los vehículos de servicio público tracto -camión de Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 placas SYK-484, marca Freightliner con carrocería R20090, y tracto camión de placas SRD-981, marca Kenworth tipo cisterna remolque carrocería tanque No. R17172, los cuales fueron dejados a disposición del Fiscal Especializado de turno. (…) “OCTAVO: Lo cierto es que los rodantes de placas SRD-981 y SYK-484, con sus respectivos remolques de placas No. (s): R20090 y R17172, desde el 18 de febrero de 2001 quedaron a disposición de la ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN SECCIONAL VILLAVICENCIO, por orden de la FISCALÍA OCTAVA ESPECIALIZADA, el día 12 de marzo de 2001 la Delegada impartió la orden de servicio No. 053, por la cual los depositó en el parqueadero el TRIANGULO de propiedad del señor EDGAR SUAREZ CASTRO, parqueadero que en la actualidad no existe.

“NOVENO: La FISCALÍA NOVENA ESPECIALIZADA DE VILLAVICENCIO dio inicio al proceso de extinción del derecho de dominio con Radicación No. 148.536 E.D. y en fecha 3 de junio de 2010 profirió resolución interlocutoria por la cual se abstiene de iniciar acción de extinción del derecho de dominio sobre los vehículos ya enunciados y ordenó su entrega definitiva a favor del señor ERNESTO POVEDA SALAZAR, como representante legal de la empresa aquí demandante.

“DÉCIMO: El señor ERNESTO POVEDA SALAZAR es una persona muy conocida en el medio del transporte de combustible y, aunque tardíamente, se enteró de la desaparición de los vehículos de su propiedad, lo cual lo motivó a alertar a las autoridades de policía y de la Fiscalía, inclusive a la Procuraduría de Villavicencio a instaurar un denuncio penal contra el propietario del parqueadero donde habían sido dejados dichos rodantes.

“DÉCIMO PRIMERO: El día 10 de agosto de 2010 se radicó ante la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA, el Oficio No. 435 de fecha 10 de agosto de 2010 originario de la Fiscalía Novena Especializada de Villavicencio, en que se ordena la entrega de dichos rodantes. “DÉCIMO SEGUNDO: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, con ponencia (…) conoció de una acción de tutela instaurada por la suscrita abogada, y en su fallo ordenó la entrega inmediata de los rodantes o una respuesta satisfactoria.

“DÉCIMO TERCERO: La Fiscalía envió a la suscrita apoderada el Oficio No. 1018 de fecha 13 de octubre de 2011, en cuyo numeral 5º me informa que no es posible dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela anteriormente referido en razón a que se desconoce la ubicación de los rodantes. “DÉCIMO QUINTO: Todo lo anterior ha causado gran traumatismo al señor ERNESTO POVEDA SALAZAR, ya que sin tener nada que ver en todas las investigaciones y procesos causados por personas inescrupulosas que se aprovecharon de su buen nombre y de la empresa para cometer ilícitos, lo dejaron en una gran postración económica y moral, pues ha tenido que invertir mucho dinero y tiempo para poder subsanar todo lo acaecido con los hechos que se han narrado y demostrar su inocencia (…).

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES Se configura lo que las más recientes jurisprudencias del Consejo de Estado denominan "falla del servicio presunta”, es decir, aquella en que se presume la responsabilidad de la parte demandada.

“Además, el ente público demandado Fiscalía General de la Nación, es responsable por omisión en el deber de cuidado de bienes de particulares incautados y puestos a disposición de la mencionada Entidad. “El artículo 2º de la Constitución estatuye (…) Es precisamente en desarrollo de este precepto que el Consejo de Estado ha elaborado una serie de jurisprudencia que determinan la responsabilidad de las Entidades del Estado encargadas de la custodia, vigilancia y conservación de los bienes incautados a terceras personas y es por ello que se persigue la equitativa reparación de los daños sufridos por las víctimas.

“El artículo 90 de la Constitución dice: (…) En este caso hubo un comportamiento omisivo e irregular de una autoridad, Fiscalía General de la Nación. La falla del servicio presunta ha producido unos daños a los demandantes14. (Se destaca) 35. Con base en lo señalado, es claro que las pretensiones y los hechos no se orientaron a cuestionar la legalidad de la incautación o comiso de los tractocamiones empleados en la comisión de la conducta punible, sino en obtener la declaración de responsabilidad del extremo pasivo por la retención prolongada de los tractocamiones y sus respectivos remolques, como se deduce de las pretensiones formuladas por concepto de lucro cesante, así como, por la omisión de sus deberes de custodia, vigilancia y conservación respecto de los mencionados bienes, en tanto que se extraviaron mientras estaban bajo su guarda, por lo que el análisis en esta instancia no puede decantarse en consideraciones sobre la legalidad de la incautación que no fueron formuladas en la demanda, ni analizadas por el a quo. 36.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que el recurso de apelación está orientado a obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en aras de que se nieguen todas las pretensiones formuladas en la demanda; sin embargo, de la lectura de su sustentación no es posible determinar en qué hace consistir la apelante el disenso frente a lo decidido por el Tribunal respecto de la dilación en la definición de la situación jurídica de los automotores incautados y la omisión en la adopción de medidas para velar por su guarda y cuidado, además de incluir nuevos aspectos que no fueron mencionados en el libelo inicial referidos a la legalidad del comiso de los tractocamiones. 37.

Al respecto, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a 14 Folios 64 a 72 del cuaderno 1. Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 11 reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia, mediante la formulación de excepciones y razones que debieron ser expuestas en la contestación de la demanda, sino, fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. 38.

Bajo este análisis, bien viene recordar la definición que del recurso de apelación ha ofrecido la doctrina especializada, al señalar que éste corresponde al “remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior para que, (…) examine en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente, por falsa apreciación de los hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado”15. 39.

En efecto, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de ser errática, o de romper o lesionar el ordenamiento jurídico, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, qué asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida16. 40.

Sobre el particular, el artículo 247 del C.P.A.C.A., aplicable al sub júdice, determina que la parte inconforme con la decisión debe interponer y sustentar el recurso ante al a quo; a su vez, el artículo 322 del C.G.P., aplicable al sub examine17, establece que “… [p]ara la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada; y en el artículo 320 de esa misma codificación se prescribe que “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión …”(se resalta). 15 COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1990.

Pág. 40. 16 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y (iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469. 17 Aplicable al presente asunto en virtud de la remisión prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y ante la evidencia de que la demanda se presentó el 20 de mayo de 2013.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 12 41. Es así como la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la llana indicación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún con la simple reiteración de los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación, o la exposición de razones que no se refieran a imputaciones planteadas en el libelo inicial.

Lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia, en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que considere que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, sin que el recurrente pueda emplear la apelación como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar su causa petendi, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida18. 42.

Esta Corporación, de forma reiterada, ha reconocido la relevancia del cumplimiento de esta exigencia y, en ese sentido, ha señalado que se constituye en indispensable la indicación clara y concreta de los aspectos que deben ser analizados por el ad quem, puesto que, de lo contrario carecería de elementos para revisar y decidir si la providencia recurrida merece ser confirmada, modificada o, incluso, revocada19, toda vez que, la decisión de segunda instancia se limita a la confrontación de los planteamientos de inconformidad del recurrente respecto de los específicos argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión20. 18 En ese sentido, con identidad de criterio al expuesto, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 30 de agosto de 1984, con ponencia del Dr. Humberto Murcia Ballén, al señalar que “el deber de sustentar este recurso [el de apelación] consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”.

Esta Corporación tampoco ha sido indiferente frente al cumplimiento de esta exigencia y, sobre este aspecto, ha señalado que “el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos” y, en otra oportunidad, expresó: “… el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada”. [Sección Primera, sentencia del 3 de julio de 2015, exp. 2004-228] 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2014, radicación 54001233100019980028901 (31469), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de septiembre de 2014, Exp. 25001 2324 000 2007 90029 01.

Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 13 43. De manera convergente con lo anterior, la tarea de confrontación entre los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía, es la que determina la competencia material del juez de segunda instancia21, pues precisamente el tema de decisión a cargo del ad quem queda delimitado, por regla general, al examen de dos tesis opuestas cuyo enfrentamiento debe ser desatado. 44.

En este sentido, es ajeno al recurso de apelación la presentación de excepciones que debieron plantearse al momento de contestar la demanda, y cuya definición quedó determinada por el a quo, pues, la inactividad de la parte demandada durante la primera instancia, no reabre en la segunda, las etapas procesales precluidas, y menos aún, puede la impugnación decantarse en la presentación de razones de exculpación de responsabilidad extrañas a la impugnación, que impliquen el desconocimiento de los supuestos de hecho y de derecho formulados en la demanda y por tanto, de la causa petendi; sino que, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”, como dispone el artículo 322 del C.G.P. De no constatarse una fundamentación material y suficiente, habrá lugar a confirmar la decisión debatida por carencia de objeto de la alzada22. 45.

Al examinar el recurso de apelación, observa la Sala que éste no cumple con la carga de fundamentación requerida, puesto que no se presentaron reparos frente a los argumentos expuestos en la decisión, tal como se constata al detallar las razones puestas de presente en la alzada, como se pasa a indicar. 46. En el escrito de impugnación la recurrente no presentó argumentos que controvirtieran o justificaran la omisión en el cumplimiento de sus deberes de custodia, vigilancia y conservación de los bienes dejados a su disposición, como tampoco esgrimió razones sobre la ubicación de los tractocamiones y remolques retenidos que permitieran desvirtuar el daño consistente en su pérdida, y menos aún, adujo circunstancias o causas extrañas que eventualmente pudieran relevarla de responsabilidad; contrario sensu, guardó absoluto silencio frente a los argumentos del juez de primera instancia, evidenciando la completa falta de sustentación del recurso de apelación en dicho aspecto. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 73001-23-33-000-2015-00512-01 (66390), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 770012331000200404217 01 (47098), Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 14 47.

En esa misma dirección, respecto de la dilación en la definición de la situación jurídica de los rodantes incautados, la recurrente se limitó a citar la sentencia C-037 de 1996 y a afirmar que la parte actora no demostró que la tardanza hubiera sido injustificada, en un intento por desconocer la carga argumentativa y probatoria que le asiste como entidad pública demandada frente a la imputación por dilación en la adopción de decisiones jurisdiccionales. 48.

Además, está claro que dicha afirmación sobre la ausencia demostrativa de la parte actora, no supone una confrontación con las pruebas y argumentos expuestos por el a quo para definir la responsabilidad de la pasiva respecto de aquella imputación, puesto que, nada dijo respecto de las razones que la llevaron a definir la situación jurídica de los bienes decomisados –mediante resolución de 3 de junio de 2010-, luego de más de nueve (9) años de su inmovilización –18 de febrero de 2001-, ni sobre si aquél constituía un plazo razonable para proferir la decisión, o si existían causas que justificaran la demora, dejando en orfandad argumentativa al recurso de alzada frente a las razones por las cuales podría considerarse que la decisión de primera instancia es contraria al ordenamiento jurídico. 49.

Así mismo, en relación con los perjuicios materiales y morales, se advierte que, la entidad recurrente se limitó a afirmar que aquellos no tenían relación directa con el hecho generador de la responsabilidad y que tampoco estaban demostrados, como si se tratara de la contestación de la demanda, desconociendo que el Tribunal negó los perjuicios morales por falta de prueba sobre su acreditación y que las razones de la condena en abstracto de los perjuicios materiales obedeció a la demostración de las específicas imputaciones formuladas en su contra en el libelo inicial. 50.

Aunado a lo anterior, contrario a rebatir la providencia de primera instancia expresando las razones de inconformidad con una fundamentación material y suficiente, la Fiscalía General de la Nación se circunscribió a sostener que no incurrió en falla en el servicio, en tanto cumplió su deber jurídico de asegurar los bienes empleados en la comisión de un hecho delictivo, aseveración que de ningún modo debate la decisión del Tribunal, puesto que éste, como se vio, condenó a la pasiva por encontrar demostrado que incurrió en dilación injustificada en la definición de la situación jurídica de los rodantes incautados y en omisión en la adopción de medidas para velar por su guarda y cuidado, y no, como lo pretende la entidad recurrente, por el hecho de la incautación o comiso de los bienes, circunstancia que, se itera, ni siquiera corresponde al centro de imputación de responsabilidad formulado en la demanda. 51.

Lo que se observa entonces, es que la Fiscalía General de la Nación pretende desviar la atención de las imputaciones específicas formuladas en su contra y de las consecuentes razones del a quo para declarar su responsabilidad, para en su Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 15 lugar, orientar la atención hacia la legalidad de la incautación y solicitar la revisión del proceso penal por considerar que la parte actora estaba llamada a responder penalmente en su calidad de guardián de la cosa, desbordando no solo el alcance del recurso de apelación, sino de los elementos fundantes de la reclamación que se elevó ante esta jurisdicción. 52.

Así las cosas, analizado el recurso de apelación, se observa que, la parte recurrente no cumplió con la carga de sustentar su impugnación, puesto que, no se encuentra motivo de disenso alguno orientado a rebatir las consideraciones esgrimidas por el a quo. 53. En este orden de ideas, siendo de su carga, la parte apelante no refutó ninguno de los argumentos que esgrimió el a quo respecto de sus específicas imputaciones, pues no fijó criterios de disenso frente a la dilación injustificada en la definición de la situación jurídica de los tractocamiones y sus remolques, como tampoco desvirtuó su pérdida o invocó causas extrañas que pudieran justificar la omisión en sus deberes de cuidado y conservación de los bienes sometidos a su custodia; en cambio, en su escrito de impugnación se limitó a variar el centro de imputación, por encontrar que frente al comiso de los automotores no existe reproche alguno, pretendiendo irradiar de legalidad a las actuaciones posteriores que fueron censuradas por el Tribunal a quo, juicio frente al cual, se itera, no presentó razones de disenso. 54.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, no siendo posible extractar del escrito del recurso de apelación una razón o motivo de inconformidad con la sentencia recurrida, que no constituya el desbordamiento de la causa petendi, y dado que la Sala no está llamada a suplir esta carga que corresponde de manera exclusiva al recurrente, forzoso resulta concluir que los fundamentos de la sentencia impugnada respecto de la imputación realizada a la pasiva quedaron incólumes, libres de cualquier censura o confrontación y, por tanto, se impone confirmar la providencia recurrida por carencia de objeto de la alzada.

Condena en costas 55. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P.23, la Sala condenará en costas en esta 23 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Radicación: 50001233300020130020101 (56.581) Actor: Transportes Erposar Ltda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 16 instancia a la Nación – Fiscalía General de la Nación, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 56.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200324, en esta instancia, se fijarán las agencias a cargo de la Nación – Fiscalía General de la Nación y a favor de la parte demandante, en el 0,25% del valor de los perjuicios que se liquiden en trámite incidental. 57.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso25. IV. PARTE RESOLUTIVA 58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 20 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la Nación – Fiscalía General de la Nación, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho el 0,25% del valor de las pretensiones reconocidas que se liquide en trámite incidental. 24 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 25 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF