Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante COLOMBIANA DE INGENIEROS CIVILES LTDA. COINCI LTDA. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Renta 2013.

Ingresos omitidos. Ingresos según participación en consorcios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020 (fls. 188 a 1981), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, así: “Primero. DENEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONDÉNESE en costas a la parte demandante, acorde con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., las cuales serán liquidadas conforme a los parámetros establecidos en el artículo 366 ibídem.

Tercero. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Requerimiento Especial Nro. 042382016000048 del 24 de junio de 2016, la DIAN propuso a la demandante, la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, presentada el 9 de abril de 2014. La propuesta de modificación se concretó en: (i) la adición de ingresos operacionales por $300.865.000;

(ii) el rechazo de costos de venta por $107.466.000; (iii) el rechazo de gastos de administración por $77.987.240; (iv) la adición de gastos de ventas por $57.680.000; (v) el rechazo de otras deducciones por $7.250.000, lo cual derivó en la determinación de un mayor impuesto a cargo por valor de $108.973.000, y una sanción por inexactitud de $174.357.000.

Además, se impuso sanción a la representante legal de la compañía equivalente al 20% de la sanción por inexactitud, lo que corresponde a la suma de $34.871.000 y se compulsó copias a la Junta Central de Contadores para que procediera al estudio de la actuación del contador de la actora. 1 Expediente digital, renglón 9 del índice 2 de SAMAI, PDF 21.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La contribuyente no dio respuesta al requerimiento especial, hecho frente al cual la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412017000004 del 6 de marzo de 2017 en el sentido propuesto en el acto previo, salvo lo correspondiente a la sanción por inexactitud, la cual disminuyó conforme al principio constitucional de favorabilidad determinándola en el 100% del mayor impuesto a cargo, lo que conllevó la disminución de la sanción impuesta a la representante legal.

Así, la primera sanción se fijó en la suma de $108.973.000 y la segunda en $21.795.000. La contribuyente recurrió el acto de liquidación anterior el 5 de mayo de 2017, presentando un proyecto de corrección de la declaración tributaria, para incluir mayores ingresos por $172.876.000, adicionar otros costos en la suma de $143.417.000, y por concepto de deducciones mantener los gastos operacionales de administración inicialmente declarados de $255.714.000, y no liquidó sanción por inexactitud, sino sanción por corrección. La DIAN mediante Resolución Nro. 042362018000002 del 5 de abril de 2018, rechazó el proyecto de corrección presentado por el contribuyente por no corresponder a las glosas propuestas, y confirmó el acto liquidatorio recurrido.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 42): “1- Que se declare la nulidad de la liquidación Oficial de Revisión Renta sociedades No. 042412017000004 de Marzo 6 de 2017, notificada el 8 de Marzo de 2017. 2- Que se declare también la nulidad de la Resolución No. 042362018000002 de Abril 5 de 2018, notificada Abril 6 de 2018, que resuelve el recurso de Reconsideración en todas sus partes. 3- Que se oficie a la DIAN para que se abstenga de proferir medidas cautelares en contra de COLOMBIANA DE INGENIEROS CIVILES LTDA. COINCI LTDA. como embargos por cuanto el proceso se encuentra en discusión. 4- Que se acepte el proyecto de corrección presentado a la DIAN por el contribuyente pagando un impuesto de 3.014.000 5- Que se acepten todas y cada uno de los documentos aportados como pruebas. 6- Que se me reconozca personería jurídica para actuar.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 363 de la Constitución Política; 18, 148, 644, 647, 658-1, 683, 743, 772, 773 y 774 del Estatuto Tributario; 19 numeral 3° y 50 del Código de Comercio; y 197 de Ley 1607 de 2012.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así (fls. 4 a 82): 2 Expediente digital, renglón 6 del índice 2 de SAMAI, pdf 5 2 Expediente digital, renglón 6 del índice 2 de SAMAI, pdf 5 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La administración en contradicción a lo establecido en el artículo 18 del Estatuto Tributario para el año 2013, exige a COINCI LTDA. que registre los ingresos del consorcio de acuerdo a su participación, y no sobre la utilidad, práctica que va en contravía de la determinación de la renta, en la medida que el contribuyente deberá soportar los costos y gastos del consorcio que no administra.

Por esa razón, el contribuyente solo debe registrar la utilidad libre de cualquier deducción. La contabilidad se llevó conforme a la ley, no ha sido objetada por la administración, los documentos y soportes se encuentran debidamente registrados, razón por la cual de conformidad con los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario deben ser consideradas como pruebas válidas que acreditan los costos y gastos.

Señala que con argumentaciones infundadas, la entidad demandada ha intentado desconocer el registro contable de dichas erogaciones contrariando el artículo 743 ibidem. Asimismo, desconoce costos y deducciones porque la sociedad no tenía el RUT físico, cuando esa información podía ser verificada en el sistema de la DIAN. De conformidad con el artículo 363 de la Constitución Política, el sistema tributario se fundamenta en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Por esa razón, la DIAN no puede imponer una carga tributaria que exceda la capacidad de pago y genere detrimento patrimonial a la empresa. La DIAN omite todos los principios contenidos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, debido a que con su decisión pone a COINCI LTDA. en situación de iliquidez, y en incapacidad de contratar. La autoridad tributaria no debió imponer a la compañía la sanción por inexactitud sino la de corrección establecida en el artículo 644 del Estatuto Tributario puesto que el único evento en la que esta no procede es cuando se corrige de conformidad con el artículo 589 del mismo estatuto.

No procede la sanción que establece el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, pues la intención de la representante legal y de la sociedad no fue evadir el pago de los tributos, ni causarle daño al Estado, lo ocurrido corresponde a una diferencia de criterio por parte de la administración tributaria y a errores en la información reportada por los consorcios, no por causas atribuibles a la administración de la empresa.

Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 138 a 1453) sustentada en lo siguiente: Los actos administrativos demandados son claros en cuanto a la cuantificación y soporte de los ingresos adicionados porque en el proceso de fiscalización se pudo establecer que la contribuyente percibió ingresos de $2.623.811.000, pero declaró $2.322.946.000, a partir de lo cual se originó una diferencia de $300.865.000.

Esos mayores ingresos se encuentran sustentados en la certificación expedida por la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO, y obedecen a la participación que tiene COINCI LTDA. del 10%. En el documento consta que la demandante recibió $172.962.853 por ingresos ejecutados y causados en el año gravable 2013, y como 3 Expediente digital, renglón 14 del índice 2 de SAMAI, pdf 47 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ingresos diferidos la suma de $128.095.436, valores que se encuentran reflejados en las declaraciones de IVA de dicha unión temporal por la misma anualidad.

Establecida la participación de la actora en los ingresos de esa unión temporal se comprobó que este hecho no se registró contablemente, de ahí que no es válido el argumento referente a que la contabilidad se llevaba en debida forma. También, porque los costos y, los gastos de administración y otras deducciones rechazadas son improcedentes.

El primero, porque no se ajustan a la participación de la actora en los consorcios, y otros por tratarse de intereses de mora de aportes a las Cajas de Compensación, EPS, el SENA, y el ICBF, e impuestos. Y los segundos, porque se llevaron en un mayor valor al que correspondía. La entidad no ha impuesto a la actora una carga impositiva excesiva ni ha vulnerado los principios que rigen las actuaciones administrativas, especialmente el debido proceso y derecho de defensa.

De una parte, porque la actora no precisó en qué consistió esa presunta infracción, y de otro lado, porque la ley ordena que ante una incorrecta determinación de impuestos se imponga la sanción por inexactitud. No se desconoció el principio de justicia, toda vez que las glosas determinadas corresponden a los mayores valores que la contribuyente conforme a la ley debe ajustar por no haber declarado en debida forma sus ingresos, costos y gastos.

Como consecuencia de que la demandante omitió ingresos, llevó costos y gastos inexactos a la declaración de renta del año gravable 2013 de los que se derivó un menor impuesto a pagar, se impuso la sanción prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, frente a la que no se configuró una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, puesto que esta se presenta cuando el contribuyente actúa bajo el convencimiento de que su proceder es legal, pero en este caso lo que se evidenció fue que la actora declaró datos inexactos respecto de la operación auditada.

Sentencia apelada El Tribunal (fls. 188 a 1984) negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante conforme a las siguientes consideraciones: Debido a que el registro contable es tan sólo uno de los medios de prueba a los que puede acudir la administración a efectos de verificar la exactitud de las declaraciones, la existencia de los hechos gravables y comprobar el cumplimiento de las obligaciones formales, no le asiste razón a la demandante cuando argumenta que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad porque la DIAN debió limitarse a valorar tales registros.

De conformidad con el parágrafo 1° del artículo 18 del Estatuto Tributario los gestores, representantes legales o administradores del contrato y el contador público o el revisor fiscal de los consorcios o uniones temporales deben expedir una certificación con la información fiscal y financiera a efectos de que los consorciados puedan declarar sus ingresos, costos, deducciones y demás aspectos relacionados con esas formas de colaboración empresarial dentro del período fiscal correspondiente.

Eso, porque el artículo 61 de la Ley 223 de 1995 estableció que los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre 4 Expediente digital, renglón 9 del índice 2 de SAMAI, pdf 29 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la renta, razón por la que los ingresos obtenidos por éstos se gravan en cabeza de sus miembros según su participación. En esa medida, los miembros de los consorcios deben declarar sus ingresos, costos y deducciones acorde a su participación en el consorcio, y no solo sobre las utilidades, como lo interpretó la demandante.

De las verificaciones adelantadas por la DIAN, se recaudaron documentos que le permitieron establecer que la contribuyente registró ingresos en la declaración de renta del año gravable 2013 por $2.322.946.000 cuando debió ser de $2.623.811.000, lo que arroja una diferencia de $300.865.000. Esos ingresos se originaron de la participación de la actora en distintos contratos de colaboración empresarial, tal es el caso de la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO en la que participó en un 10% y que en la investigación tributaria se pudo establecer que obtuvo ingresos en la misma anualidad por la suma de $3.010.478.000, por lo que los ingresos de la demandante según esa participación eran de $301.047.800.

La demandante no desvirtuó la existencia de mayores ingresos, y además, fue renuente a entregar a la DIAN las conciliaciones contables y fiscales de la empresa y de los consorcios y uniones temporales en las que participó, las cuales le fueron solicitadas en el Requerimiento Ordinario del 27 de abril de 2016. Además, se observó que la demandante no cuestionó las restantes glosas, relacionadas con el rechazo de costos, gastos de administración y otras deducciones que la DIAN efectuó en la liquidación oficial.

Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante acerca de la imposibilidad económica de los socios para asumir la carga impositiva impuesta por la DIAN, pues esa labor fiscalizadora propende por la protección del recaudo necesario para solventar el gasto público. Las sanciones por inexactitud y la impuesta a la representante legal de la contribuyente son procedentes porque la actora no desvirtúo las glosas contenidas en los actos administrativos demandados.

Consecuentemente, por ser la parte vencida en el proceso conforme con el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso se condena en costas a la demandante, las cuales serán liquidadas conforme a los parámetros establecidos en el artículo 366 ibidem. Recurso de apelación La parte demandante insistió en que: (i) los ingresos obtenidos por su participación en consorcios y uniones temporales debe calcularse sobre las utilidades obtenidas por dichos contratos de colaboración empresarial, pues de lo contrario, y como se presenta en este caso, se causa un grave detrimento patrimonial;

(ii) la DIAN desatiende el espíritu de justicia tributaria al imponerle por una sanción por inexactitud que la ponen en situación de liquidación; y, (iii) no procede la sanción del artículo 647 del Estatuto Tributario porque en ningún momento ha presentado inexactitud en sus declaraciones y el monto corregido se deriva de una interpretación del derecho y no del ocultamiento de ingresos, además, frente a dicha sanción procede la aplicación del artículo 640 ibidem que prevé la disminución de Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 las sanciones tributarias en aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad, para sancionar con menor severidad a los contribuyentes que han presentado un mejor comportamiento en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como es su caso, ya que ha estado presta a atender todas sus obligaciones y los requerimientos de la DIAN.

Adicionó, “me ratifico en todas las argumentaciones, pruebas aportadas y normas aludidas en la demanda que presenté, pues el Tribunal Administrativo de Santander ha hecho una interpretación contraria a derecho, me están aplicando una norma que es posterior al período investigado y con ello pretende que la sociedad que represento pague impuestos, intereses y sanciones que nunca le correspondería pagar".

Alegatos de conclusión La demandante (índice 17 en SAMAI) reiteró lo argumentado en el recurso de apelación. La demandada (índice 18 en SAMAI) se ratificó en lo expuesto en la primera instancia y pidió que se confirmara la sentencia apelada, lo que incluye la condena en costas impuesta a la actora. Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado ante esta Sección del Consejo de Estado no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el cual se limitó a rebatir la adición de ingresos y la imposición de la sanción por inexactitud. En dicho sentido, se pone de presente que el apelante no controvirtió la afirmación del Tribunal en cuanto a que en la demanda no se cuestionan los costos y deducciones desconocidos en los actos demandados.

Tampoco discutió la sanción impuesta al representante legal y la condena en costas, en tanto se limitó a reiterar los argumentos de la demanda pero solo en cuanto a la norma aplicada por el Tribunal en relación con la adición de ingresos. Es por lo anterior, que esta Sala de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso5 no hará ningún pronunciamiento sobre los costos y deducciones, la sanción impuesta a la representante legal de la actora, ni la condena en costas dictada en contra de esta por el Tribunal. 1.

En tal sentido, corresponde a la Sala establecer si procedía que a la declaración de renta del año gravable 2013 de la actora se adicionaran ingresos por participación en la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO en la suma de $300.865.000, que para la DIAN se encuentran acreditados en el 5 “ARTÍCULO 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…)” Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 expediente con la certificación expedida por el consorcio y con los ingresos que este tercero reportó en las declaraciones de IVA de la misma anualidad.

El demandante discute la adición de ingresos con el argumento de que en la declaración de renta, los ingresos deben calcularse sobre las utilidades, porque llevarlos de acuerdo con su participación le genera un detrimento patrimonial. Y, advirtió que el Tribunal realizó una interpretación contraria a derecho, en la medida en que le aplica una norma que es posterior al período investigado.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente que en el año gravable 2013, la norma vigente para determinar la obligación tributaria de los miembros de los consorcios, era el artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 223 de 1995, el cual señalaba: “Artículo 18. Renta de los consorcios y uniones temporales.

Los Consorcios y las Uniones Temporales no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta. Los miembros del Consorcio o la Unión Temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal.

Parágrafo. Para efectos impositivos, a las empresas unipersonales de que trata el Código de Comercio, se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades de responsabilidad limitada” De acuerdo con esa normativa, los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los contribuyentes son los miembros del consorcio o de la unión temporal individualmente considerados, quienes deben declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, según su participación en los entes.

Precisado lo anterior, en el expediente obran como elementos de prueba los siguientes: En el RUT de la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO expedido el 20 de diciembre de 2012, hoja 4 “SOCIOS Y MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA, CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES”, renglón 2, se encuentra registrada la actora con el 10% de participación desde el 1° de marzo de 2011 (fl.160 vlto7).

Conforme con la declaración de renta del año gravable 2013, para dicha vigencia fiscal la actora registró ingresos totales por la suma de $2.322.946.000 (fl. 106). En las declaraciones de IVA de los bimestres I, II y III de 2013 presentadas por la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO, se registra un total de ingresos recibidos durante el período de $1.007.741.000, $721.887.000 y $1.280.850.000, respectivamente, para un total de $3.010.478.000 (fl. 32 a 347). 7 Expediente digital, cuaderno 1 del índice 2 de SAMAI, pdf 190 6 Expediente digital, cuaderno 1 del índice 2 de SAMAI, pdf 13 7 Expediente digital, cuaderno 1 del índice 2 de SAMAI, pdf 47 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Certificado de participaciones y retenciones del año gravable 2013 emitido por la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO por el integrante COINCI LTDA (fl 41710), en el que consta lo siguiente: “LOS SUSCRITOS, REPRESENTANTE LEGAL Y CONTADORA DE LA UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO CERTIFICAN QUE LA PARTICIPACIÓN DEL 10% DE COINCI LTDA, CON NIT.

No. 804.007.622-1; CORRESPONDIENTE A LA EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO DEL CONTRATO DE OBRA CIVIL No. 2011-052, DE FECHA 24 DE MARZO DE 2011, CUYO VALOR TOTAL ES DE $5.158.784.947,93; A CORTE DICIEMBRE 31 DE 2013, ES: CONCEPTO PARTICIPACIÓN VALOR BASE VALOR INGRESOS EJECUTADOS Y CAUSADOS AÑO 2013 10% 1.729.628.527 172.962.853 COSTOS Y GASTOS CAUSADOS 10% 1.427.580.659 142.758.066 GRAVAMEN MOVIMIENTOS FINANCIEROS CAUSADOS 10% 6.597.576 659.758 UTILIDAD ANTES DE IMPUESTOS AÑO FISCAL 2013 10% 295.450.292 29.545.029 RETENCION EN LA FUENTE-RENTA 10% 30.106.000 3.010.600 INGRESOS DIFERIDOS 10% 1.280.954.355 128.095.436 Certificamos que los valores relacionados han sido tomados fielmente de los libros de contabilidad de la Unión Temporal, a fecha de corte Diciembre 31 de 2013.

Sogamoso, 29 DE ABRIL 2016.” (Resaltado de la Sala) Documento denominado “PARTICIPACIÓN CONSORCIAL COINCI LTDA AÑO 2013” aportado por la actora (fls. 432 y 43311), en el cual se resumen todos los ingresos que esta sociedad percibió por su participación en diferentes contratos de colaboración empresarial por un total de $2.495.908.955 entre ellos, la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO por $172.962.853 (fl. 4448).

En la Liquidación Oficial de Revisión se encuentra el cuadro resumen de los ingresos obtenidos por la actora por su participación en consorcios y uniones temporales para el año gravable 2013, que fueron establecidos por la DIAN en desarrollo de las facultades de fiscalización. El cuadro de ingresos en comento es el siguiente: Tercero % partic.

V/R ingreso V/r de la investigada COINCI (Ing. Propios) (f.435) 100% 173.121.130 173.121.130 Consorcio Diseños J&C (f.436) 50% 1.120.320.940 560.160.470 Consorcio PTAR 2012 (f.437) 20% 888.147.253 177.629.451 Consorcio Bucaramanga 2010 (f.438) 1% 2.825.175.849 28.251.758 Consorcio Parques del Meta (f.439) 5% 3.326.672.620 166.409.864 Consorcio Distrito 2012 (f.440) 30% 1.118.725.502 335.617.651 Consorcio Piedecuesta (f.434) 10% 5.860.853.516 586.085.352 Unión Temporal Ptar (f.441) 5% 1.845.321.619 92.266.081 Consorcio Planta 2012 (f.442) 3% 6.767.706.551 203.317.685 Unión Temporal Ptar Sogamoso (f.417) 10% 1.729.628.527 172.962.853 Unión Temporal Ptar Sogamoso (f.417) 10% 1.280.849.473 128.084.947 Dif. s/g Ventas Total Ingresos de participaciones 2.623.907.241 MENOS TOTAL INGRESOS EN RENTA 2.322.946.000 DIFERENCIA A ADICIONAR EN RENTA 300.961.241 (Resaltado de la Sala) 10 Expediente digital, cuaderno 3 del índice 2 de SAMAI, pdf 18 11 Expediente digital, cuaderno 3 del índice 2 de SAMAI, pdf 34 8 Expediente digital, cuaderno 3 del índice 2 de SAMAI, pdf 47 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Así, conforme con la actuación administrativa, los mayores ingresos adicionados provienen de los reportados por la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO.

En el proyecto de corrección presentado con el recurso de reconsideración, el contribuyente incluyó ingresos de la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO por $172.962.853, lo que la llevó a señalar que el total de ingresos propios y por participaciones ascendía a la suma de $2.495.822.294(fl. 6589). Previo a la expedición del requerimiento especial, la DIAN requirió a la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO para que certificara los ingresos obtenidos en el año gravable por la sociedad COINCI LTDA. En respuesta, la unión temporal allegó la misma certificación anteriormente relacionada, pero con fecha 25 de enero de 2017 (fls 688 a 69010): Luego, complementó la respuesta, informando que el ingreso diferido se deriva de las facturas Nros. 20 y 22 del 4 y 18 de diciembre de 2013, por concepto del acta de liquidación parcial e inicio de la segunda etapa de unas obras, las cuales acompañó de recibos de pago del año 2013 y 2014 (fls 692 a 69911).

La Sala observa que conforme con el artículo 18 del Estatuto Tributario, COINCI LTDA en su condición de miembro de consorcios y de uniones temporales, le correspondía declarar de manera individual los ingresos, costos y deducciones, de acuerdo con su participación en el contrato. En ese entendido, el contribuyente como parte de la UNIÓN TEMPORAL PTAR SOGAMOSO tenía la obligación de declarar el 10% de los ingresos, costos y deducciones percibidos por el citado ente.

De ahí que no le asista razón al demandante cuando afirma que solo tenía que declarar la utilidad obtenida en la unión temporal, porque la norma es clara en señalar que los ingresos, costos y gastos deben registrarse de manera independiente tanto en la contabilidad como en la declaración tributaria. Y, en consecuencia, es procedente que la DIAN determinara los ingresos de acuerdo con el porcentaje de participación que tenía el contribuyente en los consorcios y uniones temporales.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que como se constata en la actuación demandada, la DIAN no solo determinó los ingresos, sino también tuvo en cuenta los costos y gastos de acuerdo con la participación en los entes de los que hacía parte el contribuyente. Ahora, la obligación de declarar el impuesto de renta en relación con el porcentaje de participación, no conlleva a un detrimento patrimonial del miembro de la unión temporal como lo sostiene el actor, porque en la liquidación del tributo no solo denuncia los ingresos sino también los costos y gastos que le corresponde, y de este modo, se establece la carga impositiva del contribuyente de acuerdo con su realidad económica. 9 Expediente digital, cuaderno 4 del índice 2 de SAMAI, pdf 100 10 Expediente digital, cuaderno 4 del índice 2 de SAMAI, pdf 148 11 Expediente digital, cuaderno 4 del índice 2 de SAMAI, pdf 152 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En todo caso, se advierte que el demandante no probó que hubiere declarado por la utilidad obtenida en el ente, ni que los mayores ingresos determinados por la administración se hubieren registrado en la declaración tributaria.

En efecto, se advierte que el único cuestionamiento presentado por el demandante para controvertir la adición de ingresos, fue la forma en que debían ser llevados los ingresos percibidos en el consorcio en la declaración tributaria, sin discutir la existencia o procedencia de los ingresos verificados por la administración y sobre los cuales se determinó la glosa.

Ninguna referencia se hizo en la demanda en cuanto a los ingresos adicionados por la DIAN con fundamento en la información reportada por los consorcios, ni sobre su causación en el impuesto de renta, en tanto el cargo presentado contra esta glosa fue limitado a que los ingresos obtenidos de dichos entes debían declararse por la utilidad, y no presentó objeción alguna en cuanto a si los ingresos adicionados procedían o no declararse en el impuesto de renta del año 2013, ni controvirtió las pruebas que los soportan.

Es importante agregar que, en la vía gubernativa, el contribuyente aceptó parte de los ingresos adicionados por la DIAN. Y, se repite que el argumento planteado en la demanda no está dirigido a discutir la procedencia de los ingresos adicionados en el impuesto de la vigencia 2013, sino la manera en que los ingresos obtenidos en los consorcios debían ser declarados.

Por esas razones, la Sala no puede emitir pronunciamiento alguno respecto de la procedencia de los ingresos adicionados por la DIAN, en tanto ese cuestionamiento no fue presentado ante la jurisdicción. Lo anterior, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), que establece que la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de defensa y contradicción de las partes (sentencia del 27 de mayo de 2021, exp. 24148 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

Finalmente, se aclara que, si bien el Tribunal hizo referencia al artículo 18 de Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, el fundamento legal que tuvo para mantener la adición de los ingresos, corresponde al mismo regulado antes de esa modificación, relativo a que los miembros de los consorcios deben declarar de manera independiente los ingresos, costos y gastos de acuerdo a la participación que tengan en el ente.

Por esa razón, esa imprecisión no tiene la virtualidad de desvirtuar la glosa confirmada en la sentencia de primera instancia. En ese sentido, y verificado que en este asunto la DIAN en ejercicio de sus facultades de fiscalización halló que la actora percibió mayores ingresos a los declarados para el año gravable 2013, lo que ésta no desvirtúo, la Sala encuentra acertada la decisión de la Administración de adicionar los mayores ingresos que la contribuyente recibió, pero no declaró, a partir de lo cual, no prospera el presente cargo de la apelación. Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.

Dado que se verificó la omisión de ingresos por parte de la actora en la declaración de renta del año gravable 2013 que le significó una menor carga impositiva, en todo caso, no atribuible a una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable comoquiera que el artículo 18 del Estatuto Tributario no permitía la interpretación que se pretendió hacer valer en este juicio, la Sala considera que la sanción por inexactitud impuesta por la Administración dando aplicación al principio constitucional de favorabilidad, debe mantenerse.

Lo anterior, también es así, porque no le asiste razón a la actora cuando invoca la aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad y gradualidad contenidos en el actual artículo 640 del Estatuto Tributario12, toda vez que para tal fin es preciso que se acrediten dos requisitos: i) la inexistencia de concurrencia del hecho sancionable dentro de los 2 o 4 años anteriores dependiendo si se pretende una reducción del 50% o del 75%; y ii) la aceptación y la subsanación de infracción de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente, supuestos que la demandante no acreditó, por el contrario se advierten incumplidos con el ejercicio de este medio de control en el cual discute y persigue la nulidad de la sanción por inexactitud.

Es claro, entonces para la Sala, que tampoco procede este cargo de la apelación. 3. Debido a que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y la Sala comparte esa decisión, se confirmará la sentencia apelada. 4. Sobre la condena en costas a la demandante, la Sala destaca que no fue objeto de apelación motivo por el que no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto, no obstante, determina que en la presente instancia no hay lugar a imponerla considerando que no se probó en el proceso su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 “ARTÍCULO 640. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo.

(…) Cuando la sanción sea propuesta o determinada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: 3. La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro de los cuatro (4) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente. 4.

La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente.

(…)” Radicado: 68001-23-33-000-2018-00758-01 (25351) Demandante: Colombiana de Ingenieros Civiles Ltda. COINCI LTDA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO