CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la accionada contra el auto proferido el 9 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, se reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez a favor de la señora Blanca Miriam Fernández Echeverry.

II.

ANTECEDENTES Colpensiones, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, mediante la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, reconoció una pensión de vejez en favor de la demandada, con efectividad a partir del 20 de septiembre de 2009, en una cuantía de $ 496.900 m/cte., con un retroactivo de $ 79.150.743.00 m/cte., liquidación que se basó en 775 semanas de cotización bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, prestación ingresada en nómina en el periodo 2015-11.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se declare que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición, no tiene derecho a la pensión conforme al Decreto 758 de 1990 ni de la Ley 797 de 2003, se ordene la devolución de los dineros pagados por ese concepto. En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, al estimar que el reconocimiento no se encuentra ajustado a derecho, pues el juez promiscuo municipal de Bolívar Valle del Cauca ordenó reconocer una pensión sin que la señora Fernández Echeverry sea acreedora de esa prestación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 9 de febrero de 2022, decretó la suspensión provisional de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, se reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez a favor de la señora Blanca Miriam Fernández Echeverry.

Para el efecto, consideró que «[…] se infiere prima facie la violación de las normas que sirven de sustento para que opere el reconocimiento de la prestación solicitada, lo que por ende, atenta contra la apariencia de buen derecho que exige el decreto de una medida cautelar, dicho de otro modo, resulta evidente que el reconocimiento una pensión vejez a favor de la accionada sin que la misma hubiese cumplido con los requisitos mínimos exigidos para el efecto, se traduce en una violación al orden jurídico, que debe ser conjurada de forma cautelar en esta etapa del proceso.».

III. RECURSO DE APELACIÓN La accionada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue concedió en efecto devolutivo. Al respecto, expuso que el despacho se remite sólo al análisis realizado por Colpensiones sin hacer un estudio detallado de las normas, situación a todas luces considera improcedente, pues la parte demandante- Colpensiones, tiene su interés en la suspensión del acto administrativo y es al despacho que adelanta el proceso a quien corresponde el análisis de las normas, lo que, en su criterio, se considera un prejuzgamiento.

Expuso que la decisión adoptada en primera instancia afecta su mínimo vital, dado que es una persona que depende de su pensión que esta tasada en un salario mínimo. Hizo hincapié en que «Es necesario resaltar que la Resolución No GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, es el producto de una orden de carácter constitucional, proferida por una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgad constitucional como lo es la Sentencia de Tutela número 081 de fecha 08 de junio de 2012, Radicación: 76-100-40-89-001-2012-00109-00, Que amparo (sic) los derechos de [la demandada] y ordenó al Instituto de los Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, reconocer y pagar la pensión de vejez, en un trámite de Acción de Tutela, que cumplió con todos los requisitos del debido proceso y ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, como lo ha referido la Alta Corte Constitucional, prevista en el artículo 243 de la constitución, los artículos 46 y 48 de la ley estatutaria de la administración de justicia y el artículo 22 del decreto 2067 de 1991, […] No puede ser revocada ni por la propia corte ni por ninguna autoridad, lo vinculante de la misma se vislumbra en que resulta obligatoria para todos los habitantes del territorio, es decir, tiene efectos erga omnes.» IV.

CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 4°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto del 9 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 4.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, mediante el cual se reconoció la pensión de vejez a la accionada, en cumplimiento de una orden de tutela. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.4.

Caso concreto Colpensiones invoca la suspensión provisional de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, mediante la cual le reconoció una pensión de vejez a la señora Blanca Miriam Fernández Echeverry, lo anterior en cumplimiento de una orden de tutela. Para efectos de sustentar la solicitud de medida cautelar, la entidad argumenta que la demandada no cumple los requisitos mínimos para otorgarle una pensión de vejez, ni con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni con aplicación del régimen general de pensiones.

Pues bien, revisado el expediente y las pruebas relevantes para resolver la solicitud de suspensión del acto administrativo demandado, se observa que, el juez promiscuo municipal de Bolívar Valle, en sentencia del 8 de junio de 2012, ordenó de forma definitiva al ISS, hoy Colpensiones, reconocer y pagar una pensión de vejez en favor de la señora Blanca Miriam Fernández Echeverry, junto al retroactivo y las mesadas adicionales de junio y diciembre, con efectos a partir del 20 de septiembre de 2009, fecha en la que la demandada cumplió 55 años de edad.

Al respecto, se observa que la autoridad judicial de la referencia sustentó: «La actora a través de apoderado judicial reclama la pensión de vejez por haber cumplido con el requisito de la edad ya que cuenta con 57 años de edad, pensión que se niega a reconocer el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "I.S.S." SECCIONAL VALLE DEL CAUCA aduciendo que los aportes requeridos para obtener dicha prestación no fueron pagados oportunamente en las fechas establecidas para ello, generándose de esta forma intereses de mora que la actora no ha cancelado.

Tal y como lo alega la actora a través de su apoderada se encuentra en el régimen de transición ya que al primero (1º) de abril de 1994 ella contaba con 40 años de edad, requiriendo solo 35 para pensionarse con el régimen anterior a la ley 100 de 1993, que le exigía 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir que esta densidad de semanas debía la señora FERNANDEZ ECHEVERRY, acreditarla entre el año 1989 y el año 2009, fecha en la que cumplió los 55 años exigidos para obtener el derecho a la pensión de vejez, habiendo cotizado en ese periodo un total de 719 semanas, entre el 28 de Julio de 1994 y el 30 de Noviembre del año 2009, tiempo cotizado que supera ampliamente el requisito exigido en el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Respecto a la mora como ya se señaló en la jurisprudencia que antecede no puede recargarse tal omisión en el trabajador, y es de resorte exclusivo del Fondo de Pensiones desplegar las tareas necesarias para obtener el recaudo de los intereses de mora adeudados». Por su parte, se advierte que Colpensiones, en cumplimiento de la decisión mencionada, por medio de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, reconoció en favor de la accionada una pensión de vejez, con valor de la mesada para el 20 de septiembre de 2009 de $ 496.900 m/cte., prestación que quedaría a cargo de esta entidad.

En el acto referido se sustentó que la beneficiaria de la prestación acreditaba 5.428 días laborados, correspondientes a 775 semanas. Sobre el particular, se resalta que la señora Fernández Echeverry cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre de 2009, pues nació el mismo día y mes de 1954. Revisados los aportes relacionados por Colpensiones, se constata que fueron efectuados por la accionada desde el 28 de julio de 1994, cuya sumatoria equivale a 775,43 semanas en total, hasta el 30 de noviembre de 2009, así: La anterior información coincide con la suministrada por la señora Fernández Echeverry en la contestación de la demanda, quien expuso que ha cotizado más de 750 semanas desde el 28 de julio de 1994 hasta el 30 de octubre de 2009.

Bajo ese contexto, del análisis preliminar que se realiza se evidencia que la actora para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 acreditaba la edad exigida para ser acreedora del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la norma referida (mínimo 35 años). Sumado a lo anterior, se destaca que el Acto Legislativo 01 de 2005 (julio 22), en el parágrafo transitorio 4°, dispuso: «Parágrafo transitorio 4.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». Bajo ese contexto, se concluye que el Acto Legislativo contempla dos supuestos para poder hacer efectivo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, así: (i) el aludido régimen de transición aplica máximo hasta el 31 de julio de 2010, siendo este el plazo para que el beneficiario adquiera el estatus pensional; y (ii) si a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, 22 de julio de esta anualidad, el trabajador acreditaba un mínimo de 750 semanas cotizadas (o el equivalente en tiempo de servicios), podía extenderse la aplicación del referido régimen de transición máximo hasta el año 2014, entendiéndose a 31 de diciembre.

En ese sentido, se constata que la hipótesis que resulta aplicable a la aquí accionada es la primera que contempla el Acto Legislativo 01 de 2005, que señala que máximo hasta el 31 de julio de 2010 podía extenderse el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que para ese momento la demandada superaba los 55 años requeridos en el Decreto 758 de 1990 (art. 12, literal a) y también contaba con la cotización de más de 500 semanas que eran las mínimas que debía acreditar antes del 31 de julio de 2010 para poder pensionarse conforme al Decreto 758 de 1990 (art. 12, literal b), en virtud de la referida transición. Conforme a ello, en el caso de la señora Blanca Miriam para el reconocimiento de la pensión efectuado por el acto demandado, no se impuso la exigencia de las 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues se aclara que aquella es beneficiaria del Decreto 758 de 1990, que permite acceder a una pensión con la cotización de mínimo 500 semanas, requisito que cumplió antes del 31 de julio de 2010.

Siendo relevante precisar que Colpensiones invoca la medida cautelar bajo el fundamento que no se cumplieron los requisitos de la norma en mención (Decreto 758), sin que reproche que la misma no era aplicable a la demandada. De lo anterior, se colige que, de la confrontación inicial del acto demandado y de las normas invocadas por Colpensiones, no se logra llegar a la certeza respecto a la falta de acreditación de requisitos de la señora Fernández Echeverry, pues a aquella se le reconoció una pensión conforme al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, norma que permitía acceder a la pensión con un mínimo de 500 semanas cotizadas.

En consecuencia, corresponderá al juez natural del asunto, pronunciarse de fondo en la sentencia que ponga fin al proceso, una vez se realice la valoración de todos los elementos probatorios que obren en el plenario. Ahora, no es de recibo el argumento esgrimido por la demandada respecto a que la decisión de tutela no puede revisarse nuevamente, dado que en esta oportunidad el juez natural del asunto analiza la legalidad de un acto administrativo que reconoce un derecho pensional por un juez diferente al que el legislador le atribuyó el conocimiento de estos asuntos, máxime cuando se invoca por Colpensiones una afectación al erario público ante el reconocimiento de una prestación sin el cumplimiento de los requisitos mínimos, caso que resulta ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción. Dilucidado lo anterior, en el presente asunto, no se avizora que la medida de suspender provisionalmente los efectos del acto demandado deba adoptarse, puesto que no se logra determinar prima facie que el mismo sea contrario al ordenamiento jurídico, por tanto, se revocará el auto del 9 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto decretó la medida cautelar de suspensión invocada por Colpensiones, para en su lugar, negar dicha solicitud.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 9 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. En su lugar, se dispone NEGAR la suspensión provisional de la Resolución GNR 327108 del 22 de octubre de 2015, mediante la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Blanca Miriam Fernández Echeverry, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.