Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante PROGYM S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas IVA 2º bimestre de 2012.

Servicios prestados por Centros de Acondicionamiento y Preparación Física. Artículos 2 y 6 de la Ley 729 de 2001. Artículo 476 del Estatuto Tributario. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 04 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412015000009 de 22 de enero de 2015, y de la Resolución No.042362015000027 de 30 de noviembre de 2015, proferida por la División Jurídica de la DIAN, solamente en cuanto a la sanción de inexactitud que se impuso a la parte actora PROGYM por valor de de (sic) $60.693.000 de pesos respecto de la declaración privada de IVA correspondiente al segundo bimestre de 2012, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. DENIEGANSE las demás pretensiones.

TERCERO. NO SE CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. ARCHÍVENSE las diligencias una vez ejecutoriada esta providencia y previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia XXI”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 09 de mayo de 2012, la sociedad PROGYM S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas – IVA correspondiente al bimestre 2º del año gravable 2012, la cual fue corregida por la actora el 23 de mayo de 2013. El 28 de mayo de 2014, la División de Fiscalización de la DIAN notificó a la contribuyente, el Requerimiento Especial Nro. 042382014000030 del 26 de mayo de 2014, proponiendo la modificación de la declaración privada de IVA correspondiente al 2º bimestre del año 2012, en el sentido de reclasificar el valor de $237.082.000 declarado como ingresos brutos por operaciones excluidas a ingresos brutos por operaciones gravadas, determinando como mayor valor del IVA 1 Samai, índice 2, PDF ED_SENTENCIA_16201985100SE(.pdf) Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 generado en el período la suma de $37.933.000 e imponiendo una sanción de inexactitud de $60.693.000 Mediante Liquidación Oficial de Revisión Nro. 042412015000009 del 22 de enero de 2015, la División de Liquidación acogió valores propuestos en el requerimiento. especial La parte demandante interpuso recurso de reconsideración y por Resolución No.042362015000027 del 30 de noviembre de 2015, la DIAN confirmó su decisión.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “I. PRETENSIONES (…) 1. Declarar nula la Resolución No.042362015000027 de 30 de noviembre de 2015, proferida por la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas- Revisión No.042412015000009 de 22 de enero de 2015. 2.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas- Revisión No. 042412015000009 de 22 de enero de 2015, proferida por la Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, donde la DIAN determina un mayor saldo a pagar de impuesto, por un valor de $37.933.000 y sanción de inexactitud por valor de $60.693.000 sobre la declaración privada de IVA correspondiente al 2 bimestre de 2012. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga de la DIAN, archivar el proceso de determinación del tributo y dejar en firme la declaración de IVA correspondiente al 2 bimestre de 2012. 4.

Que se profiera la sentencia dentro de los parámetros establecidos en el Capítulo VI de la Ley 1437 de 2011.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 83, 84 y 363 de la Constitución Política; 476 y 683 del Estatuto Tributario Nacional; 6 de la Ley 729 de 2001 y 197 (numeral 1) de la Ley 1607 de 2012.

El concepto de violación se resume así3: 1. Los servicios de acondicionamiento y preparación física prestados por PROGYM se encuentran catalogados como servicios médicos y por lo tanto se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas La actora considera que presta servicios médicos de acondicionamiento y preparación física y está constituida como un Centro de Acondicionamiento y Preparación Física - CAPF.

Que para estos efectos contaba con profesionales en 2 Fl. 3 CP 3 Fls. 1 a 23 CP Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 diferentes áreas de la medicina como médicos especialistas en deporte, fisioterapeutas y nutricionistas.

Sostuvo que en virtud del artículo 476 del Estatuto Tributario los servicios médicos se encontraban excluidos del impuesto sobre las ventas y que, al haber sido regulados los CAPF por la Ley 729 de 2001 como lugares que prestaban servicios médicos, se encontraban cobijados por esa exclusión. Precisó que la contribuyente cumplió con los requisitos para operar como un Centro de Acondicionamiento y Preparación física – CAPF, ya que sus servicios se daban en el marco de la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control y los usuarios de PROGYM S.A.S. son previamente autorizados y remitidos por profesionales de la salud.

Afirmó que para entender cuando un CAPF cumple con las previsiones contenidas en la Ley 729 de 2001 es necesario establecer lo que se entiende legalmente por “prestadores de salud, atención en salud”. Así, sostuvo que de conformidad con el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en la Prestación de Servicios de Salud (SOGCS), se consideran “prestadores de servicios de salud” las instituciones prestadoras de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especiales de pacientes.

Que, por su parte, la atención en salud está definida como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios del aseguramiento, así como las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promoción y prevención, diagnóstico y tratamiento y rehabilitaciones que se prestan a toda la población. Alegó que PROGYM para poder operar como CAPF cumplió previamente con las condiciones exigidas por el SOGCS, lo que le permitió la habilitación por parte de la Gobernación de Santander, tal como se prueba con el certificado del registro especial de instituciones prestadoras de servicios de salud.

Sostuvo que un CAPF se diferencia con un gimnasio pues estos últimos no cuentan con la habilitación para prestar servicios médicos por carecer de los profesionales y procedimiento adecuados para este tipo de servicios. Que los usuarios de PROGYM son previamente autorizados y remitidos por profesionales de salud como consta en las historias clínicas de cada uno de ellos.

En ese sentido, afirmó que si bien la historia clínica no contiene la palabra remisión de manera expresa sí contiene un diagnóstico médico que prescribe el ejercicio por parte de un profesional de la salud. Citó el Concepto Nro. 80008 de 2010 expedido por la DIAN, en el cual la entidad preciso que por el solo hecho de ser un CAPF no se puede entender que los servicios prestados por este se encuentran excluidos del IVA, pero que si cumplen con las condiciones legalmente establecidas sí son cobijados por la exclusión. 2.

PROGYM cumple con las tres condiciones establecidas por la doctrina de la DIAN para considerar sus servicios médicos como excluidos del IVA Indicó que, de acuerdo con los conceptos 53478 de 2003 y el unificado del impuesto sobre las ventas No. 0001 de 2003 de la DIAN, para que aplique la exclusión de IVA en servicios prestados por un CAPF debían presentarse los siguientes requisitos: Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - Que se trate de actividades relacionadas con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de personas: Comentó que todas sus actividades estaban relacionadas con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de personas con problemas de salud.

Adicionalmente, contaba con profesionales y espacios específicos para atender actividades medicas de esa índole. - Que las personas que soliciten el servicio estén debidamente remitidas por profesionales de la salud: Explicó que la actora efectuaba una valoración previa de los posibles usuarios y que si bien no se usaba la palabra “remisión” se establecían recomendaciones del médico y manifestó que la norma no exigía que se tratara del médico tratante del usuario. - Que el CAPF sea un establecimiento municipal o distrital: Expuso que la actora contaba con la habilitación vigente por parte de la Gobernación de Santander. 3.

Prevalencia del derecho sustancial Dijo que en el ordenamiento colombiano se contemplaba el principio de la prevalencia del derecho sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia. Explicó que la DIAN al exigir requisitos adicionales a los consagrados por el legislador vulneraba ese principio, toda vez que se le endilgaron obligaciones y responsabilidades frente a los cuales no estaba conminado.

Si bien las normas procedimentales son importantes, las mismas no debían ser un obstáculo al ejercicio del derecho objetivo del contribuyente. 4. Sanción de inexactitud Señaló que no había lugar a su imposición, ya que no se usaron datos equivocados o desfigurados y cumplió con los requisitos para acceder a la exclusión del IVA, por lo que no se trata de un acto defraudatorio sino de una diferencia de criterios.

Citó las sentencias del 24 de octubre de 2007, exp. 15093, C.P. Ligia López Díaz y del 12 de marzo de 2009, exp. 16509, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones4 de la demanda, en los siguientes términos: Adujo que contar con personal profesional en diferentes áreas de la medicina no constituía una razón para que el servicio se considerara como excluido y el tener la calificación de CAPF no otorgaba el tratamiento especial en IVA per se, pues era necesario cumplir con todos los requerimientos de la norma y comentó que una vez revisadas las historias clínicas y las facturas no se evidenciaba que se tratara de tratamientos de salud y/o médicos.

Explicó que la discusión no versaba sobre el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los CAPF o de si era un establecimiento municipal o distrital, sino en determinar si se brindaba un servicio médico de acuerdo con la Ley 729 de 2001, esto es, si los usuarios se remitían por profesionales de la salud y si estaba relacionado con la rehabilitación, atención, prevención y control de las personas.

Frente a la sanción por inexactitud, indicó que en este caso sí se configuró una imprecisión por la omisión de impuestos generados en operaciones gravadas, al 4 Samai, índice 2 PDF ED_EXPEDIENTE_20CONTESTACIONDE D(.pdf) Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 utilizar datos o factores equivocado o desfigurados que derivaron en un menor impuesto.

Finalmente, solicitó la aplicación de los precedentes del Tribunal Administrativo de Santander proferidos en los procesos 2016-714 y 2016-681. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad parcial de los actos demandados5. Manifestó que la exclusión estaba pensada para los servicios médicos para la salud humana y que el artículo 6 de la Ley 729 de 2001 limitó el concepto de servicio médico prestado por las CAPF a aquellos prestados a consumidores remitidos por profesionales de la salud.

Expuso que, una vez revisadas las historias clínicas aportadas, se observa que las valoraciones médicas fueron realizadas por un profesional de la salud de la misma entidad, de manera que no se puede hablar de remisión cuando se trata de la misma corporación o profesional en salud y que para que sean beneficiarios de la exclusión, necesariamente deben estar precedidos por la remisión de un profesional de la salud que no haga parte del mismo CAPF.

Respecto de la sanción por inexactitud, señaló que la actora efectuó una interpretación razonable en relación con el concepto de servicios médicos, por lo que levantó la penalidad. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, fundamentando su recurso en los siguientes aspectos6: Explicó que los servicios de acondicionamiento y preparación física prestados por ella están catalogados como servicios médicos de conformidad con la Ley 729 de 2001 y, por tanto, se encuentran excluidos del IVA.

Manifestó que el artículo 6º ibidem consagró que las actividades desarrolladas por los CAPF se entienden como servicios médicos cuando las personas son remitidas por profesionales de la salud, situación que se daba en el presente caso. Sin embargo, el Tribunal hizo una interpretación extensiva, por ir más allá de lo consagrado por el legislador, al exigir la remisión por parte de un médico externo a PROGYM S.A.S. y comentó que debía darse prevalencia al derecho sustancial frente a lo formal.

La parte demandada7 se refirió a la sanción por inexactitud, argumentando que se incurrió en una contradicción por parte del A quo, ya que se estableció que los servicios que prestaba la actora a la generalidad de sus usuarios no se consideraban servicios médicos, en los términos del artículo 6 de la Ley 729 de 2001, por lo que no se encontraban excluidos del IVA.

Así, existió una intención de establecer una base inferior, sin que se presentara una diferencia de criterios, por lo que le es imponible la penalidad. 5 Samai, índice 2, PDF ED_SENTENCIA_16201985100SE(.pdf) 6 Samai, índice 2, PDF ED_19201985100AJ_P(.pdf) 7 Samai, índice 2 PDF ED_23201985100REMI(.pdf) Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Oposición al recurso La demandante no presentó escrito.

La demandada señaló8 que era necesario reiterar que la calidad de CAPF por sí sola no conlleva que los servicios que presta un gimnasio sean considerados como servicios médicos y, por lo tanto, excluidos de la tarifa del IVA. Explicó que no existió una valoración previa ni remisión médica en los términos de la ley que diera lugar a la exclusión. Solicitó que se declarara que sí se daban los supuestos del artículo del 647 del Estatuto Tributario, para imponer la sanción por inexactitud.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no presentó escrito. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas – IVA correspondiente al 2º bimestre del año gravable 2012.

En tal sentido, corresponde a la Sala establecer i) si se encontraban excluidos de IVA los servicios de acondicionamiento físico prestados por la demandante, y de no ser procedente, ii) si había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, de conformidad con el cargo de apelación planteado por la demandada. Para dilucidar este debate, se advierte que, esta Sala se pronunció en reiteradas ocasiones, en casos con identidad de partes y cuyos supuestos fácticos y jurídicos guardan similitud con este proceso, mediante sentencias del 07 de mayo de 2020, exp. 23572, del 21 de mayo de 2020, exp. 23503, del 21 de mayo de 2020, exp. 24429, del 28 de mayo de 2020, exp. 23785, del 28 de mayo de 2020, exp. 24040, del 28 de mayo de 2020, exp. 24826, del 08 de octubre de 2020, exp. 25143.

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 22 de octubre de 2020, exp. 23943, C.P. Milton Chaves García, los cuales se reiterarán en lo pertinente. 1. Exclusión del IVA para los servicios de acondicionamiento físico Respecto de la exclusión del IVA a los CAPF, la Sección ya ha fijado los criterios que llevan a establecer en qué circunstancias las actividades desarrolladas por estos centros están cobijadas por la exclusión del IVA consagrada en el numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Así, de acuerdo con la norma citada, la exclusión del IVA aplica a los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana. Por su parte, la Ley 729 de 2001 creó los «Centros de Acondicionamiento y Preparación Físico, CAPF», como entidades destinadas a la prestación de servicios 8 Samai, índice 12 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 médicos de protección, prevención, recuperación, rehabilitación y control de las condiciones físicas de las personas mediante la recreación, el deporte y la terapia; con el propósito de prevenir o de tratar patologías derivadas del «sedentarismo y estrés inherentes del estilo de vida actual»9.

Los servicios, encaminados a prevenir o curar enfermedades, son prestados por un equipo de profesionales de la salud, capacitado para el efecto, compuesto por médicos, nutricionistas, fisioterapeutas, técnicos deportivos, licenciados en educación física, entre otros10, y les corresponde a las autoridades locales otorgarles el permiso de funcionamiento una vez que han avalado la idoneidad de su equipo de trabajo, de sus instalaciones y de sus métodos de tratamiento11.

Así, el artículo 6 de esa ley estableció que las «actividades desarrolladas» por los CAPF tendrán la calificación de «servicios médicos siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud» (subraya la Sala) De acuerdo con lo expuesto para que aplique el tratamiento especial, se debe acreditar: (i) que los servicios son prestados por «establecimientos» autorizados y controlados para funcionar como CAPF por los entes deportivos municipales y distritales; y (ii) que se trata de actividades que se ejecutan en virtud de remisiones efectuadas por profesionales de la salud.

De modo que los servicios prestados por los CAPF para estar cobijados por la exclusión del IVA deben satisfacer las exigencias señaladas en el artículo 6º de la Ley 729 de 2001. Ahora bien, con el fin de determinar si se cumplieron los requisitos, se debe analizar la expresión «personas debidamente remitidas por profesionales de la salud», contenida en la norma que rige el caso, para lo cual se reitera lo dispuesto en los precedentes ya referenciados en los que se indicó que: “Para el momento en que se expidió la Ley 729 de 2001, el ordinal 1º del artículo 4º del Decreto 2759 de 1991 definía la remisión como una modalidad de referencia que consistía en transferir «la atención en salud de un usuario, a otro profesional o institución, con la consiguiente transferencia de responsabilidad sobre el cuidado del mismo» (destaca la Sala).

Tal noción de «remisión» fue actualizada por el Decreto 4747 de 2007, que armonizó el vocabulario utilizado en la reglamentación del sector salud con el contenido de la Ley 100 de 1993, cuyos artículos 162 y 184 (relativos al Plan Obligatorio de Salud, POS) ordenaron el establecimiento de un «sistema de referencia y contrareferencia» para la prestación de los servicios de salud.

Puntualmente, la letra e) del artículo 3º del Decreto 4747 de 2007 (hoy compilada en el artículo 2.5.3.4.3 del Decreto 780 de 2016, DUR del sector salud) determinó que la referencia consiste en «el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud» (subraya la Sala); con lo cual, se traslada al receptor de la referencia la responsabilidad por el manejo y el cuidado del paciente, pues esta recae sobre el «prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora» (artículo 17 del Decreto 4747 del 2007, compilado en el artículo 2.5.3.2.16 del DUR del sector salud).

Vistos esos fundamentos normativos, para la Sala el concepto jurídico de debida remisión de personas a un CAPF, que exige el artículo 6º de la Ley 729 de 2001 para que las actividades que desarrolla el centro tengan la connotación de servicios médicos, exige que, en cada caso, al usuario lo haya referido otro profesional o institución de la salud independiente del CAPF, que efectúa la «transferencia de responsabilidad sobre el cuidado» del usuario.

Por esta razón, la mera evaluación del estado de salud general que lleva a cabo el profesional vinculado al CAPF al admitir a sus nuevos usuarios, con miras a identificar los riesgos o patologías 9 Exposición de motivos Ley 729 de 2001, Gaceta del Congreso nro. 383, del 22 de septiembre del 2000 10 Artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 729 de 2001 11 Artículos 3º y 5º ibidem.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 susceptibles de prevenir, reducir o tratar mediante la actividad física dirigida, no constituye, por sí sola, una «remisión» en los términos de la norma interpretada, pues debe estar precedida por el envío del paciente por parte de un «prestador remisor» con la consiguiente transferencia de la responsabilidad médica sobre el cuidado del paciente”.

Con miras a aplicar ese criterio jurisprudencial, se encuentran probados en el plenario los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante está habilitada para funcionar como CAPF en el municipio de Bucaramanga. Este hecho no fue controvertido por las partes. (ii) La demandante atiende a sus usuarios como consecuencia de remisiones hechas por profesionales de la salud vinculados a ella, para lo cual se efectúan exámenes médicos y físicos, valoraciones médicas, programas y rutinas de entrenamiento, perfiles antropométricos, «prescripciones» de ejercicio y consultas médico- deportivas que constan en historias clínicas (fls. 73-488 c.1).

De acuerdo con lo anterior, la Sala tiene establecido que la demandante goza de la calidad de CAPF y está habilitada para proveer servicios de protección, prevención, recuperación, rehabilitación y control de la salud, de suerte que estaría cumplida en el presente caso la primera de las condiciones que el ordenamiento analizado señala que se debe honrar para acceder a la exclusión del IVA aquí debatida.

En relación con el segundo requisito, no hay soporte probatorio en el que se evidencie que los usuarios de los servicios prestados por la demandante hayan sido tratados previamente por un «prestador remisor» no vinculado con el CAPF que, bajo su criterio profesional autónomo, los haya «referido» o «remitido» para que los tratara la actora, con el correspondiente traslado de la responsabilidad médica entre prestadores de servicios relacionados con la salud.

De acuerdo con lo expuesto, los servicios prestados por la demandante no cumplen con las condiciones establecidas en el ordenamiento para ostentar la calidad de «servicios médicos», al no cumplir lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 729 de 2001. Consecuentemente, no procede el cargo de apelación expuesto por la parte demandante. 2.

Sanción por inexactitud Reiterando la posición de la Sala en los precedentes invocados, se evidencia que se configuró la sanción por inexactitud, toda vez que la demandante omitió impuestos generados por operaciones gravadas al determinar que las valoraciones internas, realizadas a través de personas vinculadas laboralmente, tenían la naturaleza de “debida remisión”.

En ellos se indicó lo siguiente y se reitera para el presente proceso: “En el anterior fundamento jurídico se determinó que la actora autoliquidó de manera inexacta el IVA, puesto que estimó que las valoraciones que ella misma les practicaba, a través de sus empleados, a los usuarios cuando ingresaban al centro tenían el carácter de «debida remisión» hecha por un profesional de la salud.

Ese planteamiento no se aviene con el sentido que tiene esa expresión en el ordenamiento sectorial cuyo conocimiento le era exigible a la demandante, pues se trata de las mismas normas cuya comprensión y cumplimiento le permitieron habilitarse ante las autoridades municipales como un CAPF. En esa medida, la aplicación del derecho alegada por la actora no resulta acorde con su condición jurídica, razón por la cual no se materializa en el caso la causal exculpatoria invocada por la demandante.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primer grado en cuanto exoneró a la sociedad declarante de la sanción por inexactitud12” 12 Sentencia del 28 de mayo de 2020, exp. 24826, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 68001-23-33-000-2019-00851-01 (26713) Demandante: PROGYM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sin perjuicio de lo anterior, ya determinada la necesaria imposición de la sanción por inexactitud, se aplicará el principio de favorabilidad (artículo 29 de la Constitución Política) expresamente incorporado al ordenamiento tributario sancionador por el parágrafo 5 del artículo 282 la Ley 1819 de 2016, liquidando la sanción de inexactitud al 100%.

Consecuentemente, prospera el cargo de apelación de la demandada y el monto de la sanción procedente se calcula así: Concepto Liquidación DIAN Liquidación Consejo Estado Total saldo a pagar determinado (sin sanciones) $39.371.000 $39.371.000 Menos saldo a pagar declaración privada (sin sanciones) $1.438.000 $1.438.000 Base de sanción por inexactitud $37.933.000 $37.933.000 Por: Porcentaje a aplicar 160% 100% Sanción por inexactitud $60.693.000 $37.933.000 Finalmente, en esta instancia no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el numeral ibidem, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar los numerales primero y segundo de la sentencia apelada del 04 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, En su lugar se dispone: “Primero. DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412015000009 de 22 de enero de 2015, y de la Resolución No.042362015000027 de 30 de noviembre de 2015, en cuanto a la sanción por inexactitud.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, fijar como sanción por inexactitud en la cuantía determinada en la parte motiva de la sentencia de última instancia.” 2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO