CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-23-33-000-2017-00176-01 Nº Interno: 160-2023 Demandante: John Esteban Benítez Bedoya Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución de pensión gracia en compañero permanente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor John Esteban Benítez Bedoya, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1] previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 35288 de 2 de agosto de 2013, RDP 41851 de 10 de septiembre siguiente y RDP 42304 de 11 de los mismos mes y año, por las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le negó la sustitución de la pensión gracia, que reclama en condición de compañero permanente de la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.).

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada (i) al reconocimiento de «la pensión causada por su compañera […] quien falleció el día 02 de enero de 2012»; y (ii) al pago de «las mesadas adicionales y ordinarias», los intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante y la señora Luz Alba Cossio Benítez convivieron en unión libre por más de 5 años y declararon la unión marital de hecho el 30 de mayo de 2011, mediante escritura pública 1337 de la Notaría Veintitrés del Círculo de Medellín. La entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le concedió pensión gracia la señora Luz Alba Cossio Benítez, mediante Resolución 9014 de 28 de mayo de 1997, a partir del 1° de octubre de 1995, la cual fue reajustada a través de Resoluciones 17796 de 10 de junio de 2002 y 20245 de 1° de junio de 2009.

La señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.) falleció el 2 de enero de 2012, por lo que el demandante deprecó de la UGPP la sustitución de la pensión que en vida disfrutaba su finada compañera permanente, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados, para lo cual adujo que no se colmó el requisito de convivencia por más de 5 años. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Acusó como trasgredidas las siguientes disposiciones jurídicas: De la Constitución Política, los artículos 42, 48 y 53. De la Ley 100 de 1993, el artículo 141. La parte demandante expuso que hizo vida marital con la causante por más de 5 años, a pesar de haber declarado la unión marital de hecho hasta el 2011, por lo que tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia que ella devengaba. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Afirmó que el demandante tiene la carga probatoria de demostrar que su convivencia con la causante se prolongó por más de 5 años, sin que de los hechos relatados pueda deducirse dicha circunstancia. Como excepciones propuso las que denominó: ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2022[3], negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que los testimonios recibidos en el trámite procesal con el fin de probar el cumplimiento del requisito de 5 años de convivencia presentan múltiples inconsistencias que llevan a concluir que el demandante «[…] no fue el compañero el tiempo mínimo que prevé la norma […]» y, por tanto, tampoco es beneficiario de la pensión que pretende se le sustituya. 4.

El recurso de apelación. El accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[4]. Alegó que «[…] se acreditó que entre la pareja […] existió una comunidad de vida permanente y singular entre el año 2003 y la fecha del fallecimiento de la causante, la cual estaba caracterizada por ser pública [como se desprende] de la prueba testimonial de la señora Nancy Stella Londoño y el señor León de Jesús Cano López, quienes contrario a lo manifestado por la Sala, dieron cuenta del conocimiento de la convivencia sostenida por la pareja, sin que salte a la vista las amplias contradicciones aducidas en las declaraciones de los deponentes» (sic).

Además, de «[…] una valoración detallada de la prueba documental, teniendo en cuenta el contexto social, y en armonía con lo expuesto por los testigos antes indicados, se logra acreditar con suficiencia la calidad de beneficiario de la prestación reclamada […], en tanto quedó acreditado el tiempo mínimo de convivencia de 5 años previos al deceso de la pensionada, cumpliendo con ello los presupuestos de hechos contenidos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993» (sic). 5.

Alegatos de conclusión En auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar[5]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[6], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si al demandante, en condición de compañero permanente de la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) la sustitución de la pensión gracia que ella devengaba; o si, por el contrario, como lo consideró el a quo, no acreditó el requisito 5 años de convivencia con ella anteriores a su fallecimiento, por lo que carecen de tal derecho.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta subsección[7], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.

Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Ahora bien, aunque la normativa atinente a la pensión gracia no regula lo relacionado con la sustitución, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 de 2022 de 11 de agosto de 2022[8], al analizar los requisitos que debe colmar el compañero o compañera permanente o cónyuge supérstite que pretende que se sustituya en él o ella la pensión gracia de su pareja, fijó la siguiente regla: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. Lo anotado, al precisar, entre otros aspectos, que «[…] al ocurrir la muerte del docente o del pensionado se habilita a los beneficiarios para reclamar la sustitución de la pensión gracia, pues como ya se dijo, la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento.

Razonamiento que excluye la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, si el deceso acontece en vigencia de la Ley 100 de 1993. Máxime cuando en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivencia serán los establecidos por el Sistema General de Pensiones», normativa orientada a proteger a «[…] la pareja que decide conformar con ánimo de permanencia un proyecto de vida en común en términos económicos y afectivos para afrontar las dificultades de vida.

Y, que el requisito de convivencia pretende una finalidad legítima consistente en evitar uniones de último minuto para defraudar al sistema. De igual manera es un mecanismo de protección del núcleo familiar del fallecido para así evitar las reclamaciones ilegítimas de personas ajenas, dadas las dificultades económicas a las que puede verse avocado debido a su muerte».

Así las cosas, se tiene que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[9], vigente para la fecha de fallecimiento de la señora Luz Alba Cossio Benítez (2 de enero de 2012), preceptúa como beneficiario, de primer orden, de la pensión de sobrevivientes, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y los requerimientos que se deben acreditar para tener derecho al beneficio prestacional: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]. De la citada normativa, en lo que concierne al sub lite, se tiene que el cónyuge supérstite o compañero permanente interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos previos al deceso. 2.2.

Hechos probados. i) Según registro civil de nacimiento 50326940, el señor John Esteban Benítez Bedoya nació el 17 de agosto de 1969[10]. ii) De acuerdo con cédula de ciudadanía[11], la señora Luz Alba Cossio Benítez nació el 1° de octubre de 1945. iii) Mediante Resolución 9014 de 28 de mayo de 1997 la otrora Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la señora Luz Alba Cossio Benítez pensión de jubilación con fundamento en la Ley 114 de 1913, a partir del 1° de octubre de 1995[12], prestación que fue reliquidada a través de Resoluciones 17796 de 10 de junio de 2002 y 20245 de 1° de junio de 2009[13]. iv) Por medio de escritura pública 1337 de 30 de mayo de 2011[14], otorgada en la Notaría Veintitrés del Círculo de Medellín los señores John Esteban Benítez Bedoya y Luz Alba Cossio Benítez (esta a través de apoderada) declararon que convivían desde hacía 4 años como compañeros permanentes. v) Conforme al registro civil de defunción 7271871[15], la señora Luz Alba Cossio Benítez falleció el 2 de enero de 2012. vi) Ante la Notaría Única del Círculo de Guarne rindieron declaración extrajuicio el 28 de enero de 2012 los señores Luis Osvaldo Osorio López, Mauricio Andrés Arango Uribe[16] y John Esteban Benítez Bedoya[17], en la que afirmaron que el último convivió en unión libre con la señora Luz Alba Cossio Benítez por más de 5 años. vii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios[18] de los señores Nancy Stella Londoño, cuñada del demandante, de quien afirmó que es primo de la finada y convivió con ella desde el 2003 hasta la fecha en que falleció de cáncer, antes de lo cual estuvo convaleciente por aproximadamente 8 meses, tiempo en que el actor estuvo a cargo de su cuidado; que pese a que la causante era mucho mayor que su compañero permanente, la convivencia fue muy sana y él era su beneficiario en salud; y León de Jesús Cano López, quien aseguró que su esposa es prima de la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.) y dice que conoce al accionante desde 2003, cuando él llegó a la finca de la fallecida a trabajar, que «ellos se casaron en el 2012» (sic), pero convivían hacía más de 5 años, compartían la misma habitación y asistían a reuniones familiares, que era notable la diferencia de edad entre la pareja, pero porque a «ella le gustaban jóvenes», «él le administraba la finca a ella», la cuidó en su enfermedad y se encargó de las honras fúnebres (el testigo asegura que no asistió al sepelio de la finada). viii) El actor aportó registro fotográfico[19] donde aparecen él y la finada en reunión con otras personas.

Actuación administrativa Mediante Resolución RDP 35288 de 2 de agosto de 2013, la UGPP negó al señor John Esteban Benítez Bedoya la sustitución de la pensión gracia que devengaba la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.), porque existe inconsistencia entre la escritura pública 1337 de 30 de mayo de 2011, por la cual se declara la unión marital de hecho, en la que se afirma que los compañeros permanentes convivían hacía 4 años para la fecha de ese documento, y la declaración extrajuicio aportada al trámite administrativo, en la que el actor indicó que vivía con su compañera permanente desde el 2003, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación y confirmada con las Resoluciones RDP 41851 de 10 de septiembre siguiente y RDP 42304 de 11 de los mismos mes y año, actos administrativos en los que se cita en forma textual la referida declaración extrajuicio, en la que el demandante manifestó que convivió con la causante desde el 28 de noviembre de 2003 hasta el 2 de enero de 2012[20]. 2.3.

Caso concreto. El señor John Esteban Benítez Bedoya acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la sustitución de una pensión gracia, en su condición de compañero permanente de la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.). El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se logró acreditar el requisito de convivencia por el término de 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento de la causante, pues los testimonios recibidos en el trámite procesal son inconsistentes.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, no se presentan las imprecisiones advertidas por el a quo en las declaraciones que se recibieron en sede judicial y, por el contrario, estas complementan la prueba documental, con lo que se acredita su convivencia por un término de más de 5 años con la pensionada.

Para resolver el fondo del asunto, la Sala analizará la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre la causante y el demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso de la señora Luz Alba Cossio Benítez (q. e. p. d.), de acuerdo con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.

Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»[21].

De igual modo, esa Alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»[22].

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)[23] se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

En el caso sub judice, de las pruebas allegadas no se logra establecer la fecha de inicio de la convivencia, ni aspectos relacionados con la ayuda mutua o compromiso afectivo entre la pareja, tampoco circunstancias tales como el cuidado que el demandante brindó a la finada en su enfermedad y, pese a que se declaró la existencia de la unión marital de hecho por medio de la escritura pública 1337 de 30 de mayo de 2011, ese documento se constituyó por conducto de apoderada que representó a la fallecida, quien para esa fecha, conforme a lo relatado por los testigos, ya se encontraba «convaleciente por cáncer».

Amén de lo anterior, los testimonios de los señores Nancy Stella Londoño y León de Jesús Cano López dan cuenta de que el actor era beneficiario en salud de la causante, pero no se aportó prueba documental para verificar esa afirmación, y aseguran que él se encargó de las honras fúnebres de la señora Cossio Benítez (q. e. p. d.), no obstante, ninguno de los declarantes asistió al sepelio, ni se allegó documento que lo acreditara.

Asimismo, los deponentes mencionan que el accionante era primo de la finada y que en 2003 empezó a trabajar para ella, circunstancias que generan dudas frente a la relación y motivo de la convivencia, por lo que no se puede dar por probado en grado de certeza el cumplimiento del requisito de la convivencia efectiva entre la causante y el demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, por ende, se confirmará la decisión objeto de alzada. 2.4.

Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Tercera de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 3 a 15. [2] Folios 83 a 86. [3] Folios 117 a 125. [4] El memorial reposa en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. [5] Folio 129. [6] «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001- 23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Expediente 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017), actora: Roby Rosy Ramos Reyes, accionada: UGPP. [9] Vigente a partir del 29 de enero de la misma anualidad. [10] Folio 56. [11] Folio 42. [12] Folios 12 a 14. [13] Folio 20 a 27. [14] Folios 39 y 40. [15] Folio 41. [16] Folio 44. [17] Folio 45. [18] Folio 102, que contiene un CD. [19] Folios 53 a 55. [20] Folios 28 a 37. [21] Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [22] Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [23] Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779