Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandante: JOSÉ MAURICIO DUQUE BOTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor José Mauricio Duque Botero contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio de apoderado judicial, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 21 de septiembre de 2021, que revocó parcialmente el fallo de 24 de julio de 2020 1, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira el cual negó las pretensiones de la demanda de reparación directa contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación promovida con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto entre el 13 de diciembre de 2014 hasta el 8 de febrero de 2016.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que el 12 de diciembre de 2014 fue capturado junto con otras tres personas, en el marco de una denuncia penal formulada en su contra por el señor Norberto Cadavid Ramírez por los delitos de secuestro extorsivo y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. Agregó que fue aprehendido a pesar de que quien portaba el arma era el señor Edwin Ramiro Cañas y habría manifestado que sus acompañantes no lo sabían.

Manifestó que el 27 de marzo de 2015 se llevó a cabo audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, en donde solicitó que se escuchara la declaración de las víctimas quienes se habían retractado de la denuncia y aceptaron que mintieron en su relato por un disgusto entre ellos. 1 Solamente revocó la condena en costas. En lo demás, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que el 8 de febrero de 2016 se profirió sentencia absolutoria “al estimar que dadas las falencias probatorias del caso y la retractación de las víctimas resultaba imposible desvirtuar la presunción de inocencia”.

Indicó que en ejercicio del medio de control de reparación directa demandó a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto entre el 13 de diciembre de 2014 hasta el 8 de febrero 2016.

Señaló que por sentencia de 24 de julio de 2020 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la medida de aseguramiento impuesta al señor José Mauricio Duque Botero fue proporcional, toda vez que en ese momento existían elementos suficientes para inferir razonablemente la participación en las conductas punibles imputadas.

Por último, aseveró que contra ese fallo presentó recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de sentencia de 17 de septiembre de 2021 que revocó la condena en costas, y confirmó la decisión de negar las pretensiones dirigidas a que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la privación injusta de la libertad, al considerar que “no incurrió en elementos arbitrarios o caprichosos, por el contrario, se ajustó en su momento al criterio de legalidad, que determina la procedencia de privarse de la libertad, máxime teniendo en cuenta que las decisiones proferidas en cada una de las etapas de la investigación penal tienen requisitos distintos”. 2.

Fundamentos de la acción El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, los cuales consideró vulnerados por la sentencia de 21 de septiembre de 2021, que revocó parcialmente el fallo de 24 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación promovida con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto desde el 13 de diciembre de 2014 hasta el 8 de febrero de 2016.

En concreto, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto fáctico. El cual se habría configurado porque para determinar la proporcionalidad, razonabilidad y legalidad de la medida de aseguramiento la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta el Informe de Policía FPJ-5 de 12 de diciembre de 2014 al cual no puede otorgarse valor probatorio, pues conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado los informes de policía pueden servir como criterio orientador de las investigaciones para buscar nuevas pruebas, pero no puede atribuírseles un valor probatorio porque son actuaciones extraprocesales que no ha podido controvertir el procesado.

Reprochó que el Tribunal accionado no se pronunciara sobre la forma en que las entidades demandadas habrían analizado la necesidad de dictar la medida de aseguramiento. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que no se valoró el hecho de que antes de la audiencia de acusación ya existían elementos probatorios que acreditaban la inocencia del señor José Mauricio Duque Botero, por lo que la Fiscalía General de la Nación estaba en el deber de solicitar la preclusión de la investigación en virtud de lo establecido en el artículo 331 de Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, se refirió a las declaraciones de los denunciantes Norberto Cadavid Ramírez y María Bertha Cortés, quienes cambiaron el relato de la denuncia precisando que se trató de una discusión entre ellos, pero que nunca fueron víctimas de secuestro ni amenazas con armas de fuego y que inicialmente dijeron otra cosa por el disgusto con el procesado. 2.2.

Sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En este punto alegó el desconocimiento de las siguientes sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en casos en que se ha declarado la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad: • Sentencia de 8 de mayo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado 2, que declaró la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Rafael Augusto Billar Lastra, al encontrar que esa no era una carga que estuviera obligado a soportar, pues aunque la detención preventiva resultaba procedente y necesaria, obtuvo sentencia absolutoria. • Sentencia de 29 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera Subsección “C” 3 del Consejo de Estado que declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Jhon Mauricio Gil Meneses.

Lo anterior, indicó el actor, al evidenciar que los hechos en los que se fundamentó la medida restrictiva resultaron ser contrarios a la realidad. • Sentencia de 7 de octubre de 2019, emanada de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado 4 que hace referencia a un caso en el que se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Oswaldo Rafael Sanes Peña quien, según el relato del actor, fue absuelto porque se comprobó que no participó en el delito que se imputaba.

Sobre los citados pronunciamientos el actor transcribió apartes para identificar los hechos jurídicamente relevantes, el problema jurídico, las consideraciones, la ratio decidendi y la decisión y en todos incluyó la siguiente nota: “La razón de la decisión que aquí se identifica se hace porque este es el argumento central que tuvo en cuenta la Corporación para declarar la responsabilidad de la demanda en el caso concreto, ello ajustado a los criterios del principio iura novit curia pues caso contrario hubiera ocurrido si dentro del proceso penal seguido en contra del actor se encontrara que elementos materiales probatorios que edificaron las exigencias legales para la imposición de la medida de aseguramiento de la que fue objeto, no cumplían con los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida.

Lo anterior, guarda relación con el concepto de ratio decidendi porque dicha premisa pertenece a aquella razón de la parte motiva de la providencia que crea la regla determinante del sentido de la decisión”. 2 M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2012-00177-01. 3 M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente 2010-01018-01. 4 M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Expediente 2009-00105-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese marco, señaló que se presenta similitud fáctica, en tanto (i) aborda la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, (ii) en los tres casos, así como en el suyo, existía denuncia y declaración de testigos que aseguraban la comisión de un delito, sin embargo, se comprobó que su relato era falso, (iii) que la medida de aseguramiento fue revocada por solicitud de la misma Fiscalía General de la Nación al evidenciarse que no existían elementos probatorios que permitieran demostrar la comisión de los delitos imputados, (iv) en aplicación de los criterios de unificación fijados en la SU-072 de 2018 “se estableció la configuración de un daño especial y grave como resultado del actuar licito de las entidades demandas, lo que determina la obligación de indemnizar los perjuicios causados a los accionantes” y (v) en ninguno de los casos se configuró el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

Aseguró que “conforme a lo expuesto, los precedentes que se predican desconocidos comparten similitud fáctica porque al igual que a dichos ciudadanos, al señor José Mauricio Duque Botero aquí accionante, se le impuso en su contra una medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, por solicitud que elevó la Fiscalía General de la Nación ante Juez Penal con Funciones de Control de Garantías con fundamento en supuestas denuncias, en testimonios falsos e informes de policía que no contaban con la experticia técnica que los mismos requerían para su valoración”.

Por último, se refirió a la transgresión de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica por el desconocimiento del precedente judicial. En este punto, manifestó que el criterio de interpretación vigente al momento de presentar la demanda era el consolidado en la sentencia de unificación 17 de octubre de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado 5 que establece que debe declararse la responsabilidad del Estado en caso de verificarse que a la persona privada de la libertad le fue precluida la investigación o fue absuelto porque no cometió el delito imputado, se configuró alguna causal de exoneración de responsabilidad penal, o en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo.

De acuerdo con ello, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un error al aplicar un nuevo criterio de interpretación pues desconoce la irretroactividad del precedente y desconoce el principio de confianza legítima. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “3.1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, vulnerados por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, con la decisión proferida en segunda instancia el pasado 17 de septiembre de 2021 dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. 66001- 33-33-003-2018-00075-01 promovido por el señor José Mauricio Duque Botero. 3.2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de reparación directa con radicado 66001-33-33-003-2018-00075-01 promovido por el señor José Mauricio Duque Botero. 3.3.

Ordenar a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la 5 Radicación 23.354. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ejecutoria del fallo de tutela, profiera una nueva decisión en la cual se valoren de forma adecuada los medios de convicción oportunamente allegados y que fueron practicados en el trámite del proceso ordinario, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesto, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en casos similares de privación injusta de la libertad, en los cuales se ha declarado la responsabilidad de las demandadas, cuando la imposición de la medida de aseguramiento, estuvo sustentada en elementos materiales probatorios que carecen de valor suasorio al momento de solicitarse; esto en los términos de la jurisprudencia administrativa y constitucional”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente las siguientes: • Copia de la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira. • Copia de la sentencia de 17 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Del mismo modo, obra copia digitalizada del expediente No 66001-33-33-003- 2018-00075-01 correspondiente al medio de control de control de reparación directa promovido por el señor José Mauricio Duque Botero contra la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. 5.

Trámite procesal Por auto de 23 de marzo de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Carlos Augusto Duque Nieto, María Isabel Botero Hernández, Luz Angélica Duque Botero, Olga de Jesús Hernández de Botero, Francisco José Botero Barrera, Héctor Fabio Botero Hernández, Juan David Botero Hernández, Luz Andrea Botero Hernández, Olga Lucía Botero Hernández, Diana Patricia Botero Hernández, María Irene Duque de Martínez, David Tapasco Botero, Aura Manuela Robecchi Botero, Alejandro Robecchi Botero, Jorge Andrés Llano Botero, Santiago Largo Botero, Juan Pablo Restrepo Botero, Juan Manuel Restrepo Botero, Sofía Botero Cañas, Jennifer Lorena Cañas y Mariana Hurtado Colorado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Risaralda y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, en el evento de que el expediente hubiere sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 66001-33-33-003-2018-00075-01, demandante: José Mauricio Duque Botero y otros. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 35699 a 35703, todos de 29 de marzo de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 6. 6 La notificación fue enviada a los correos: notificaciones@legalgroup.com.co, legalgroupespecialistas@gmail.com, stadmper@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadminrsd@notificacionesrj.gov.co, sg02tadminrsd@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co, jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co, adm03per@cendoj.ramajudicial.gov.co, info@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda El Magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que no incurrió en los defectos alegados por el actor.

Adujo que el accionante no agotó los recursos ordinarios y extraordinarios para controvertir la decisión cuestionada, toda vez que en virtud de lo establecido en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 debió presentar el recurso extraordinario de revisión para alegar el desconocimiento de una sentencia de unificación. En todo caso, manifestó que la decisión cuestionada no presenta los defectos alegados por el actor.

Explicó que en la sentencia de segunda instancia se advirtió que la investigación penal se originó en una llamada telefónica realizada por la señora María Bertha Cortés, quien manifestó que cuatro personas estaban intimidando a su esposo, la Policía Nacional atendió ese llamado y en el lugar de los hechos (Finca La Pradera) encontraron a cuatro personas “que rodean e intimidan al señor Norberto Cadavid Ramírez uno de ellos con arma de fuego, que inmediatamente la arrojó ante la presencia de la autoridad, por lo que proceden a dar captura a los sujetos y a ponerlos a disposición de la autoridad competente” y, a partir de ello, el juez de control de garantías encontró que la medida de aseguramiento era necesaria, idónea y proporcional, en tanto se cumplían los presupuestos fijados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal para asegurar la comparecencia de los implicados al juicio y proteger a la sociedad.

Señaló que al momento de la captura se presentaban elementos suficientes para inferir razonablemente la participación del actor en los delitos de secuestro simple y porte de armas de fuego “independientemente de que luego se presentara retractación de las víctimas”, lo que condujo a una sentencia absolutoria. Afirmó que no es cierto que la fundamentación probatoria se limite al informe de policía judicial y sostuvo que el actor confunde el alcance de ese elemento probatorio en la etapa prematura de la captura en flagrancia y la responsabilidad penal propiamente dicha, a lo que agregó que al analizar la proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento se encontró que el proceso penal inició por graves hallazgos y que se fundamentó en pruebas inicialmente recaudadas que señalaban la participación del actor en los delitos imputados.

Controvirtió la acusación formulada en torno a que se habría omitido un pronunciamiento sobre el hecho de que antes de la acusación ya existía la retractación de las víctimas, en contraste evidenció que en la sentencia se precisó lo siguiente: “que si bien se presentó retractación de la denuncia penal, y no obstante solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, existían otra serie de elementos, que permitían inferir razonablemente la comisión de un posible delito, por demás grave, que requería desplegar la labor de investigación de la Fiscalía, conservando la medida –tal como lo determinó el Juez de Control de Garantías-, hasta esclarecer a quién pertenecía el arma de fuego y encontrar sentido a la presencia de las personas en el inmueble habitado por el señor Norberto Cadavid y su esposa, dejando sin sustento el informe policial, que trajo como consecuencia lógica en la causa penal, una sentencia absolutoria, esto es ya, como colofón del juicio oral.

Así, no tiene eco en esta instancia, el argumento de la parte recurrente, según el cual se dan elementos de un exceso en los tiempos de privación de la libertad, pues la arbitrariedad ilegalidad o desproporción no se logran inferir en el momento en que se pedían el levantamiento de la medida cautelar”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De otra parte, afirmó que se efectuó un análisis de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento en el marco de lo establecido en la Sentencia SU-072 de 2018.

De esta manera, señaló que la decisión cuestionada no se torna caprichosa, ni desconoce el principio de razón suficiente, distinto es que el actor no esté de acuerdo con la misma, pues lo que, a su juicio, realmente pretende con la demanda es que se realice un nuevo estudio por parte del juez constitucional como una suerte de instancia adicional, lo que resulta improcedente. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación Quien ejerce el cargo de profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad, al considerar que el actor no agotó todos los mecanismos judiciales para controvertir la sentencia cuestionada, sin embargo, no hizo referencia a la herramienta que a su juicio resultaba procedente.

Afirmó que no se avizora el riesgo de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela. Del mismo modo, adujo que el actor no demostró la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales. Aseveró que no se evidencia que la decisión cuestionada sea arbitraria o irracional, por el contrario, se ajusta al ordenamiento jurídico, particularmente a lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018, y afirmó que la misma se fundamentó en un análisis probatorio que respeta las reglas de la sana crítica y no desborda los límites de la independencia y autonomía judicial.

Por último, se refirió a la naturaleza dinámica de la jurisprudencia de las Altas Cortes que fue desarrollado en la sentencia de 25 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Plena de Consejo de Estado 7, de la cual efectuó una transcripción in extenso, al considerarla pertinente teniendo en cuenta que el actor alegó la aplicación del precedente judicial de manera retroactiva. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio a pesar de haber sido notificados en debida forma del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela el demandante invoca como causales específicas de procedencia el defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente 7 M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 judicial, sin embargo, al sustentarlo la argumentación se orienta hacia este último, razón por la cual el estudio de fondo se realizará de manera conjunta bajo esa caracterización. 2.2.

En esas condiciones, le corresponde a la Sala determinar si con la sentencia de 17 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que revocó parcialmente el fallo de 24 de julio de 2020, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Pereira, en el marco del medio de control de reparación directa que promovió el actor contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, y si incurre en los defectos alegados (i) al fundamentar la decisión en un informe de policía al que no se le puede otorgar valor probatorio porque no ha sido objeto de contradicción y (i) porque se desconoció lo relativo a la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad cuando se demuestra que al momento de la captura no se contaba con elementos suficientes para relacionar al imputado con la comisión de un delito. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos8 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos9, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201210, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se 8 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 9 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 10 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 11 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico13;

(ii) Defecto procedimental absoluto14; (iii) Defecto fáctico15; (iv) Defecto material o sustantivo16; (v) Error inducido17; (vi) Decisión sin motivación18; (vii) Desconocimiento del precedente19 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo20 y de la Corte Constitucional21. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, en tanto debe definirse si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de acceso a la 13 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 14 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 15 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 16 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 17 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 18 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 19 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 20 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 21 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural con la sentencia de 17 de septiembre de 2021, y si incurrió en los defectos alegados, a lo que se agrega que cuenta con una carga mínima argumentativa y no pretende revivir ordinario resuelto por el juez natural;

(ii) contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Fiscalía General de la Nación en la contestación de la acción de tutela, el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de segunda instancia dictada por la autoridad judicial accionada el 17 de septiembre de 2021, en tanto los reproches no se enmarcan dentro de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 20 de septiembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 18 de marzo de 2022, esto es, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 22;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora 4.2.1. El señor José Mauricio Duque Botero presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales invocados, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 17 de septiembre de 2021 que confirmó el fallo de 24 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira en lo relativo a la negativa de las pretensiones dirigidas a que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto entre el 13 de diciembre de 2014 y el 8 de febrero de 2016 en el marco del proceso penal que cursó en su contra por los delitos de secuestro simple y porte ilegal de armas conforme a los presupuestos establecidos en la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron inicio a la investigación -13 de diciembre de 2014-, y se ordenara pagar la indemnización de perjuicios derivados de esa circunstancia. 4.2.2.

La Sala observa que los señores José Mauricio Duque Botero, Carlos Augusto Duque Nieto, María Isabel Botero Hernández, Luz Angélica Duque Botero, Olga de Jesús Hernández de Botero, Francisco José Botero Barrera, Héctor Fabio Botero Hernández, Juan David Botero Hernández, Luz Andrea Botero Hernández, Olga Lucía Botero Hernández, Diana Patricia Botero Hernández, María Irene Duque de Martínez, David Tapasco Botero, Aura Manuela Robecchi Botero, Alejandro Robecchi Botero, Jorge Andrés Llano Botero, Santiago Largo Botero, Juan Pablo Restrepo Botero, Juan Manuel Restrepo Botero, Sofía Botero Cañas, Jennifer Lorena Cañas y Mariana Hurtado Colorado, presentaron demanda de reparación directa contra la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se declarara la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor José Mauricio Duque entre el 13 de diciembre de 2014 y 22 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el 8 de febrero de 2016, y que en consecuencia, se les condenara al pago de la indemnización de perjuicios materiales e inmateriales derivados de esa circunstancia. Por sentencia de 24 de julio de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los elementos probatorios que tenía a disposición la Fiscalía General de la Nación y el juez de control de garantías fueron en su momento suficientes para inferir razonablemente la posible comisión de un delito.

Para efectos de fundamentar esa decisión se refirió a los siguientes elementos probatorios: • El informe de policía de vigilancia FPJ-5, en el cual los uniformados que lo suscriben expresan que atendiendo la llamada de la señora María Bertha Cortés acudieron a su vivienda en donde encontraron a cuatro sujetos que rodeaban a su esposo el señor Norberto Cadavid Ramírez, uno de ellos lo intimidaba con un arma de fuego la cual arrojó al ver a los uniformados, otro huyó pero fue aprehendido por otra unidad policial en otra finca, en ese escenario, procedieron a la captura en flagrancia. • La denuncia formulada por el señor Norberto Cadavid Ramírez contra el señor José Mauricio Duque Botero. • La entrevista realizada el 11 de mayo de 2014 al denunciante. • Las declaraciones de los señores Norberto Cadavid Ramírez y María Bertha Cortés en la audiencia celebrada el 27 de marzo de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira.

En ese marco, el juez de primera instancia concluyó que la actuación demandada no se encuadraba dentro de los presupuestos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, en tanto no se advirtió que la misma hubiese sido arbitraria o abiertamente desproporcionada, ni contraria a los procedimientos legales, por el contrario, adujo que se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra esa decisión la parte demandante presentó recurso de apelación en el que expresó lo siguientes argumentos: • Acusó al fallo de primera instancia de desconocer que, previo a la realización de la audiencia de acusación, ya existían elementos probatorios de los cuales se desprendía la inocencia del señor José Mauricio Duque Botero, como la retractación de los denunciantes que informaron que lo manifestado en esa ocasión no fue lo que en realidad ocurrió y que mintieron porque estaban enojados con el procesado. • Manifestó que se configuró un daño especial al imponerle una carga que no le correspondía asumir al señor José Mauricio Duque Botero como lo fue la privación injusta de la libertad sin haber cometido algún delito. • Reprochó que se declarara la configuración de la eximente de responsabilidad -hecho de un tercero-, al considerar que la imposición de la medida de aseguramiento tuvo fundamento en la denuncia del señor Norberto Cadavid Ramírez y la señora María Bertha Cortés, la cual es improcedente en casos de responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 • Se opuso a la condena en costas, toda vez que las mismas no se encuentran causadas ni probadas. El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 17 de septiembre de 2021, revocó el numeral segundo del fallo relativo a la condena en costas, y confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia, esto es, la decisión de negar las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor José Mauricio Duque Botero.

Para efectos de fundamentar esa decisión, la autoridad judicial accionada precisó que la privación de la libertad no implica per se, la configuración de un daño antijurídico, pues además debe demostrarse que la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo;

(ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; (iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. En ese marco, indicó que conforme con las reglas fijadas en la Sentencia SU-072 de 2018, para determinar si la medida de aseguramiento fue injusta, debería analizarse si la misma responde a los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad en el momento en que se impuso, conforme con las circunstancias que rodearon la imposición de la misma.

De acuerdo con ello, el Tribunal accionado se refirió a los mismos elementos probatorios a los que hizo referencia el juez de primera instancia, tales como, la denuncia formulada por las víctimas, el informe de policía judicial y la entrevista a los denunciantes. Del mismo modo, evidenció que el juez de control de garantías no revocó la medida de aseguramiento a pesar de la retractación de los denunciantes, al considerar que ello no era suficiente para desvirtuar los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para decretar la medida de aseguramiento, por lo que indicó que esa circunstancia debía ser valorada en el juicio.

Entonces, la autoridad judicial accionada evidenció que no podía endilgarse algún error al juez de control de garantías pues “hizo los análisis jurídicos y probatorios, conforme a los cuales la medida de aseguramiento, con base en los elementos materiales probatorios con que contaba a esa altura, señalaban de una forma muy probable la incursión y comisión en el delito por el cual se había puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional penal del Estado”.

La Sala reitera que efectuará el análisis conjunto de los defectos alegados, bajo la caracterización del defecto por desconocimiento del precedente judicial. 4.2.3. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que23: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 23 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas24: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció25. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto26. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.4.

En el asunto bajo examen, la Sala anticipa que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto alguno, en lo relativo al valor probatorio de los informes de policía para sustentar el decreto de una medida de aseguramiento y a la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad cuando se demuestra que al momento de la captura no se contaba con elementos suficientes para relacionar al imputado con la comisión de un delito, por las razones que a continuación se exponen: El Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la medida de aseguramiento impuesta al actor atendió a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad pues la Fiscalía General de la Nación, al momento de la captura contaba con los 24 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 La Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 26 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 elementos materiales probatorios para inferir razonablemente la participación del actor en el hecho ilícito, tales como: • El informe de policía de vigilancia FPJ-5, en el cual los uniformados que lo suscriben expresan que atendiendo la llamada de la señora María Bertha Cortés acudieron a su vivienda en donde encontraron a cuatro sujetos que rodeaban a su esposo el señor Norberto Cadavid Ramírez, uno de ellos lo intimidaba con un arma de fuego la cual arrojó al ver a los uniformados, otro huyó pero fue aprehendido por otra unidad policial en otra finca, en ese escenario, procedieron a la captura en flagrancia. • La denuncia formulada por el señor Norberto Cadavid Ramírez contra el señor José Mauricio Duque Botero.

Ahora bien, el actor considera que el informe de Policía no podía ser valorado como un elemento probatorio porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación el mismo no tiene dicho alcance, en tanto se trata de una prueba extraprocesal que no había sido objeto de contradicción por parte del imputado. Al respecto, es necesario recordar que esta Sala 27, ha considerado que si bien “los informes de Policía Nacional ya sean de vigilancia, inteligencia o de campo, no tienen valor probatorio alguno como prueba autónoma en los casos en el que las labores previas de verificación al proceso penal se adelantan en vigencia de la Ley 600 del 2000, en tanto hay norma expresa en ese sentido, lo cierto es que no ocurre lo mismo respecto a los procesos tramitados con la Ley 906 de 2004, los cuales se rigen por el principio de libertad probatoria”.

(Negrilla fuera del texto original) En efecto, para efectos de fundamentar el argumento expuesto en ese sentido, el accionante transcribió apartes de las siguientes sentencias en los cuales se lee con claridad que abordaron el estudio de casos que involucran procesos penales adelantados en vigencia de la Ley 600 de 2000, no de la Ley 906 de 2004 como ocurrió en el caso del actor, veamos: • Al referirse a la sentencia del 7 de octubre de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, transcribió lo siguiente: “[L]a decisión adoptada el 28 de enero de 2009 se fundó en los informes de policía 4169 del 31 de julio de 2007, 873438-21 del 31 de diciembre de 2007, 873438-40 del 14 de marzo de 2008 y 831 del 30 de septiembre de 2008 (…).

Sin embargo, es menester destacar que estos documentos solo sirven como criterios orientadores de la investigación, y no tiene valor probatorio, tal y como lo dispone el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 y como lo ha sostenido esta Corporación en reiterados Pronunciamientos. En vista de lo expuesto, se constata que la medida cautelar no fue legalmente impuesta, pues no cumplió con las exigencias mínimas dispuestas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, lo que a la postre tornó la detención del investigado en injusta, dado que la providencia mediante la cual se impuso medida de aseguramiento en contra del hoy demandante no contaba con el sustento probatorio que exige el ordenamiento penal.” (Negrilla fuera del texto original) • Sobre la sentencia del 25 de julio de 2019 dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, resaltó: 27 Sentencia de 2 de diciembre de 2021, radicado No. 11001-03-15-000-2021-05367-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto y fallo de 31 de marzo de 2022, radicado No. 11001-03-15-000-2022-00481-00, C.P.: Milton Chaves García. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 “En consecuencia, la Sala procede a verificar si dichos medios probatorios constituían indicios graves y ameritaban la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva, conforme a lo requerido por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

En línea con lo manifestado por la Corte Constitucional y lo previsto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación entiende que la información contenida en los informes de inteligencia puede servir como criterio orientador de las investigaciones, pero no pueden tener valor probatorio, “por tratarse de actuaciones extraprocesales, que no han sido controvertidas por las personas contra las cuales se les oponen en un proceso penal”.

Por ende, dichos informes “pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”. En este orden de ideas, el informe de inteligencia referenciado debe descartarse como indicio grave de responsabilidad en contra del señor Coronado Alfaro, como autor del delito de rebelión y, en consecuencia, como fundamento de la detención preventiva ordenada en su contra”.

(Negrilla fuera del texto original) • Respecto de la sentencia del 4 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, refirió: “16.- Con la resolución del 11 de febrero de 2004, mediante la cual la Fiscalía 7ª Delegada – Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos definió la situación jurídica del demandante y le impuso la medida de aseguramiento (…) 17.- Los anteriores medios de convicción no permitían construir dos indicios graves de la responsabilidad penal de Josué Arístides Prieto Sopo porque: 17.1.- En atención a lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía no podía inferir un indicio de responsabilidad a partir del informe de policía mediante el cual los demandantes fueron puestos a disposición del ente acusatorio.

Lo anterior, debido a que esta norma disponía que «la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación». En este caso es evidente que el razonamiento hecho y expuesto por los agentes de la policía para considerar al sindicado como involucrado en la comisión de un delito y proceder a su captura, no podía justificar su decisión por parte de la Fiscalía”.

Entonces, para la Sala no le asiste razón al actor al señalar que la autoridad judicial accionada incurrió en un error al incluir en la valoración probatoria el informe de policía para determinar, junto a los demás elementos probatorios que obraban en el expediente, que al momento en que se produjo la captura del actor existían elementos suficientes para inferir de manera razonable que aquél había incurrido en un delito, independientemente de que posteriormente hubiese sido absuelto, teniendo en cuenta que en las decisiones que trae a colación los procesos penales se tramitaron bajo la Ley 600 de 2000, no como ocurrió en el caso del demandante que se surtió de conformidad con la Ley 906 de 2004.

De otra parte, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda también efectuó un análisis sobre (i) la entrevista realizada el 11 de mayo de 2014 al denunciante y (ii) las declaraciones de los señores Norberto Cadavid Ramírez y María Bertha Cortés en la audiencia celebrada el 27 de marzo de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, en el que se retractaron de la denuncia y explicaron las razones que tuvieron para cambiar lo manifestado inicialmente.

No obstante, el Tribunal Administrativo de Risaralda no encontró que de ahí deviniera en injusta, desproporcional e irrazonable la medida de aseguramiento, en tanto evidenció que el juez de control de garantías no revocó la medida de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 aseguramiento a pesar de la retractación de los denunciantes, al considerar que ello no era suficiente para desvirtuar los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para decretar la medida de aseguramiento, por lo que indicó que esa circunstancia debía ser valorada en el juicio.

En ese marco, la autoridad judicial accionada evidenció que no podía endilgarse algún error al juez de control de garantías pues “hizo los análisis jurídicos y probatorios, conforme a los cuales la medida de aseguramiento, con base en los elementos materiales probatorios con que contaba a esa altura, señalaban de una forma muy probable la incursión y comisión en el delito por el cual se había puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional penal del Estado”.

(Negrilla fuera del texto) Al respecto, es necesario aclarar que esta Sala 28 ha manifestado reiteradamente que las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable.

En cambio, en el contencioso, en los casos de privación de la libertad se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, al punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado. Adicionalmente, el actor considera que la sentencia objeto de tutela desconoció el precedente judicial relativo a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en los eventos en que se impone una medida de aseguramiento en el marco de una investigación penal que finaliza con una sentencia absolutoria porque no se encontraron elementos suficientes para inferir razonablemente que el indiciado incurrió en la comisión de los delitos que le fueron imputados.

En particular, alegó el desconocimiento de las siguientes sentencias: • Sentencia de 8 de mayo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado 29, en la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto una persona que estaba siendo investigada por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En este pronunciamiento, se evidenció que la imposición de la medida de detención preventiva se justificó, “de un lado en los elementos probatorios a partir de los cuales se infería razonablemente la responsabilidad del procesado en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que inicialmente fue imputado, especialmente en la entrevista efectuada a (…) quien manifestó haber visto al señor (…) mientras tocaba la vagina de la niña de 4 años identificada como víctima, la denuncia presentada por la madre de la menor y el dictamen médico legal efectuado a la niña que arrojaba como conclusión una escoriación en la zona genital; a su vez la gravedad del delito y la condición de la víctima (menor de edad) que obligaba a la detención en establecimiento carcelario”.

En ese marco, se concluyó que no existió una falla en el servicio al momento de la imposición de la medida de aseguramiento. Sin embargo, se 28 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 27 de agosto de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2020-02585-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 22 de mayo de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-04479-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-05114-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 17 de febrero de 2022, exp. No°. 11001-03-15-000-2021-10435-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2012-00177-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 encontró que al haberse proferido sentencia absolutoria, porque las pruebas recaudadas en el juicio no arrojaron un conocimiento más allá de toda duda razonable frente a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del imputado, principalmente, porque la única persona que presenció los hechos no asistió a la audiencia de juicio oral, la víctima directa no estaba obligada a soportar la privación de la libertad que por su presunta comisión fue dispuesta por el juez con función de control de garantías. • Sentencia de 29 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera Subsección “C” 30, que declaró responsable patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto una persona, en el marco de la investigación adelantada en su contra por los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años, hurto calificado y lesiones personales.

En este caso, se advirtió que si bien no se configuró una falla en el servicio al momento de imponerse la medida de aseguramiento, si se evidenció la configuración de un daño especial producto del accionar lícito del ius puniendi del Estado. En efecto, señaló que “si bien pesa sobre toda persona el deber de soportar las medidas cautelares que se decreten en su contra por causa de actuaciones suyas de las que pueda inferirse, al menos indiciariamente, su participación responsable en un delito, tal carga no puede, en justicia, hacerse pesar sobre la persona que resulta ser ajena a la conducta investigada.

En tal caso, como ocurre con el presente, se impone concluir que la medida no estuvo determinada por la conducta de la víctima y tampoco estuvo cobijada por causal alguna de justificación, pues la causa de su detención resultó ser simplemente aparente y contraria a la realidad”. • Sentencia de 7 de octubre de 2019, emanada de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado 31, que hace referencia a un caso en el que se declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto una persona en el marco de una investigación penal adelantada por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años.

En esta ocasión, se determinó que la captura fue legal porque tuvo como finalidad la comparecencia del sindicado a la indagatoria y porque se resolvió la situación jurídica dentro del tiempo establecido para tal efecto. Sin embargo, se acreditó la existencia de un daño especial y grave teniendo en cuenta que “la captura impuesta por la Fiscalía General de la Nación se dio en el marco de una investigación que tuvo como origen la denuncia penal presentada por el Defensor del Centro Zonal Codazzi – Cesar- y el falso testimonio de la menor que dio lugar a la vinculación del actor como presunto autor del delito de acceso carnal violento con menor de 14 años”.

A juicio del demandante, existe similitud fáctica entre las citadas sentencias y su caso, “porque al igual que a dichos ciudadanos, al señor José Mauricio Duque Botero aquí accionante, se le impuso en su contra una medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, por solicitud que elevó la Fiscalía General de la Nación ante Juez Penal con Funciones de Control de Garantías con fundamento en supuestas denuncias, en testimonios falsos e 30 M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Expediente 2010-01018-01. 31 M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Expediente 2009-00105-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 informes de policía que no contaban con la experticia técnica que los mismos requerían para su valoración”.

Del mismo modo, señaló que el criterio de interpretación fijado en las sentencias alegadas como desconocidas y que fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Risaralda “se puede resumir en que la responsabilidad del Estado está demostrada porque ‘no contaba con los elementos de prueba serios y necesarios para imponer la medida de aseguramiento’”.

En ese marco, concluyó que la autoridad judicial accionada “desconoció los precedentes identificados porque abandonó el hecho que, dentro del proceso ordinario de reparación directa, quedó demostrada la falacia sobre la que se edificó todo material probatorio existente para el momento de imponérsele la medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Duque Botero”.

A juicio de la Sala, en las sentencias alegadas como desconocidas se evidenció que la medida de aseguramiento impuesta en todos los casos fue legal, teniendo en cuenta que para ese momento se contaba con elementos suficientes para tal efecto. Ahora bien, en el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Risaralda también observó que al momento de la captura existieron elementos suficientes para inferir razonablemente que el señor José Mauricio Duque Botero pudo incurrir en la comisión de un delito, conclusión a la que arribó a partir del informe de policía expedido al momento de la captura en flagrancia, la denuncia de los señores Norberto Cadavid Ramírez y María Bertha Cortés. Es decir, resulta claro que el actor presenta una confusión respecto de los argumentos en los cuales se fundamentó la decisión de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en las sentencias alegadas como desconocidas, pues no fue la ilegalidad de la captura, o que se hubiera encontrado que la misma fue desproporcionada o irracional, todo lo contrario, en todos los casos se encontró el cumplimiento de dichos presupuestos.

Distinto es, que a pesar de ello, en los citados pronunciamientos se encontró que se configuró un daño especial teniendo en cuenta, principalmente, que el indiciado no dio lugar a la investigación penal en el marco de la cual se decretó la privación de la libertad y que la misma culminó con sentencia absolutoria o su preclusión porque no se alcanzó el convencimiento lejos de toda duda razonable de la participación del actor en la comisión de los delitos imputados, por lo que se determinó que con la privación de la libertad se le impuso una carga que no estaba en la obligación de soportar, lo cual no hace parte de los cargos de tutela formulados en la demanda contra la sentencia cuestionada, por lo tanto la Sala no abordará un estudio sobre este aspecto.

De esta manera, la Sala no encuentra que la sentencia cuestionada hubiera desconocido las sentencias alegadas como desconocidas por el actor. Finalmente, la parte actora sostuvo que el caso debió resolverse aplicando la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado “la cual predica la declaratoria de responsabilidad estatal en caso de verificarse que a la persona que estuvo privada de la libertad se le precluyó la investigación o resultó absuelta porque nada tuvo que ver en el delito investigado o porque se le aplicó el principio de in dubio pro reo o alguna causal de exoneración de responsabilidad penal, quedando atrás la relevancia sobre la cualificación de la conducta o las providencias de las autoridades que impartieron justicia en los asuntos, dada la generación de un daño antijurídico consistente en la restricción injustificada, de su Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 derecho fundamental a la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo previsto en el artículo 90 de la CP”.

Sobre ese particular, se debe precisar que para el momento en que se profirió la sentencia censurada, 17 de septiembre de 2021, el precedente judicial vigente estaba contenido en la regla jurisprudencial precisada en la sentencia SU-072 de 2018 32, la cual fue aplicada por el Tribunal accionado, en donde no se afirmó que hubiese una formula automática conforme con la cual los casos de privación de la libertad en los que se desvirtuaran las circunstancias que inicialmente dieron paso a la aplicación de la medida de aseguramiento debieran ser estudiados con base en el régimen objetivo de responsabilidad, sino que, al contrario, se dejó abierta la posibilidad para que fuera el juez administrativo el que, en virtud del principio iura novit curia, definiera en cada caso el título de imputación que se adaptara mejor según sus particularidades, como, en efecto, se resolvió el caso bajo análisis.

Dicho fallo constituyó un cambio de posición frente a la condena automática en los casos en los que no se lograba demostrar que el acusado fuera responsable de la conducta punible, al desarrollar la aplicación del principio iura novit curia. En efecto, la autoridad judicial accionada efectuó el estudio de la medida de aseguramiento en los términos de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, precedente judicial aplicable, y que la regla jurisprudencial allí establecida respecto de la coexistencia de títulos de imputación de carácter objetivo y subjetivo en el análisis de los casos de privación injusta de la libertad, y su relación con el principio iura novit curia, sí fue observada en la sentencia censurada, en la que el juez de conocimiento aplicó el régimen subjetivo de responsabilidad en el marco de autonomía que le otorga el mencionado principio.

Al respecto, manifestó lo siguiente: “De conformidad con los criterios expuestos, en atención al precedente emitido por la [Corte Constitucional] entre otros en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, la sentencia C-037 de 1996 y la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018 –de la H. Corte Constitucional-, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la misma, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En criterio de la Sala, la privación de la libertad no incurrió en elementos arbitrarios o caprichoso, por el contrario, se ajustó en su momento al criterio de legalidad, que determina la procedencia de privarse de la libertad, máxime teniendo en cuenta que las decisiones proferidas en cada una de las etapas de la investigación penal tienen requisitos distintos.

Como puede verse, en consideración de esta Sala, no se logró acreditar la responsabilidad administrativa que se imputa a las demandadas pues los citados elementos probatorios que tuvo a su disposición la Fiscalía General de la Nación y que fueron presentados ante el Juez de Conocimiento, sustentaban una inferencia razonable sobre el delito relacionado con secuestro simple y el porte de armas de fuego; independientemente que luego, se presentara retractación de las víctimas, permaneciendo el informe de los uniformados que realizaron la captura en flagrancia, sin contar con elementos probatorios adicionales, por lo que fue necesario proferir decisión absolutoria”.

En definitiva, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en desconocimiento del precedente judicial porque aplicó el criterio de interpretación vigente al momento de proferir la sentencia. 32 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01773-00 Demandantes: José Mauricio Duque Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la demanda de tutela, al encontrar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por el actor.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor José Mauricio Duque Botero, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO