CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento I. A N T E C E D E N T E S 1.1.- RH Ingeniería y Construcción S.A. a través de apoderado judicial, solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, al proferir la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ). 1.2.- Dicha acción le correspondió por reparto al Consejero de la Sección Tercera, Subsección C, Guillermo Sánchez Luque.

Previo a resolver dicho asunto, el magistrado ponente y los Consejeros Nicolás Yepes Corrales, Jaime Enrique Rodríguez Navas, manifestaron estar impedidos para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que participaron de la discusión y aprobación de la decisión cuestionada en la acción de tutela. 1.3.

Posteriormente, el magistrado José Roberto Sáchica declaró fundado el impedimento manifestado por los referidos consejeros, al advertir que, en efecto, participaron dentro del proceso que se cuestiona en la acción de tutela, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de 33 de los 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por ECOPETROL S.A. durante el año 2008; negó la nulidad de los actos de determinación de la contribución frente al contrato restante, esto es, la Resolución 900103 de 25 de junio de 2013, que se refiere al Contrato núm. 4018080 del 23 de mayo de 2008 y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

En consecuencia, avocó el conocimiento del asunto y ordenó, por Secretaría General de esta Corporación, sortear dos (2) conjueces a efectos de conformar el quórum requerido. 1.4. El magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en su condición de presidente de la Sección Tercera de la Corporación realizó el sorteo de dos (2) conjueces siendo designados los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Carlos Alberto Atehortúa Ríos. 1.5.

Encontrándose el proceso para proferir fallo, el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos manifestó estar incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal referente a “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: “he recibido comunicación en la que se me indica que he sido designado conjuez en el proceso de la referencia, en el que la firman RH ingeniería y Construcción S.A. alega una presunta violación al debido proceso por parte de la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, en un conflicto cuyo núcleo fue la debida interpretación y aplicación del impuesto de seguridad, consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, Sentencia de Unificación, que no solo produce efectos sobre los demandantes, sino también en general sobre las empresas exceptuadas o no reguladas por la Ley 80 de 1993.

Como sobre el asunto anotado he dado conceptos a empresas del sector de los servicios públicos domiciliarios, y además por los efectos de la decisión el tema también ha sido objeto de examen en las clases que imparto en varias universidades donde he expresado mi opinión, solicito con todo comedimiento que se declare mi impedimento y se dé el tramite legal correspondiente, todo conforme el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en especial, en el aparte que establece como impedimento haber “… dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

En virtud de lo expuesto, procede el despacho a resolver el impedimento manifestado. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dado que en materia de la acción tuitiva de los derechos fundamentales no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 2.2.

Según el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, es una causal de impedimento “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso…”. 2.3. En el presente asunto, el conjuez Carlos Alberto Atehortúa Ríos afirma estar incurso en la referida causal de impedimento, toda vez que ha dado conceptos y emitido su opinión respecto a la “debida interpretación y aplicación del impuesto de seguridad, consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”, materia objeto de discusión en la providencia acusada. 2.4.

El despacho advierte que en la providencia objeto de tutela, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación advirtió la necesidad de unificar jurisprudencia para determinar sí, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública respecto de entidades de derecho público que tengan un régimen contractual especial o exceptuado de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, concluyó que “El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual”. 2.5. Siendo así, el despacho estima que la imparcialidad requerida para decidir la acción de tutela estaría afectada, por cuanto el conjuez Carlos Alberto Atehortúa Ríos tendría que participar en la discusión y aprobación de un asunto en el que previamente ha dado su concepto y manifestado su opinión. 2.6.

Las anteriores razones son suficientes para declarar fundado el impedimento manifestado y separar al conjuez del conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto, III. R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, SORTEAR un (1) conjuez a efectos de conformar el quórum requerido. Una vez se haya realizado el sorteo, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.

TERCERO: Secretaría General tenga en cuenta la presente providencia a efectos de la compensación a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ XO