63001233300020230010202 — Consejo de Estado

Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, como concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Tema: Pruebas en segunda instancia AUTO QUE NIEGA PRUEBAS Encontrándose el proceso al despacho para proferir la correspondiente sentencia de segunda instancia, se advierte la necesidad de resolver previamente la solicitud probatoria realizada por el apoderado del demandado.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. La ciudadana María Fernanda Herrera Pavas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 6 de diciembre del 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E26CON del 3 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Andrés Fernando Osorio Buitrago como concejal del Municipio de Montenegro, Quindío, para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Refirió que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió el calendario electoral a través de la Resolución 28229 del 14 de octubre de 2022; en ese acto administrativo, se estableció el 29 de octubre del 2023, como el día de la celebración de las elecciones de autoridades locales. 3. Sostuvo que el 27 de julio de 2023, el demandado se inscribió por el Partido Liberal Colombiano, como candidato al Concejo Municipal de Montenegro, Quindío. 4.

Informó que a través de la página web PACO1, tuvo conocimiento que el demandado durante la vigencia 2023, celebró 2 contratos 1 Portal Anticorrupción de Colombia. link: https://portal.paco.gov.co/ Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 5.

Sobre el particular, señaló que «Andrés Fernando Osorio Buitrago celebró dos (2) contratos de prestación de servicios profesionales y una (1) modificación a uno de los contratos, lo anterior lo realizó en interés propio con el Departamento del Quindío que incluye la circunscripción electoral de Montenegro». 6. Identificó los contratos 1776 del 8 de mayo de 2023 y 3635 del 18 de julio de 2023 celebrados por el demandado con el departamento de Quindío, los cuales tenían por objeto «la divulgación de la información pública en la aplicación de la política de trasparencia y acceso a la información y lucha contra la corrupción, así como el pacto por la integridad transparencia y legalidad; el cual se ejecutaría en la secretaria privada del departamento del Quindío», sin que se advierta que en su ejecución se excluya al Municipio de Montenegro. 7.

Frente al segundo acuerdo de voluntades, señaló que fue objeto de adición y prórroga el 13 de octubre de 2023. 8. Finalmente, manifestó que el 3 de noviembre de 2023 se declaró electo concejal de Montenegro al señor Osorio Buitrago para el periodo constitucional 2024-2027. 1.3. Concepto de la violación 9. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 10.

Señaló que en el caso concreto se materializan los elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000. 1.5. Trámite procesal relevante en primera instancia 11. Con auto del 12 de diciembre del 2023, el a-quo inadmitió la demanda que fue subsanada, el 11 de enero de 2024 dispuso correr traslado de la petición cautelar y, mediante providencia del 25 de enero de 2024 se admitió el medio de control y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, decisión última frente a la cual se presentó el recurso de apelación2. 12.

El señor Andrés Fernando Osorio Buitrago, el 19 de febrero de 2024, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y solicitó la siguiente prueba testimonial: «Solicito al despacho con el debido respeto llamar a declarar bajo la gravedad de juramento a las siguientes personas quienes conocen los pormenores del proceso suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios que sustentan la demanda:

1. SERGIO YAMIT QUINTERO CASTAÑO (…)

2. IVÁN DAVID DÁVILA LEÓN (…)

3. JORGE HERNAN ZAPATA BOTERO (…)

4. JHONNY FERNANDO HERRERA CIFUENTES (…)» 2 Esta Sala confirmó la negativa de la medida cautelar pretendida por la parte actora el 22 de febrero de 2024. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 13.

Posteriormente, el tribunal decidió imprimir al proceso el trámite de la sentencia anticipada y prescindir de la celebración de la audiencia inicial por auto del 29 de febrero de 2024; además, entre otras consideraciones, negó la prueba testimonial solicitada por la parte demandada, así: «Al respecto, este Despacho NEGARÁ la prueba testimonial deprecada por la parte demandada, como quiera que dicha prueba, se erige como inconducente para probar los hechos referidos en la demanda, pues los mismos, deben encontrarse soportados en la documental aportada al proceso.

Lo anterior, máxime cuando la misma, se erige como suficiente para emitir una decisión de fondo en el presente asunto.» 14. Frente a la anterior providencia no se interpuso recurso alguno. 15. Finalmente, el 21 de marzo de 2024, el tribunal profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. 16. Con escrito enviado el 5 de abril de 2024, la demandante interpuso recurso de apelación. 17.

El 11 de abril de 2024 se concedió la alzada y se ordenó la remisión del expediente a esta corporación. 1.6. Actuaciones relevantes de segunda instancia 18. Por auto del 24 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 19.

El apoderado del demandado alegó de conclusión el 2 de mayo de 2024 y realizó la siguiente solicitud: «4. SOLICITUDES PROBATORIAS DE SEGUNDA INSTANCIA …teniendo en cuenta que con la contestación demanda se solicitaron pruebas testimoniales que no fueron decretadas ni practicadas por el despacho de primera instancia a pesar de haber sido sustentadas, motivadas y argumentadas de acuerdo con lo dispuesto por el Código General del Proceso; en caso de considerarlo el ad quem para esclarecer algo en relación con el objeto de la litis, solicito al despacho de segunda instancia con el debido respeto se decreten y practiquen y como consecuencia de ello se llamen a declarar a:

1. SERGIO YAMIT QUINTERO CASTAÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No 9.770.180, residente en la ciudad de Armenia Q, con número de teléfono 3113918657, y correo electrónico: sergio-qc@hotmail.com quien ejerció su función de supervisor del Contrato de Prestación de Servicios No 1776 de 2023 suscrito por el Departamento del Quindío con el demandado.

En este caso el testigo declarara (sic) bajo la gravedad de juramento los pormenores de la ejecución de dicho contrato y establecerá el lugar de ejecución del mismo, así mismo determinará si el contratista debía realizar o realizó actos de ejecución contractual en el Municipio de Montenegro y que tipo de actos.

2. IVÁN DAVID DÁVILA LEÓN, Identificado con la cédula de ciudadanía No 1.094.953.087, residente en la Carrera 13 # 19 - 19 Oficina 2 Segundo Piso de Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Armenia Q, con número de teléfono 3028432972 y correo electrónico ivandavid@abogadosleonyasociados.com quien ejerció su función de supervisor del Contrato de Prestación de Servicios No 3635 de 2023 suscrito por el Departamento del Quindío con el demandado.

3. JORGE HERNAN ZAPATA BOTERO, identificado con la cédula de ciudadanía No 9.773.014, quien reside en la Cra 19 36N 38 Edificio Torre Alameda de Armenia Q, con correo electrónico: ingzapata85@gmail.com Quien fungió como Secretario Privado de la Gobernación del Quindío en el año 2023 y fue quien suscribió los dos contratos de prestación de servicios que enuncia la demandante como generadores de la inhabilidad de mi cliente.

En este caso el testigo declarara (sic) bajo la gravedad de juramento el alcance del objeto contractual y de las obligaciones, los pormenores de la ejecución de dichos contratos y establecerá el lugar de ejecución de los mismos, así mismo determinará si el contratista debía realizar o realizó actos de ejecución contractual en el Municipio de Montenegro y que tipo de actos.

4. JHONNY FERNANDO HERRERA CIFUENTES, identificado con la cédula de ciudadanía No 1.010.078.169, residente en la Cra 12 N 7-60 de Armenia Q, con numero (sic) de teléfono 3147587052, con correo electrónico: jhonnyugcaderecho@gmail.com quien suscribió por la misma época contratos de prestación de servicios con el mismo objeto y las mismas obligaciones que las de mi defendido con el Departamento del Quindío y fue compañero de trabajo de mi prohijado y compañero de la mayoría de actividades en la Gobernación. En este caso el testigo declarara (sic) bajo la gravedad de juramento el alcance del objeto contractual y de las obligaciones, los pormenores de la ejecución de dichos contratos y establecerá el lugar de ejecución de los mismos, así mismo determinará si el contratista debía realizar o realizó actos de ejecución contractual en el Municipio de Montenegro y que tipo de actos.

Todas estas pruebas son conducentes, pertinentes y eficaces, por lo que solicito al despacho de segunda instancia respetuosamente que las decrete y practique en los términos de ley» 20. El 16 de mayo del 2024 se ingresó el proceso al Despacho para sentencia. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 21. El Despacho es competente para dictar el presente auto, de acuerdo con lo establecido en numeral 3° del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza del magistrado ponente para dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, como el que ahora nos ocupa. 2.2.

Caso concreto 22. Con el fin de resolver la controversia planteada, el despacho abordará los siguientes temas: (i) el decreto de pruebas en segunda instancia y (ii) el análisis de la petición probatoria. Ello, para determinar si se debe o no decretar la prueba solicitada por la parte demandada en sus alegatos de conclusión. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.

Decreto de pruebas en segunda instancia 23. El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, establece que, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán, cuando: 1. … las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> … fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. … versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. … se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. … con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

(resaltado del despacho) 24. En ese contexto, la petición de pruebas debe: i) elevarse en la oportunidad dispuesta para tal fin, ii) encuadrar en alguna de las causales fijadas por el legislador para su procedencia, y iii) cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. 25. Respecto de la presentación oportuna, como se señaló en el párrafo 19 de este proveído, fue solicitada en los alegatos de conclusión de segunda instancia el 2 de mayo de 20243, antes de finalizar el término de tres (3) días de ejecutoria, previsto en el artículo 302 del CGP, pues en este caso, el auto que admitió apelación se notificó por estados el viernes 26 de abril de 20244, y el termino de ejecutoria transcurrió durante los días 29 y 30 de abril y 2 de mayo de 2024, teniendo en cuenta que el miércoles 1 de mayo fue un día festivo. 26.

La causal se sustenta en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la prueba fue solicitada en primera instancia y su decreto fue denegado. 27. Finalmente, frente a los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad, se debe resaltar que la pruebas se erigen como los elementos aportados por las partes o requeridos de forma oficiosa por el juez, que con sujeción a las formalidades y con el respeto a las oportunidades consagradas para el efecto por el legislador, permiten al operador judicial llegar al convencimiento sobre los 3 Índice 9 de Samai. 4 Índice 7 de Samai.

Conforme a la legislación procesal vigente, las partes, bajo el principio de libertad probatoria, pueden acudir a cualquiera de los medios de convicción consagrados de forma expresa en la legislación adjetiva (Sección Tercera, Título Único, Capítulo I del Código General del Proceso), a efectos de aportar y/o solicitar su decreto, buscando soportar los argumentos que se exponen en sus intervenciones en el marco de la actuación judicial.

A pesar de ello, es claro que dicho principio no es absoluto, en tanto quien postule una prueba, debe cumplir no solamente con el debido proceso que se requiere sobre la misma, sino también garantizar la conducencia y pertinencia de la misma respecto de los fines que se persiguen. 29. Frente a esta última cuestión, en decisión del 19 de octubre del 20205 se precisó lo siguiente: «37.

Ello cobra relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez en cada caso, determinar conforme a la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia - conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes -pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho -utilidad-». 30.

Es importante resaltar que, la Ley 1564 de 2012 positivizó dichos principios en el artículo 168, al consagrar la facultad de rechazo de plano de pruebas, en los siguientes términos: «Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». 31.

Así las cosas, como conclusión, se tiene entonces que a pesar del amplio margen con que se cuenta a efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción o los argumentos de quien se defiende de ellas, lo cierto es que para demostrar el supuesto fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad. 32.

Corresponde determinar si la petición probatoria elevada, acredita los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad. 2.2.2. Análisis de la solicitud probatoria 33. En este caso, la parte demandada pretendió con la contestación de la demanda que se decretaran los testimonios de los señores Sergio Yamit Quintero Castaño, Iván David Dávila León, Jorge Hernán Zapata Botero y Jhonny Fernando Herrera Cifuentes, quienes conocen los pormenores del proceso de suscripción y 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de octubre del 2020. Radicación 11001-03-28-000-2020-00049-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: María Fernanda Herrera Pavas Demandado: Andrés Fernando Osorio Buitrago, concejal de Montenegro, Quindío, periodo 2024-2027 Radicación: 63001-23-33-000-2023-00102-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co ejecución de los contratos de prestación de servicios que sustentan la inhabilidad invocada por la demandante. 34.

El magistrado instructor del tribunal negó esta prueba mediante auto del 29 de febrero de 2024, por considerar que era inconducente para probar los hechos referidos en la demanda, pues los mismos, deben encontrarse soportados en la documental aportada al proceso, la cual estimó suficiente para emitir una decisión de fondo. 35. Frente a la anterior determinación el apoderado del demandado no interpuso recurso alguno6; no obstante, en sus alegaciones finales en la segunda instancia, insiste en su decreto por considerar que podrían «esclarecer algo en relación con el objeto de la litis». 36.

El Despacho considera innecesaria esta prueba, porque en el expediente ya se encuentra el acervo probatorio suficiente para resolver los reproches expuestos por la señora María Fernanda Herrera Pavas en contra de la sentencia de primera instancia, específicamente la documentación allegada por ésta desde la presentación de la demanda (antecedentes de los contratos 1776 y 3635 de 2023), máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no cuestionó la valoración que realizó el tribunal de las mismas. 37.

Si bien los testimonios solicitados cumplen con los requisitos del artículo 212 del Código General del Proceso7, no son útiles para proferir la sentencia de segunda instancia, toda vez que ésta debe centrarse en los argumentos de impugnación. Por lo expuesto, la magistrada ponente III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la prueba solicitada por el demandado en sus alegatos de conclusión, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 6 De conformidad con el numeral 7° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, son apelables, entre otros, el auto proferido en primera instancia que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 7 Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.