Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: José Roberto Sáchica Mendez Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandada: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P.- Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Cuando advierto la necesidad de aclarar mi voto en una providencia, procuro hacerlo de manera corta y centrando mi atención en diferencias conceptuales que no cambian la decisión. En esta ocasión debo hacerlo de manera más extensa, porque, en primer lugar, me veo forzado a presentar una reflexión genérica sobre la labor de unificación y creación de una regla jurisprudencial como se hace en esta sentencia, pues estimo que una visión equivocada en este punto puede comportar una aproximación también equivocada de la solución del caso y sus implicaciones; si bien en este punto tengo serias diferencias con la sentencia, acompaño la decisión porque comparto el elemento central de unificación (1); sin embargo, como acostumbro en toda aclaración, debo poner de presente las diferencias conceptuales por ausencia o contradicción, que no inciden en mi acuerdo con la decisión que se adopta (2).

Antes de hacer referencia a estos dos puntos debo anotar la importancia que para mí significa que, como en la presente sentencia, se unifique la jurisprudencia de la Sección Tercera. No comparto aquellas voces que opinan que las discrepancias y aclaraciones le quitan fuerza a la labor de unificar. Puede que no sea el resultado deseado, pero los jueces plurales no solamente tienen el derecho y el deber de manifestar sus discrepancias e ideas complementarias o diferenciadoras, sino que con ello contribuyen a la madurez del derecho en general y a la mejor comprensión de la jurisprudencia en particular. 1.

Algunas consideraciones necesarias sobre la unificación jurisprudencial y la consecuente creación de reglas constitutivas de precedente. Una visión diferente que fuerza a entender la sentencia desde otra perspectiva Debo comenzar con algunas consideraciones sobre la jurisprudencia como fuente del derecho y, de manera más precisa, sobre las decisiones de unificación del Consejo de Estado.

La jurisprudencia como fuente requiere una manera precisa de pensar el derecho y de acercarse a él. El punto de partida ha de ser, siempre, la labor principal que desempeña un juez: administrar justicia. 2 de 7 Hago esta reflexión por la más sencilla de las razones; el juez cuando profiere una sentencia debe, antes que nada, resolver la situación fáctico-jurídica que tiene en frente.

La labor de identificar las reglas de derecho que surgen de una decisión judicial, tanto en el Common Law como en nuestra propia tradición, ha sido una labor posterior que realizan los propios jueces, los practicantes o la academia. En ese orden de ideas, ha sido una realidad de todos los tiempos, salvo los nuestros, que el juez decide el caso presente y con posterioridad este se identifica como precedente para decisiones posteriores.

Por todo lo señalado, nuestra práctica unificadora es peculiar y muy propia de nuestro tiempo y contexto. No conozco, en el derecho comparado, otra Corte que identifique la regla jurisprudencial que va a “proferir” cuando decide un caso. Pese a esa particularidad, muy nuestra, he de confesar que confío en el sistema que ha desarrollado el Consejo de Estado de identificar cuál es la regla unificada; creo que ello aporta a la seguridad jurídica y a la predictibilidad del sistema de justicia, valores ellos en sí mismos.

No obstante, debo señalar, una vez más, que me distancia de la mayoría de la Sala mis diferencias sobre el estilo, la estructura y la forma en la que se extraen las reglas jurisprudenciales. La decisión adoptada por la Sala primero unifica sobre unas reglas de derecho y, luego de ello, decide el caso. No puedo compartir esa manera de extraer las reglas, identificarlas, presentarlas, y decidir.

Me opongo a que los jueces creen primero unas reglas y luego decidan el caso con base en ellas. Si el juez piensa en las reglas que define, o crea, antes que, en la resolución del caso, ese juez se está apartando de su labor primaria, original y principal: administrar justicia. Si primero se crea la regla y después se decide el caso, el juez actúa de manera similar a un legislador y crea el derecho primero para que luego sea aplicado.

Por demás, casi de manera retroactiva a un caso cuyos hechos ocurrieron tiempo atrás. Reitero, como lo he expresado antes, que concibo a la jurisprudencia como un elemento que permite sistematizar y ordenar el derecho existente y, eventualmente, como una fuente de reglas de derecho. Sin embargo, estas reglas deben tener sustento en el raciocinio concreto que guía la labor del juez que decide un caso, y no de un legislador que prevé consecuencias generales para una situación alejada de particularidades fácticas1.

Es por ello, también, que no comparto que se unifique sobre asuntos que no surgen del caso a decidir, aun cuando sean problemáticos en la práctica. O que se unifique o use la jurisprudencia como fuente del derecho en ausencia de similitudes fáctico- jurídicas que justifiquen la aplicación de una regla jurisprudencial. 1 Salvamento de voto a la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 24 de mayo de 2023, rad. 11001-03-15-000-2020-00471-00. 3 de 7 Así las cosas, las decisiones posteriores a las cuales se aplica una regla que surge de la jurisprudencia, ha de decirse, no deben tener una identidad fáctica perfecta; no todos los hechos deben ser iguales para que pueda hablarse de precedente.

Basta, en ese sentido, una similitud o semejanza fáctico-jurídica para que la regla jurisprudencial resulte aplicable. De lo contrario, la jurisprudencia como fuente del derecho se tornaría inútil por la escasez, o acaso imposibilidad, de una identidad fáctica perfecta. Cuando se tiene esta idea (poco original y bastante común) de la unificación y el precedente, cuesta trabajo leer, entender y compartir una unificación que construye una regla jurisprudencial para solucionar un “caso concreto”, como si no todas las sentencias judiciales que adopta la Sección Tercera del Consejo de Estado se refieran la solución de un caso.

En la sentencia que aclaro, una vez lograda una lectura bajo la comprensión que tengo del asunto, entiendo que la regla jurisprudencial que se creó pudo haber sido construida a partir de la solución del caso. Por ello comparto la regla jurisprudencial que se crea, aunque con un ejercicio mental y argumentativo distinto. Acompañé la decisión porque comparto en gran medida su contenido.

La Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003) había esclarecido la naturaleza jurídica de los actos precontractuales de las ESP y el tratamiento judicial que debe darse a las demandas que se presenten contra ellos. Observo que, inicialmente, esa decisión fue bien recibida por el sector especializado de los servicios públicos, precisamente, por otorgar seguridad jurídica en relación con los actos precontractuales.

Además, no fue mucho después que la jurisprudencia entendió que había allí una subregla jurisprudencial que podía, por razones jurídicas sólidas, extenderse a otros actos contractuales e incluso a otros regímenes especiales o exceptuados. En efecto, no parece haber ninguna razón para distinguir los actos precontractuales de los contractuales, ni tampoco un régimen sometido a derecho privado de otro, salvo que una norma jurídica otorgue una naturaleza jurídica distinta a un acto en particular.

Por ello, comparto con la Sentencia respecto de la cual aclaro el voto, que reconoce el efecto expansivo de aquel precedente mencionado. Por otro lado, acompañé el sentido de la decisión porque, una vez avocado el conocimiento de la Sala Plena de la Sección Tercera sobre un asunto cuyas particularidades representaban más desafíos y dificultades, que oportunidades para unificar, al resolver el caso y decidir el asunto concreto, las consideraciones sobre las pretensiones del demandante y, en especial, el alcance del recurso de apelación llevaba a que las pretensiones fueran negadas.

Hasta allí llegan los acuerdos. No solo el asunto que se escogió para unificar la jurisprudencia sobre la naturaleza de los actos contractuales de las ESP contenía muchos más retos que posibilidades, sino que la técnica a través de la cual se 4 de 7 unificó la jurisprudencia me parece desacertada. Esto, porque estoy convencido de que la función de unificación supone que, primero se deba resolver el caso sometido a estudio, para, luego, con fundamento en la decisión, inferir las reglas jurisprudenciales unificadas, no lo contrario. 2.

Diferencias conceptuales con la sentencia que no inciden en la decisión En esta ocasión, el camino que se escogió para unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado es confuso y problemático. Es un camino en el que, por demás, nunca se llega a aplicar al caso las propias consideraciones de la unificación. Por el contrario, luego de anunciar las reglas unificadas, se olvidan por completo y se dejan de lado a la hora de resolver la cuestión que fue sometida a consideración de la Sala.

El asunto seleccionado para unificar la jurisprudencia tenía retos adicionales que comenzaban por la naturaleza misma del pacto contractual, pues existían dudas sobre el hecho de que se estuviera ante una verdadera facultad de liquidación unilateral en el contrato en torno al cual giró la controversia. Los términos en los que fue pactada la pretendida facultad se alejan de aquellos en los que debería estar redactada una cláusula contractual que le otorgue a una parte la potestad para liquidar unilateralmente el contrato o para ejercer cualquiera otra facultad unilateral.

Sobre este asunto es importante recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha insistido en que, las facultades que, de manera unilateral, puede ejercer una parte contractual respecto de la otra, deben consistir en un “pacto expreso y claro al respecto. Esto significa que, ante la carencia de expresividad y claridad, no puede extraerse que las partes hayan pactado convencionalmente el ejercicio de esa unilateralidad”2.

Además de las inquietudes sobre la naturaleza misma de la cláusula pactada, al negar las pretensiones de la demanda se dejaron incólumes y con plenos efectos “actos administrativos” en los que la ESP ejerció la facultad de liquidación unilateral, terminó de manera anticipada el contrato, declaró la ocurrencia de un siniestro e hizo efectiva la cláusula penal.

Esto es, al negar las pretensiones, se omitió por completo juzgar con el entendimiento que debe acompañar el hecho de que los actos no fueran típicos actos administrativos sino actos contractuales regidos por el derecho privado. Si bien es cierto que las pretensiones del demandante y los argumentos de su recurso de apelación no se centraron en la naturaleza de la actuación contractual, quizás se le exija un imposible a un demandante cuando se afirma que el rechazo a sus peticiones se da porque “no elevó pretensiones cuestionando el ejercicio de la referida facultad para declarar la terminación 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 22 de octubre de 2021, exp. 65978. 5 de 7 anticipada del contrato”, ni elevó cargos distintos a la temporalidad de su ejercicio, en lo que respecta a la declaratoria de efectividad de la cláusula penal y a la declaratoria unilateral de la ocurrencia del siniestro.

Si la naturaleza de los actos contractuales se unificó en esta Sentencia es precisamente porque existían posturas divergentes al respecto. Obligar a un demandante a formular pretensiones que se basaran en una clara exclusión de la naturaleza de actos administrativos, cuando ha sido esta jurisdicción la que, hasta hace poco así los entendía, es por lo menos, una postura que puede resultar sorpresiva para quienes acceden a la administración de justicia. Los fundamentos expresados en la parte considerativa de la Sentencia, relativos a la competencia atribuida al juez de segunda instancia y a la obligación de resolver “aquellos asuntos que guardan íntima relación con el thema decidendi de la apelación, […] que se constituyen en presupuesto de análisis para resolver la censura y sin los cuales la decisión a adoptar resulta incompleta, incongruente, o se emite simplemente de manera formal; todo lo cual redundaría en una forma de vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia”, eran las mismas consideraciones a las que se debió acudir para haber resuelto el asunto con fundamento en la forma en la que se pactó y, en especial, en la que se ejerció la consabida facultad unilateral.

Bastaba con advertir que la ESP, al momento de ejercer su facultad unilateral, desbordó el pacto contractual mismo, pues la ejerció fuera del término que se habían dado las partes. La Sentencia no advierte que la facultad (si es que en realidad se pactó) estaba sometida a un plazo para su ejercicio. La cláusula 21 estableció un plazo de un mes para que el contrato fuera liquidado.

De esta manera, si el contrato se terminó de ejecutar el 12 de mayo de 2006, la “Resolución” de 11 de octubre de 2006 (que es la primera de las resoluciones) se adoptó de manera extemporánea, pues la ESP solo tenía hasta el 13 de junio de 2006 para ejercer la facultad de liquidar el contrato, de conformidad con lo pactado, que suponía un procedimiento que se debía adelantar en 30 días, y de manera escalonada.

A lo anterior se suma que el ejercicio de la facultad de declaratoria unilateral del siniestro se hizo sin existir habilitación alguna. Tal y como fue advertido en la Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800, que sirvió de sustento a la decisión sobre la que ahora aclaro el voto, “una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios. […] Un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077, que indica que le “corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la 6 de 7 pérdida, si fuere el caso”. […] la entidad demandada debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí, entre otras consideraciones, su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo”.

En concreto, el estudio de la capacidad, o la falta de ella, para ejercer una facultad unilateral, era el camino adecuado para efectuar un juicio propio de los actos de derecho privado, camino que hubiera permitido identificar la configuración de un incumplimiento de la entidad demandada. La aplicación al caso de la segunda regla unificada, que señala que: “en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación”, debió haber llevado a la Sala, en estricto sentido, a interpretar la demanda y el recurso de apelación para efectuar un estudio sobre la capacidad de la empresa demandada para el ejercicio de la facultad unilateral en los términos en los que lo hizo, pues el demandante sí alegó un problema de competencia a la hora de expedir lo que la entidad calificó de actos administrativos.

Sumado a lo anterior, al igual que ocurrió en la Sentencia de 3 de septiembre de 2020, en esta ocasión se debió dejar claro, que las ESP, tanto en su actividad precontractual como la contractual, deben darle plena aplicación a los principios de la función administrativa, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Las posturas minoritarias que abogan por su eventual exclusión, por ser directamente contrarias a la ley y abiertamente inconstitucionales3, merecen una contundente y abierta oposición. Me tranquiliza que el resto de la Sala coincidió conmigo en la claridad de que, a las ESP, así como al resto de regímenes exceptuados o especiales, les resultan plena e incontestablemente aplicables los principios de la función administrativa, por lo que, cualquier interpretación contraria, no podría fundar decisiones futuras.

Por último, en la Sentencia se hace una problemática y, a mi juicio errada, asimilación de varios conceptos y disquisiciones teóricas. Lo he dicho antes: las sentencias judiciales no son disertaciones doctrinales. Asombra el exceso de este tipo de afirmaciones generales, que no constituyen el fundamento de la decisión4. Los obiter dicta, que no apuntan a resolver el caso, para derivar de allí las reglas jurisprudenciales a unificar, contaminan las sentencias judiciales, afectan la seguridad jurídica y dificultan la comprensión de la decisión, al poner al justiciable en la difícil tarea de diferenciar las razones que fundaron la sentencia, de aquello que se quiso decir, no en razón del caso y de su resolución, sino con ocasión de ella – dichos de paso.

En consecuencia, me opongo ahora 3 Corte Constitucional, Sentencias C-306 de 2019, C-118 de 2018 y C-722 de 2007. 4 Salvamento de voto a la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, de 13 de julio de 2022, exp. 46467. 7 de 7 a tratar de aclarar lo que, tan decididamente el ponente dispuso que hiciera parte de la decisión, pues descreo que, impulsado por la intención de aportar ahora algo de claridad, resulte por conseguirlo y no termine esta aclaración por enmarañar más el considerable número de conceptos jurídicos sobre los que se ambicionó arrojar una explicación y un desarrollo conceptual, como es el caso (para solo mencionar uno) de la conceptualización sobre los actos administrativos.

Las providencias deben ofrecer reglas jurisprudenciales de interpretación claras y uniformes, que justifiquen en la práctica su carácter vinculante, que faciliten el tráfico jurídico y disminuyan la judicialización de los conflictos más comunes. Los problemas jurídicos resueltos por la regla deben ser formulados de manera concreta, con claridad y han de surgir de hechos identificables.

La caracterización de los problemas jurídicos y de los hechos relevantes permite que pueda operarse la misma regla en circunstancias esencialmente similares. Así es como una providencia de unificación puede servir a operadores y usuarios del sistema, como un instrumento para la seguridad jurídica y la igualdad ante el derecho, no como una disquisición teórica sobre un inabarcable universo de conceptos controversiales.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado