Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04268-00 Accionante: Nelson Darío Mejía Ordoñez Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Nelson Darío Mejía Ordoñez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Nelson Darío Mejía Ordoñez interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales de acceso de la administración de justicia y a la igualdad, que consideró vulnerados con la sentencia del 19 de enero de 2022, proferida por la autoridad accionada dentro del asunto de reparación directa con radicado No. 52001333300920180017100, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia y se negaron las pretensiones de su demanda. 2.- Hechos 2.1.- El señor Nelson Darío Mejía Ordoñez se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en el Municipio de Samaniego. 2.2.- El 15 de octubre de 2015, en cumplimiento de la Orden Fragmentaria N° 002, sufrió una caída que le ocasionó una fractura en su pierna izquierda, motivo por el cual fue sometido a una intervención quirúrgica donde se le colocaron placas y tornillos con el fin de restaurar su miembro inferior lesionado. 2.3.- Por lo mencionado, el señor Mejía Ordóñez y su núcleo familiar interpusieron demanda en uso del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por las lesiones sufridas y se les condenara a pagar los perjuicios ocasionados. 2.4.- El asunto fue de conocimiento del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, bajo el radicado No. 520013333300920180017100, que con sentencia del 3 de junio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda tras encontrar acreditado el daño, el nexo causal y la imputación en cabeza del demandado. 2.5.- Inconforme con lo decidido, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante fallo del 19 de enero de 2022 revocó lo decidido por el a quo y en su lugar declaró la caducidad de la acción. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La vulneración alegada se sustentó así: “En lo que al presente trámite se refiere, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL integrada por los H. MAGISTRADOS BEATRÍZ ISABEL MELO DELGADO PABON (M.P.), EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS y ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, al resolver en segunda instancia el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera, apresuradamente pas[ó] por alto el estudio de lo que el Consejo de Estado ha bien denominado cambios de velocidad o de revocatoria de la jurisprudencia. Hago notar que como puede observarse en el escrito de demanda del medio de control de reparación directa; para la época en que la misma fue presentada (21 de marzo de 2018), se citaron varios fallos en donde se evidenciaba la verticalidad con la que el Honorable Consejo de Estado dejaba por sentado la importancia, en los casos de lesiones; máxime cuando estas eran ocasionadas en prestación del servicio militar obligatorio; que la caducidad de la acción debía contarse no desde la ocurrencia de los hechos sino desde la notificación del acta de Junta Médica Laboral que para el caso es realizada por la misma entidad demandada.

Los argumentos sostenidos por el Consejo de Estado para la época de marras, se basaban en que dicha actuación tenía plena relevancia para determinar la caducidad, pues de él se desprendía que con motivo del hecho reclamado, el demandante fue sometido a un tratamiento médico prolongado que terminaba con la indicación de la disminución de su capacidad laboral.

Esto resulta lógico teniendo en cuenta, que el examen de pérdida de capacidad laboral se realiza una vez el lesionado no tiene más oportunidad de recuperación o dicho de otra manera ha llegado a su máxima recuperación posible, conociendo solo hasta dicho momento la verdadera magnitud del daño que es el daño en sí mismo. Ilógico sería generalizar, que en todos los casos con el mero hecho generador de la lesión el demandante conozca a plenitud el daño, cosa que el suscrito no niega pasa en algunos casos; pero lo que generalmente pasa, es que todo daño inicial genera una discapacidad mayor (daño irreal aparente) dentro de los primeros días de ocurrencia; verbo y gracia, una fractura imposibilita a la persona a caminar; pero será el camino recuperatorio el que genere una verdadera certeza del daño y sobre todo una medida para calcular razonadamente las pretensiones que serán exigibles en su caso particular; es decir que una vez finalizados los tratamientos, terapias o procedimientos disponibles en la ciencia médica, el lesionado podrá comprender el daño que lo acompañará toda su vida.

Pese a esta jurisprudencia vertical del Consejo de Estado referente a la medida de caducidad del medio de control en los casos de lesiones; posterior a la radicación de la demanda; la concepción jurisprudencial se cerró de manera estricta, interpretando que el tiempo desde donde se debe contar la caducidad debía ser la ocurrencia de los hechos y que excepcionalmente en los casos en donde los daños se conocieran en fecha posterior; podía contarse dicha figura a partir de ese conocimiento”[2]. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “Se ampare el derecho constitucional fundamental al debido proceso, al Derecho al acceso de la administración, a la igualdad y a la equidad que han sido vulnerados a NELSON DARÍO MEJÍA ORDOÑEZ, ordenándose a la accionada que, en el término de 30 días, profiera un fallo de reemplazo en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en donde no podrá fundamentarse como negativa la caducidad del medio de control”[3]. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 09 de agosto de 2022[4] el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación[5]. 5.2.- El Tribunal Administrativo de Nariño[6] solicitó que se negara la solicitud de amparo en tanto la decisión atacada se adoptó en forma unánime por la Sala en aplicación de la jurisprudencia vigente relacionada con el fenómeno jurídico de la caducidad.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Nelson Darío Mejía Ordoñez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada vulneró los derechos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[7] y de procedencia[8], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[9] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[10], normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[11].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso el accionante denuncia que el Tribunal Administrativo de Nariño contó el término de la caducidad desde el momento de la lesión y no desde que la Junta Médico Laboral hizo la respectiva calificación. Ab initio, considera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad, en razón a que el accionante, a pesar de haber tenido la oportunidad de presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia con el fin de discrepar y desvirtuar los argumentos de la parte recurrente, se abstuvo de hacerlo. 4.3.- En efecto, es menester acotar que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, al formular el recurso de apelación[12] en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 9º Administrativo de Pasto, trajo a colación, específicamente, que tanto para el momento de presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, como para la fecha en la cual se incoó la demanda, la acción había caducado, como consta en el siguiente acápite: “Por lo que en el presente caso se configuro (sic) la figura de caducidad de la acción incoada, toda vez que, el daño alegado por el actor tuvo ocurrencia el día 15-10- 2015, o sea que tiene termino (sic) para presentar la demanda hasta el día 16-010-2017.

En tanto que el actor presento (sic) la solicitud de conciliación ante la Procuraduría el día 21-03-2018 (cuando ya había vencido el termino de caducidad del medio de control). Y más aún la demanda fue presentada en el 2018, cuando ya había rebasado el término de caducidad”[13]. Como se vio, la discusión respecto de la caducidad de la acción fue planteada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional en su recurso de apelación y, de esa manera, se constituyó en uno de los tópicos de forzoso análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Nariño y en uno de los aspectos susceptibles de ser modificados al desatar el recurso impugnativo.

En tal medida, nació en cabeza de los demandantes la carga, que no obligación, de debatir la postura de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por ser contraria a sus intereses, en la oportunidad prevista para ello, es decir, en los alegatos conclusivos cuyo traslado se corrió con el auto del del 12 de noviembre de 2021[14], a través del cual el censurado admitió el recurso de alzada. 4.4.- Ahora bien, es menester precisar que, si bien no se dio traslado puntual del recurso de apelación incoado por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, lo cierto es que el tutelante lo conocía o debía conocerlo, puesto que, el auto del 8 de julio de 2021[15], en el que el a quo ordinario concedió el recurso de apelación, fue notificado en estado del 9 de julio de 2021[16] y, ulteriormente, el auto del 12 de noviembre de 2021[17], en el que fue admitido por el acá tutelado, fue notificado el 17 de noviembre de 2021[18]. 4.5.- Bajo esa línea argumentativa, es del caso destacar que en el artículo 247 del CPACA, donde está regulado el trámite que debe surtir el recurso de apelación formulado en contra de sentencias, se indica: “(…) El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”. (Subrayado fuera del texto). En tal medida, la Sala advierte que, incluso, si la sentencia es favorable a ciertos extremos, los alegatos de conclusión en segunda instancia corresponden a la etapa procesal idónea para pronunciarse frente a las apelaciones formuladas por los intervinientes, al punto que su traslado no se da únicamente a la parte derrotada, sino a todas, incluyendo a aquellas favorecidas con la sentencia censurada, precisamente, con el fin de que estas puedan debatir ante el juez natural los argumentos elevados en los demás recursos. 4.6.- De conformidad con lo anterior, se torna diáfano que las denuncias elevadas por el accionante, en este escenario iusfundamental, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, desde la concesión del recurso de apelación formulado por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional hasta la ejecutoria del auto admisorio emitido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Nelson Darío Mejía Ordoñez y sus familiares tuvieron la oportunidad de incoar las alegaciones que ahora buscan que sean estudiadas por el juez constitucional, como si la tutela fuese una instancia adicional al proceso ordinario. 4.7.- Así mismo, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, la solicitud de amparo, tal como acaba de exponerse, no supera el requisito de subsidiariedad. 5.- De conformidad con lo anterior y dado que no se agotaron todos los medios ordinarios de defensa, la Sala considera que el amparo solicitado por los accionantes es improcedente, al no cumplir con el requisito genérico de subsidiariedad, por lo que así se declarará. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por los accionantes, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 ----------------------- [1] Obra en certificado E4173F38872331E7 4527366CDBD75DA5 93F18A7BABF0E416 03858138A1C85912, índice 2 en el expediente de tutela digital. [2] Ibidem, folios 4 y 5. [3] Ibidem, folio 12. [4] Obra en certificado 10BA5E0F2956E983 B2D54F5FFEEB236D 9948132306489312 65F3E88D25E3B3DD, índice 5 en el expediente de tutela digital. [5] Obra en certificados B5A5A5CFB0C769C7 F9DC9443D280D0C1 B055ACF171F5B18B 429B78E5644581B9 y 75E1B1C461F7BAA2 7AE84F1A10635A7A 6B4AB4381D575CF6 B405F5325E91EB1D, índice 8 en el expediente de tutela digital. [6] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, documento (2018- 00171 (10349) INFORME DE LA SRA. MAGISTRADA.pdf) en el expediente de tutela judicial. [7] De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [8] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [9] Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [10] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [11] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [12] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “25.ApelaciónSentenciaMindefensa.pdf”. [13] Ibidem, folio 6. [14] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “32.AUTO ADMITE RECURSO.pdf”. [15] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “26.AutoConcedeApelación.pdf”. [16] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “27.Estados09072021ConcedeApelación.pdf”. [17] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “32.AUTO ADMITE RECURSO.pdf”. [18] Obra en certificado 5A525F4E3B4052A0 93B0EB67A01EBA74 7C5132D6D2933D68 FC351C0940747F00, índice 12, contenido en el link enviado por el Tribunal de Nariño, que se encuentra ubicado en el archivo “19_110010315000202204268007RECIBEMEMORIAL20220831111723”, oficio No. 1805 de 11-08-22.pdf., archivo “33.

ESTADOS 17 DE NOVIEMBRE DE 2021.pdf”.