Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-0315-000-2023-07624-01 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Rechazo recurso de apelación, por falta de sustentación, contra auto que decretó la caducidad en el medio de control de reparación directa / Defectos fáctico y sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por Mary Del Carmen Navarro Pereira, en contra de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se decidió la solicitud de tutela de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Mary Del Carmen Navarro Pereira promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el medio de control de reparación directa identificado con el radicado 25000233600020200019900.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demanda contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de que la declarara administrativa y patrimonialmente responsable por «un RIESGO EXCEPCIONAL, por Daño Especial que afectó a mi mandante, por parte de la Fiscalía General de la Nación –Fiscalía 167 Ley 600 Seccional de la ciudad de Bogotá, D.C. en Radicación 728055, por denuncia presentada por MARY del CARMEN NAVARRO de RESTREPO; buscando el reconocimiento de una FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO, al haber una violación al DEBIDO PROCESO por 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 11001031500020230762400.

Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira OMISION de dicha Delegada al no dar trámite tanto a la notificación de su decisión en favor del implicado esposo de la denunciante, para la época Anibal Restrepo Duque, a pesar de haberse demostrado que la denunciante estaba siendo intoxicada, a través del tiempo mediando prueba médica forense, más no demostrada en contra del denunciado, definiendo una PRECLUSION DE LA INVESTIGACION en su favor» (sic). ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C con auto del 25 de marzo de 2021 rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, al considerar que los daños alegados fueron de ejecución instantánea pese a que sus efectos perduraran en el tiempo, pues, «al no surtirse el trámite correspondiente según lo afirma en su demanda la activa, dentro del término legal establecido, la omisión que se imputa a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se habría materializado el 17 de julio de 2014, significando con ello que, la activa tenía como plazo máximo para incoar la demanda de reparación directa, por el daño antijurídico derivado de la referida omisión, el 18 de julio de 2016» (sic), sin embargo, solo agotó el requisito de la conciliación prejudicial el 23 de agosto de 2017 y radicó la demanda el 16 de julio de 2020.

Decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. iii) Con auto del 19 de octubre de 2021, el tribunal rechazó por improcedente el primero de los recursos y concedió el segundo. iv) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con auto de ponente del 18 de octubre de 2022 declaró inadmisible el recurso de apelación por falta de sustentación. Decisión contra la que la parte demandante interpuso recurso de súplica. v) La alta corporación con auto del 20 de junio de 2023 confirmó la decisión recurrida al considerar que «aunque se presentó el recurso de apelación dentro del término legal, del escrito no es posible extractar los motivos de inconformidad de la parte demandante, en relación con la declaratoria de caducidad del medio de control presentado». vi) Las referidas decisiones vulneraron sus derechos fundamentales pues la fecha tenida en cuenta «ni es cierta, ni concreta, [..] para un término de inicio de CADUCIDAD, ya que a la fecha, la Fiscalía General de La Nación, podría, aunque con cierta morosidad, desatar el recurso esgrimido, dándole un traspiés a la motivación de la decisión caprichosa de adoptar dicha negligencia de la Fiscalía General de La Nación, bajo una fecha concreta; cuando en realidad de sucederse, no podría desestimarse bajo el criterio de la morosidad en su trámite y decisión; no obstante pudiéndose considerar como falla en la prestación del servicio» (sic) 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…] 1. Amparar los derechos transgredidos con las actuaciones atentatorias contra los citados derechos de mi mandante 2. Consecuentemente, ordenar se decreta la decisión admisoria de la demanda, en aras de continuar el desarrollo procesal. […]» (sic). 1.2.

Informes rendidos en el proceso 3 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira 1.2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A2 solicitó que se declare la improcedencia de la tutela en razón a que no supera el requisito de la subsidiariedad, pues, en definitiva, «si bien la parte presentó recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, lo cierto es que no se cumplió con la carga de sustentación que dispone la norma procesal, falencia que le impidió a esta Corporación abordar en segunda instancia lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción»; además, tampoco se refirió argumento alguno que cuestione las decisiones que inadmitieron el recurso de apelación, por falta de sustentación. 1.2.2.Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C3 solicitó que se declare la improcedencia de la tutela en tanto no satisface el requisito general de la relevancia constitucional, pues, «el disentimiento manifestado por la parte accionante constituye una discrepancia valorativa contra la decisión judicial cuestionada no susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues cuando se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud a la autonomía e independencia judicial. respecto de la que es el juez natural quien fija la que mejor se ajuste al caso». 1.3 Sentencia de primera instancia4 El Consejo de Estado, Sección Quinta mediante sentencia del 7 de marzo de 2024 declaró improcedente la solicitud de tutela por no satisfacer el requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que «la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima, que le permita al juez de tutela entrar a estudio de fondo del asunto, y por el contrario se colige que este mecanismo constitucional está siendo utilizado como una tercera instancia del medio de control propuesto». 1.4.

Escrito de impugnación5 La parte demandante impugnó la decisión del a quo al considerar que «existe un efecto determinante de la irregularidad procesal alegada, en concebir por parte de la Sección Tercera del H. Tribunal de Bogotá, D.C., marginar la Acción pretendida por la ocurrencia de la Caducidad» (sic), para lo cual reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2Ver índices 10 y 13 de Samai en el expediente 11001031500020230762400.

Archivos denominados «CONTESTACIONDEMANDA_20230762400VFCON(.pdf) NroActua 10» y «CONTESTACIONDEMANDA_20237624(.pdf) NroActua 13» 3 Ver índice 9 de SAMAI en el expediente 11001031500020230762400. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ANEXO20230762400(.pdf) NroActua 9» 4 Ver índice 31 de Samai en el expediente 11001031500020230762400.

Archivo denominado «34SENTENCIA_EDUARDO20230762400MA(.pdf) NroActua 31» 5 Ver índice 30 de Samai en el expediente 11001031500020230762400. Archivo denominado «38_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 38» 4 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» (Resalta la Sala).

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 7 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 5 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,12 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela supera el requisitos de subsidiariedad respecto de la decisión cuestionada del 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C? 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia14, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 14 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 6 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.2.

Caso concreto Mary del Carmen Navarro Pereira acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y, en consecuencia, se dejara sin efectos la providencia del 25 de marzo de 2021, mediante la cual se declaró la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de reparación directa con radicado 25000233600020200019900.

En este punto, se recuerda que la decisión acusada era susceptible de apelación en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 201115, modificado por el 62 de la Ley 2080 de 2021, que dispone:

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. […]

PARÁGRAFO 1 o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. En efecto, la parte demandante agotó el recurso de apelación, el cual fue concedido ante el superior con auto del 19 de octubre de 2021; sin embargo, con providencia de ponente del 18 de octubre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A resolvió inadmitirlo, por ausencia de sustentación, en los términos del artículo 325 del CGP.

Esta providencia, fue confirmada el 20 de junio de 2023 por los demás integrantes de la Sala de decisión, al desatar el recurso de súplica interpuesto por la demandante, al considerar: «[…] En dichos términos el recurso será el que le otorgue la competencia al superior para decidir sobre los temas planteados y si este no presenta, en forma suficiente, los motivos de disenso frente a la decisión atacada, el superior deberá declarar inadmisible el recurso, porque a pesar de que se presentó formalmente la impugnación, no hay una sustentación material que permita al juez de segunda instancia decidir la impugnación incoada, porque, se insiste, no se plantearon los temas de disenso.

En el presente caso, aunque se presentó el recurso de apelación dentro del término legal, del escrito no es posible extractar los motivos de inconformidad de la parte demandante, en relación con la declaratoria de caducidad del medio de control presentado. Si bien el impugnante expresa en forma general su inconformidad en relación con el hecho de que la Fiscalía no ha desatado el recurso de apelación en relación con la providencia que resolvió la 15 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira nulidad planteada, no explica por qué esa circunstancia impedía el cómputo de la caducidad, como lo consideró el tribunal. […]» A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Mary del Carmen Navarro Pereira no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez la providencia del 25 de marzo de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C declaró la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de reparación directa con radicado 25000233600020200019900, no fue recurrida en apelación en debida forma, pues, pese a que formalmente se interpuso en tiempo y fue concedida ante el superior, se inadmitió por ausencia de sustentación, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Se recuerda que, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que el amparo de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, al encontrarse pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que acusa.

Ahora, no sobra resaltar que los argumentos traídos en los escritos de tutela e impugnación fueron dirigidos única y exclusivamente para cuestionar la declaratoria de caducidad del referido medio de control, sin que se advirtiera inconformismo alguno respecto de las decisiones del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A con los cuales se inadmitió el recurso de apelación, por ausencia de motivación, pese a ser identificado como autoridad demandada.

Lo anterior cobra relevancia para concluir que la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de estas últimas decisiones en tanto no fueron cuestionadas ni se trajo ningún argumento que permita evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, y que mal puede pretender la parte demandante objetar la declaratoria de caducidad del medio de control en instancias no pertinentes para ello, cuando no lo hizo en la debida oportunidad procesal, tal como se le indicó en la decisión del 20 de junio de 2023: «[…] Finalmente se reitera que los planteamientos presentados en el recurso de súplica no se encuentran incorporados en el escrito de apelación, razón por la cual la Sala acompaña la conclusión a la que arribó la Magistrada Ponente y confirma el auto suplicado. […]» De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de procedencia general de la solicitud de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión del a quo de declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Mary del Carmen Navarro Pereira, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. 8 Radicado: 11001031500020230762401 Demandante: Mary del Carmen Navarro Pereira En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Quinta con la cual declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por Mary del Carmen Navarro Pereira, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador