CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07258-01 Referencia: Acción de tutela ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. TESIS: CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.
LA PARTE ACTORA CUENTA CON LA POSIBILIDAD DE ACUDIR COMO COADYUVANTE EN EL PROCESO OBJETO DE CONTROVERSIA, ADEMÁS, SE ENCUENTRAN EN TRÁMITE LOS RECURSOS PROMOVIDOS CONTRA LA DECISIÓN AQUÍ CUESTIONADA. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 15 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado1 que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante Sección Segunda. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La sociedad PARCOR S.A.S. y el señor CARLOS AUGUSTO DAZA ORREGO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideran vulnerado por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 al proferir la providencia de 13 de septiembre de 2021, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 25000-23- 41-000-2021-00779-00.
I.2.- Hechos Refirieron que el Municipio de Cota con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de 28 de marzo de 2014, proferida dentro de una acción popular, implementó medidas tendientes a lograr la descontaminación del Río Bogotá, por lo que convocó la licitación 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública núm. LP-COTA-019-2018, cuyo objeto era “[…] Contratar el mejoramiento de la infraestructura vial de la calle 11 entre la vía Pie de Monte y Puente de la Virgen, incluyendo obras de construcción colector central; mejoramiento de la infraestructura vial de la carrera 1 entre calle 13 y calle 11 del Municipio de Cota Cundinamarca […]”.
Adujeron que el Municipio de Cota llevó a cabo proceso de licitación, el cual fue adjudicado a través de la Resolución núm. 144 de 2018 a la Unión Temporal Colector Central 2018, conformada de la siguiente manera: Afirmaron que el 8 de octubre de 2018, el Municipio de Cota suscribió el contrato de obra pública núm. 849 de 2018 con la Unión Temporal Colector Central 2018, a la cual pertenecen, por Nombre Participación 1 PARCOR S.A.S 35% 2 INTEC DE LA COSTA S.A.S 5% 3 TURPIAL INGENIERÍA S.A.S 25% 4 INFRAESTRUCTURA TÉCNICA COLOMBIANA S.A.S 1% 5 CARLOS AUGUSTO DAZA ORREGO 34% 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valor de $18.682’323.273,00, el cual fue adicionado y prorrogado, quedando el plazo de ejecución final el 21 de junio de 2022. Indicaron que de otra parte, la Procuraduría General de la Nación promovió el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra la Nación – Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones, Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 y otros, en el que pretendía el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y acceso al servicio público esencial de internet, demanda a la cual le fue asignado el número único de radicación 2021-00779-00.
Relataron que la demanda correspondió por reparto al Tribunal que, mediante auto de 13 de septiembre de 2021, decretó la medida cautelar de urgencia solicitada por la actora, por lo que, en consecuencia, resolvió entre otras, ordenar a todas las entidades públicas del orden nacional, distrital, departamental o municipal, suspender todo contrato suscrito con la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020 y los miembros que la integren, entre los cuales se encuentra INTEC DE LA COSTA S.A.S., de la siguiente manera: 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] DÉCIMO CUARTO.- ORDÉNASE a TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL, DISTRITAL, DEPARTAMENTAL 0 MUNICIPAL, CENTRALIZADAS, DESCENTRALIZADAS Y POR SERVICIOS la suspensión de todo contrato, convenio o cualquier tipo de modalidad contractual, suscritos con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020 y los miembros que la integran i) la FUNDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, INGENIERÍA, SEGURIDAD E INNOVACIÓN, NIT.: 900.485.861-0; ii) ICM INGENIEROS SAS., NIT.: 800.231.021-8; iii) INTEC DE LA COSTA SAS., NIT.: 830.502.135-1; y iv) OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS., NIT.: 900.990.182-3 […]”.
Expusieron que teniendo en cuenta que la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S., al mismo tiempo que tiene participación dentro de la Unión Temporal Centros Poblados, también tiene participación dentro del contrato de obra pública que aquí interesa, y dando cumplimiento a la medida cautelar decretada por el Tribunal, el Municipio de Cota expidió unilateralmente el Acta de Suspensión núm. 6 de 2021, por la cual interrumpió la ejecución del contrato de obra pública núm. 849 de 2018 y la interventoría de la misma, por término indefinido, a partir del 29 de septiembre de 2021.
Resaltaron que antes de que fuera proferida la medida cautelar y previendo la necesidad de no afectar proyectos de infraestructura, presentaron solicitud ante el Municipio de Cota con el fin de que se accediera a la cesión del 5% de participación de la sociedad INTEC 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE LA COSTA S.A.S. a favor de la sociedad AZ CIVIL S.A.S. y del señor CARLOS AUGUSTO DAZA ORREGO. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, tanto el Tribunal como el Municipio de Cota vulneraron su derecho fundamental al debido proceso al tomar la decisión de suspender indefinidamente la ejecución del contrato, sin tener en cuenta que la medida cautelar debía estar dirigida exclusivamente a la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S., puesto que las otras personas jurídicas y naturales que conforman la Unión Temporal Colector Central 2018 no tienen por qué asumir conductas ajenas.
Refirieron que la medida cautelar recae exclusivamente en la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S. en la cual esta última solo tiene un porcentaje de participación del 5% en la Unión Temporal Colector Central 2018, lo que debió ser advertido en el asunto, a fin de que la medida fuera razonable y proporcional, toda vez que se está perjudicando de forma irremediable el derecho al trabajo de los demás integrantes de la unión temporal que aquí interesa; además, resaltaron que la obra está encaminada a la construcción 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un alcantarillado sanitario y pluvial a través de un colector central. Señalaron que con dicha medida cautelar se configura un riesgo inminente a los habitantes del sector, pues de no terminarse la obra en el tiempo pactado y dejar en total incertidumbre la culminación de ésta se ocasionarían graves daños ambientales y riesgos por los ductos de gas expuestos, además de problemas de salubridad que acarrearían la propagación de enfermedades infecto contagiosas, pues el no tratamiento adecuado y oportuno de las aguas residuales conlleva a enfermedades respiratorias.
Añadieron que el acta de suspensión del contrato se produjo antes o en forma concomitante de haber resuelto la petición de autorizar la cesión de la participación del 5% de la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S. a otros miembros de la Unión Temporal Colector Central 2018. Sumado a lo anterior, advirtieron que no se les dio la oportunidad de ser escuchados antes de que se ejecutara la orden judicial de la medida cautelar, en la cual se ordenó que se suspendieran todos los contratos suscritos con las sociedades involucradas con la Unión 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Temporal Centros Poblados, sin que el contrato de obra suscrito con el Municipio de Cota fuese con tal sociedad, esto es, con INTEC DE LA COSTA S.A.S., sino con una unión temporal en la que dicha sociedad participa. Finalmente, resaltaron que se desconoció lo dispuesto por el Consejo de Estado que, en providencia de 12 de abril de 20123, dispuso que la suspensión de un contrato estatal nunca puede ser indefinida en el tiempo, sino que, por el contrario, debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presenta.
I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, que se deje sin efecto la providencia de 13 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal ordenó la medida cautelar de urgencia y, en su lugar, se adecúe en el sentido que se afecten obras públicas en las que 3 Expediente identificado con el número único de radicación 52001-23-31-000-1996-07799- 01 (17434). 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusivamente fueron contratistas las sociedades que conforman la Unión Temporal Centros Poblados, no así en las que dichas sociedades participan dentro de otra unión temporal o consorcio. Además de lo anterior, que se ordene al Municipio de Cota levantar la suspensión del contrato de obra pública núm. 849 de 2018 y reiniciarla de inmediato.
I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal resaltó que no se indicó de forma clara en qué defecto se incurrió en la providencia cuestionada, sino que, por el contrario, la parte actora se dedicó a exponer su inconformidad frente a la actuación del Municipio de Cota al suspender unilateralmente la ejecución del Contrato núm. 849 de 2018, situación en la cual no tiene injerencia alguna.
Sostuvo que si en gracia de discusión, la inconformidad recayera directamente en la providencia judicial de 13 de septiembre de 2021, no se argumentó ni probó algún tipo de yerro en el que presuntamente incurrió, además, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la parte actora tuvo la oportunidad 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de intervenir en la acción popular y presentar los recursos a los que había lugar. Por lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I.5.2.- El Municipio de Cota adujo que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, comoquiera que la suspensión del contrato de obra núm. 894 de 2018, se produjo como consecuencia de la orden judicial dispuesta en la providencia cuestionada, la cual, por demás, es de obligatorio cumplimiento.
I.6. Intervinientes I.6.1.- La Procuraduría General de la Nación solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional, toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva pues no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses de la entidad accionante. I.6.2.- El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicitó declarar improcedente la acción de 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela de la referencia, por cuanto existe otro medio de defensa judicial efectivo a través del cual la parte actora puede debatir las inconformidades aquí expuestas, como lo es el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 2021-00779-00, el cual se encuentra en curso.
I.6.3.- El Consorcio PE2020C Digitales, integrado por las sociedades Telemediciones S.A.S., PMO SOLYCOM S.A.S. y EUROCONTROL S.A. sostuvo que es del caso acceder a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia, toda vez que con la decisión cuestionada se han afectado empresas que no tienen relación directa con la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020, tan es así que varios de sus contratos han quedado suspendidos, pese a que esas compañías no incidieron en el negocio jurídico que motivó el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos objeto de debate, ocasionando un perjuicio irremediable.
I.6.4.- Las sociedades Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación, ICM Ingenieros S. A. S., Omega Buildings Constructora S. A. S., SesColombia S. A. S., 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BBVA Asset Management S. A., Itaú Corpbanca Colombia S. A., INTEC de la Costa S. A. S., Turpial Ingeniería S. A. S. e Infraestructura Técnica Colombiana S. A. S. pese a ser notificadas en debida forma del presente trámite constitucional, guardaron silencio.
II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que no se han desatado los recursos ordinarios formulados contra el auto censurado, por lo que no se han agotado todos los mecanismos de defensa que prevé el ordenamiento jurídico; además, consideró que la parte actora también cuenta con la posibilidad de constituirse como coadyuvante en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivo que aquí cuestiona y así, solicitar la modificación de la medida cautelar que estima vulneradora de su derechos fundamental al debido proceso.
Sumado a lo anterior, el a quo destacó que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable en el asunto que amerite la 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervención del juez constitucional, por lo que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo deprecado.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Segunda, en los siguientes términos: Sostuvieron que no es de tal acierto que existan otros mecanismos de defensa judicial en el asunto, toda vez que el término para hacer uso de los recursos de reposición y apelación en contra de la medida cautelar de urgencia ya se encontraba vencido cuando le fue suspendido el contrato de obra, por lo que resulta absurdo que se le imponga ejercer mecanismos de defensa contra un auto que no tenían conocimiento; además, no tenía porqué hacerse parte de un proceso en el cual no se encontraban involucrados, como erradamente lo consideró el a quo.
Relataron que si bien se encuentra pendiente de resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por la Fundación de Telecomunicaciones Ingeniería, Seguridad e innovación NOVOTIC 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la medida cautelar de urgencia, lo cierto es que en tales recursos se está discutiendo un objeto diferente al que para el asunto interesa.
Adujeron que con la suspensión del contrato se está causando un perjuicio irremediable, pues ha dejado a la población del Municipio de Cota sin la posibilidad de que se realice la construcción del colector central, el alcantarillado y la vía que va sobre ella, de la cual, además, depende el cumplimiento de dos sentencias proferidas en acción popular que propugnaron por la descontaminación del río Bogotá. Recalcaron que, a diferencia de lo estimado por el a quo, sí se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, para lo cual allegó álbum fotográfico que demuestra el estado actual de la obra, con grandes perforaciones, rompimientos de la vía y la exposición de un gigantesco tubo de gas que en cualquier momento puede causar daño. Por lo anterior, solicitaron que se revoque la decisión dictada en primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que la Procuraduría General de la Nación solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]].
(Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).
Comoquiera que la Procuraduría General de la Nación fue parte demandante dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 2021-00779-00, que aquí se discute, le asiste interés como tercero interesado en las resultas de la acción de tutela de la referencia, razón por la que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 13 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal, por medio de la cual resolvió la solicitud de medida cautelar, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 2021-00779-00; así como el acta núm. 6 de 29 de septiembre de 2021, a través de la cual el Municipio de Cota dispuso la suspensión del contrato de obra núm. 849 de 2018.
A juicio de la parte actora, tanto el Tribunal como el Municipio de Cota vulneraron su derecho fundamental al debido proceso al tomar 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión de suspender indefinidamente la ejecución del contrato, sin tener en cuenta que la medida cautelar debía estar dirigida exclusivamente a la sociedad INTEC DE LA COSTA S.A.S., puesto que las otras personas jurídicas y naturales que conforman la Unión Temporal Colector Central 2018 no tienen por qué asumir conductas ajenas, máxime cuando dicha sociedad solo tiene un porcentaje de participación del 5%, lo que debió ser tenido en cuenta en el asunto.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la anterior decisión, bajo el argumento de que, contrario a lo advertido por el a quo, no es de tal acierto que existan otros mecanismos de defensa, además, sí se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto, por lo que solicitó que se revoque la decisión dictada en primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, es del caso advertir que la Sala se circunscribirá a los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora en el escrito de impugnación. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) determinar si el Tribunal y el Municipio de Cota, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso invocado.
En ese orden de ideas, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de la subsidiariedad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.
Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»4 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sala advierte que, tal como lo advirtió el a quo, la acción de tutela no es el mecanismo para dirimir el disenso puesto en conocimiento por la parte actora, pues dicho aspecto debe proponerlo dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos objeto de esta solicitud de amparo.
En efecto, el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, dispone que cualquier persona, natural o jurídica, puede constituirse como coadyuvante dentro de dicho medio de control en cualquier parte del proceso y hasta antes que se profiera fallo de primera instancia, lo que posibilita a la parte actora a solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar, en los términos del artículo 235 del CPACA, el cual prevé: “[…]
ARTÍCULO 235. LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la 4 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior […]”.
Sumado a lo anterior, la Sala observa que se encuentran en trámite los recursos de apelación interpuestos por la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF, la Fiscalía General de la Nación y la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación - NOVOTIC contra la providencia de 13 de septiembre de 2021, los cuales están siendo objeto de análisis por la Sección Tercera de esta Corporación. En este punto, se advierte que, contrario a lo expuesto por la parte actora en el escrito de impugnación, los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación – NOVOTIC, si se fundan en el mismo objeto de inconformidad que aquí se plantea, esto es, que las medidas cautelares no podían ser 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decretadas y que, además, las órdenes allí emitidas no tuvieron en cuenta el principio de proporcionalidad. Así las cosas, es del caso destacar que aun cuando las entidades o sociedades recurrentes y los aquí actores no comparten las mismas consecuencias derivadas de la medida cautelar decretada, sí les asiste el mismo interés, esto es, que se deje sin efecto el auto de 13 de septiembre de 2021, que aquí se solicita, por lo que la acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad y no es dable en esta instancia constitucional entrar a analizar las inconformidades que ya están siendo objeto de debate dentro del mecanismo judicial idóneo para ello.
En ese orden de ideas, comoquiera que la providencia aquí cuestionada está siendo objeto de debate por el juez natural del asunto, mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito de que se emitan unas órdenes que evidentemente son competencia del juez de conocimiento y que se encuentran pendientes de ser ventiladas dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el hecho de que la parte actora haya advertido la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto, dados los riesgos que conlleva la suspensión del contrato de obra, ello no desplaza automáticamente del análisis al juez natural del asunto, máxime cuando, como se expuso en líneas anteriores, la parte actora cuenta con la posibilidad de hacerse parte dentro del medio de control objeto de debate y, además, la providencia cuestionada ya está siendo analizada por los jueces de instancia, escenario idóneo para resolver la controversia aquí planteada.
En las condiciones anotadas, la Sala concluye que la solicitud de amparo de la referencia debe ser declarada improcedente, por lo que, en consecuencia, el fallo impugnado será confirmado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2021-07258-01 ACTORES: PARCOR S.A.S. Y OTRO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de febrero de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ