52001233300020140015001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00150-01 (0678-2020) Actor: JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZÁLEZ Demandado: Departamento de Nariño –Secretaría de Educación y Cultura Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Acta de escogencia de empleo, no acreditación de las causales de nulidad; nombramiento en periodo de prueba de docente que superó concurso Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones de la demanda El señor Javier Augusto Santacruz González, por conducto de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, mediante el cual pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: -Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- según lo establecido en la Resolución N° 3947 del 22 de mayo de 2013, expedida por los secretarios de Educación, Administrativo y Financiero y por el delegado de la Oficina de recursos humanos funcionarios todos de la Gobernación de Nariño. -Decreto 529 del 27 de mayo de 2013 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional”, expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño. A título de restablecimiento del derecho solicitó “que se condene a la entidad demandada a resarcir los perjuicios morales por las irregularidades en que ésta ha incurrido por la dilación injustificada de su nombramiento a partir de la lista de elegibles ( ) hasta la fecha de presentación de esta demanda”.

La demanda fue presentada el 9 de diciembre de 2013 ante los juzgados administrativos de Pasto Nariño siendo asignada al Juzgado Octavo que, mediante Auto del 31 de enero de 2014, la inadmitió para que el demandante corrigiera algunas falencias[2]. La parte activa remitió memorial en el que dijo subsanar la demanda al insistir en que los actos administrativos demandados eran: el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 suscrita el 22 de mayo de 2013 -en lo que respecta al demandante- y la nulidad total del Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, pero declinó la pretensión relativa al reconocimiento de los perjuicios morales[3].

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto a través de providencia del 14 de marzo de 2014, declaró la falta de competencia para conocer del asunto al considerar que se tornó en un control de legalidad sin cuantía, por lo que remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Nariño[4]. Esta corporación mediante auto del 8 de mayo de esa anualidad, admitió la demanda y dispuso su notificación personal a la Gobernación del departamento de Nariño -Secretaría de Educación Departamental- y, vinculó como tercero interviniente a la persona que se encontrara ocupando en provisionalidad el empleo 56027 en la Vereda el Tambor del Municipio de Tangua Nariño. Limitó el control de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente al Decreto N° 529 del 27 de mayo de 2013, al excluir el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC[5]. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos que motivaron la presente actuación, fueron relatados por la apoderada del demandante siendo resumidos en los siguientes: El señor Javier Augusto Santacruz González fue nombrado en provisionalidad el 31 de enero de 2000 como subdirector de la Institución Educativa de Berruecos, cargo que para el año 2006 fue homologado al de Profesional Universitario y mediante Decreto 440 del 8 de marzo de 2011, fue trasladado a la Institución Educativa de San Ignacio en el municipio de Buesaco.

El demandante se inscribió en el concurso de méritos promovido por la CNSC, en el nivel profesional área de desempeño misional de educación, órgano que expidió la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 mediante la cual publicó la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera en la Gobernación de Nariño, en el que dice haber ocupado el primer lugar para el empleo número 56027.

Refirió trámites y demoras en los primeros meses del año 2013 en que incurrió la Secretaría de Educación Departamental SED, al no fijar fecha para llevar a cabo la audiencia pública de escogencia de cargo, por lo que interpuso acción de tutela siendo amparado su derecho al ordenar que, en el término de treinta días, se procediera a ubicar al señor Santacruz en el cargo para el cual concursó. La anterior orden fue apelada por el tutelante y el juez de segunda instancia –Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto- modificó el fallo del a quo, al ordenar a la SED que en el término de 48 horas convocara a la audiencia de escogencia de cargo, que en últimas se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2013 y en la que se le informó que ofertaron únicamente dos cargos, el de la Institución Educativa de Chapacual del municipio de Yacuanquer y la de la Institución Educativa de Arboleda, siendo que el actor solicitó el cargo para ser desempeñado en la Institución Educativa Alberto Quijano Guerrero de la Vereda El Tambor municipio de Tangua.

Frente a este acto irregular, el accionante solicitó información a la SEC dependencia que le manifestó que el cargo que pretendía le fuera asignado, le pertenecía a la persona que lo estaba ocupando en provisionalidad y “lo amenazó” obligándolo a que escogiera entre uno de los dos cargos -en la Institución Educativa de Chapacual del municipio de Yacuanquer o la Institución Educativa de San Ignacio del municipio de Buesaco-, o si no se quedaría sin empleo.

El Gobernador del Departamento de Nariño emitió el Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, mediante el cual nombró al señor Javier Santacruz en periodo de prueba en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 04 dentro de la planta global de cargos de personal docente, directivo docente y administrativo en la Institución Educativa de San Ignacio del municipio de Buesaco, es decir, la que venía ocupando en provisionalidad desde el 8 de marzo de 2011. 1.3.

Normas violadas Como normas transgredidas por el acto administrativo demandado, se citan en el libelo las siguientes: los artículos 13, 29, 122, 123, 124, 125 y 130 de la Carta Política y la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios -no citó los artículos vulnerados de esta legislación ni el decreto transgredido-. Señaló que el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC que se llevó a cabo el 22 de mayo de 2013, de conformidad con la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 es ilegal, al no haber ofertado los tres cargos señalados por la CNSC, sino que fueron apenas dos, siendo que esta acta es el documento con fundamento en el cual se expidió el Decreto 529 del 27 de mayo de 2013 expedido por la gobernación objeto de demanda.

Afirmó que se transgredió el artículo 125 de la Constitución Política que ordena que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, al igual que se desconoció la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, así como la función propia que el artículo 139 superior le reconoce a la CNSC.

El mandatario del accionante mencionó que mediante Resolución 171 de 2005, la CNS convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial, que luego de superada la prueba general de preselección y se integró la lista de elegibles.

Señaló que acorde con artículo 9° del Acuerdo 159 del 11 de mayo de 2011 que sentó las bases del concurso, a partir del día hábil siguiente en que adquirió firmeza la lista de elegibles, la entidad territorial contaba con 10 días hábiles siguientes para que en estricto orden de mérito, profiriera el nombramiento en periodo de prueba en el empleo objeto de concurso.

Igualmente, el Acuerdo previó que la CNSC podría delegar en las entidades territoriales la realización de las audiencias públicas de escogencia de empleo. Indicó que el artículo 15 del mencionado Acuerdo, previó que la citación a Audiencia Pública de Escogencia de Empleo, debía ser inmediata en aras de efectuar el término del periodo de prueba y “que las ubicaciones que fueron ofrecidas al momento de escogencia del empleo específico no pueden ser cambiadas durante la audiencia de escogencia del empleo…”, en suma cuestionó que en esta Audiencia celebrada el 22 de mayo de 2013, no tuvo en cuenta las tres plazas ofertadas por la CNSC y no obstante el señor Santacruz González en forma verbal haber expresado su inconformismo, no se le dio la oportunidad de escoger libremente el cargo que quería, aunado a que no pudo interponer ningún recurso pues no se emitió auto o providencia alguna durante esta audiencia. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la entidad demandada La Gobernación de Nariño por conducto de la Secretaría de Educación Departamental SED, remitió memorial en el que respecto de algunos hechos los reconoció como ciertos, otros los negó y otros afirmó que no le constaban, mientras que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones[6]: Según consta en el Acta de Escogencia de Empleo del 22 de mayo de 2013, la elección libre y voluntaria del señor Javier Santacruz fue a la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco, para la cual se efectuó su nombramiento en periodo de prueba y posteriormente en propiedad, el cual fue aceptado de manera libre por el actor según oficio del 29 de abril de 2014 siendo posesionado mediante Acta N° 172 del 2 de mayo.

Mencionó que la otra vacante de Profesional Universitario y que el demandante reclama para sí, es la identificada con el código OPEC 36653 cargo que fue directamente asignado por la CNSC según oficio 2013EE6110 del 16 de febrero de 2013, por lo que resultaba imposible jurídicamente utilizar la lista de elegibles adoptada en la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 para efectuar su provisión con el demandante, pues este listado era para proveer dos (2) vacantes del empleo señalado con el N° 56027 y no con el catalogado con el N° 36653.

Por lo anterior insistió, que el Departamento de Nariño estaba imposibilitado para ofertar tres vacantes del empleo de Profesional Universitario, pues la lista de elegibles solo fue conformada para proveer dos, que fueron las que en efecto se ofertaron en la Audiencia Pública de Escogencia de Empleo. De allí que resultaría contrario a derecho que se hubieran ofertado las tres que dice el actor, por cuanto tal hecho hubiera resultado contrario a las reglas de la Convocatoria N° 01 de 2005 en lo que respecta al empleo de profesional Universitario código OPEC 56027.

Propuso la excepción denominada inexistencia del derecho para demandar, por cuanto el demandante formó parte de la lista de elegibles de la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 emitida por la CNSC para proveer sólo dos vacantes, la de los empleos identificados con el código OPEC 56027, como quedó consignado en el acta de escogencia del 22 de mayo de 2013.

Solicitó del fallador, el reconocimiento oficioso de las demás excepciones que encuentre acreditadas. 2.2. Por parte de la Señora Myriam Esperanza Álvarez García, vinculada al proceso como interviniente por el Tribunal de primera instancia A través de apoderado judicial, se opuso tanto a los hechos como a las pretensiones de la demanda al considerar la imposibilidad de hacer uso de la lista de elegibles para proveer un cargo que no fue ofertado en la respectiva convocatoria, como quiera que las afirmaciones que respaldan la nulidad invocada carecen de asidero fáctico, al solicitar se le nombre en un empleo que no fue ofertado correspondiendo al N° 36653 que mediante Resolución N° 0454 del 22 de febrero de 2013 fue declarado desierto[7].

Afirmó que no existe prueba que desestime la legalidad de la escogencia del cargo por parte del demandante y que dio lugar a la expedición del Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, por medio del cual fue nombrado en periodo de prueba en la Institución Educativa San Ignacio en el municipio de Buesaco, cargo para el que aspiró y concursó. En el caso de la señora Myriam Esperanza Álvarez García indicó que mediante Decreto N° 0401 de 2002 fue vinculada como funcionaria de la SED, que en el año 2007 se dispuso “la ubicación de personal administrativo de la planta global del Departamento de Nariño” por lo que fue reubicada como provisional en la Institución Pedro León Torres del municipio de Yacuanquer y, que mediante Decreto N° 475 de 2012 fue reubicada a la Institución Educativa Alberto Quijano Guerrero del municipio de Tangua.

Manifestó según el acontecer fáctico, que el demandante participó en el cargo identificado con el N° 56027 y no otro, no obstante, en la misma convocatoria se ofertó el empleo con el N° 36653, que mediante Resolución 0454 del 22 de febrero de 2013 fue declarado desierto. Propuso las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales al no haberse aportado la constancia de notificación del Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, lo que impide determinar si el medio de control se interpuso o no dentro de la oportunidad legal; ii) no comprender a todos los litisconsortes necesarios, en tanto no fue llamado a comparecer al litigio el señor Luis Ernesto Ocaña Paz quien ostenta el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 4 en la Institución Alberto Quijano Guerrero del municipio de Tangua y; iii) ausencia de causa para demandar y ausencia de legitimación en la causa por activa, al tornarse en ilusorias las pretensiones incoadas en la demanda. 3.

Audiencia Inicial El 23 de septiembre de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Nariño en sala unitaria, se llevó a cabo audiencia pública inicial del artículo 180 CPACA a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto, el de la parte vinculada como tercero interviniente pero no asistió el delegado del Ministerio Público. Declaró probada la excepción previa propuesta por la parte vinculada denominada “No comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios”, por lo que dispuso la vinculación al proceso del señor Luis Ernesto Ocaña Paz como demandado a fin de que ejerciera su derecho de defensa.

No declaró probada la excepción “Ausencia de causa para demandar-ausencia de legitimación en la causa por activa”, propuesta por la misma parte procesal. Suspendió la presente diligencia hasta tanto se surtiera el proceso de notificación al vinculado señor Ocaña Paz para que contestara la demanda[8]. El señor Luis Ernesto Ocaña Paz por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto la SED si ofertó las dos vacantes con número de cargo 56027, toda vez que la tercera plaza a que alude el empleo 36653 no se podía ofertar, ya que la prueba era 135 que corresponde a actividades de presupuesto, tesorería, contabilidad y que estuvo amparada por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia del 21 de julio de 2010 dentro del proceso 2010-0190.

Con fundamento en las anteriores razones, se opuso a la pretensión de nulidad del Decreto 529 de 2013, aunado a que el accionante no acreditó que fue obligado a escoger el cargo en el cual se encuentra nombrado en la actualidad. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para demandar; ii) violación al debido proceso administrativo; iii) vulneración de otros derechos fundamentales; iv) violación a las directrices propias del concurso de méritos y, v) violación al derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda[9].

La Audiencia Inicial fue reanudada el 31 de mayo de 2017 en la que el Tribunal de primera instancia, se abstuvo de resolver las excepciones propuestas por el apoderado del señor Luis Ernesto Ocaña Paz por cuanto al ser de fondo, las mismas debían ser resueltas en la sentencia. El Tribunal de primera instancia determinó como problema jurídico a resolver, “¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2010 y en el Decreto N° 529 del 27 de mayo de 2013, y como consecuencia condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales presuntamente ocasionados al demandante, por las supuestas irregularidades presentadas en la escogencia y nombramiento del cargo para el cual concursó?”[10]. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 21 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, al considerar que[11]: Respecto de las excepciones denominadas inexistencia del derecho para demandar, ausencia de causa y de legitimación en la causa por activa; violación al derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y de otros derechos fundamentales, consideró que no corresponden a medios exceptivos propiamente dichos, sino que se estructuran como argumentos adicionales a los invocados como defensivos que a su vez pretenden enervar las súplicas de la demanda, por lo que se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo.

Refirió que en el presente caso, se demandó la nulidad del Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005, que a su vez se encuentra integrada por la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2010, que conformó la lista de elegibles para proveer dos vacantes señaladas con el N° 56027 del Grupo II de la citada Convocatoria y, el Decreto N° 529 del 27 de mayo de 2013 mediante el cual la Gobernación de Nariño nombró en periodo de prueba al señor Javier Santacruz González, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 04.

Entiende el a quo que el fundamento de la demanda es que –según el accionante- la Administración incurrió en irregularidades al no ofertar tres sino apenas dos cargos señalados por la CNSC, omisión que transgredió sus derechos superiores y legales, al no habérsele dado la oportunidad de escoger libremente el cargo que quería y por haberle impedido interponer los recursos respectivos.

Encontró acreditados los siguientes hechos: i) mediante Decreto 0067 del 31 de enero de 2000 fue nombrado el demandante en provisionalidad en el cargo de subdirector código 5026 grado 21 de la Concentración de Desarrollo Rural del municipio de Berruecos; ii) a través del Decreto 440 del 8 de marzo de 2011 fue reubicado en la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco; iii) la CNSC en el oficio N° 6110 del 6 de febrero de 2013 aclaró que la Gobernación de Nariño reportó la OPEC, entre los siguientes cargos denominados todos profesional universitario con el mismo código 219 pero de grados distintos así: 35653 grado 4 municipio Yacuanquer vacante ofertado en la que no se contó con aspirantes inscritos y 56027 grado 3 municipios Arboleda y Cumbal, en la que fueron ofertadas dos vacantes con 7 aspirantes para quienes se conformó la lista de elegibles mediante Resolución 3947 de 2012.

El a quo luego de efectuar un recuento de la realidad fáctica y procesal surtida en el sub judice, afirmó que en la Audiencia Pública de Escogencia de Empleo se indicaron las plazas que fueron ofertadas, a efectos de que fueran seleccionadas por los aspirantes pertenecientes al listado de elegibles así: 1. Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco e 2.

Institución Educativa Chapacual en el municipio de Yacuanquer; que enterado de la anterior situación, el señor Santacruz González eligió la del municipio de Buesaco, quedando entonces asignada la del municipio de Yacuanquer al otro aspirante y, que posteriormente fue nombrado primero en periodo de prueba y luego en propiedad para el cargo de Profesional Universitario grado 04 código 219.

En criterio del Tribunal Administrativo de Nariño según el acopio probatorio, el demandante se inscribió en la convocatoria del año 2005 y fue incluido en el acto administrativo que consolidó la lista de elegibles para optar por el cargo de Profesional 219-03 identificado con el código de empleo 56027. Destacó que al aspirante se le otorgó la oportunidad de escoger la sede para desempeñar su cargo, seleccionando de manera libre y sin coacción alguna la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco, sin avizorar que haya hecho uso dentro de la respectiva oportunidad, de los recursos con que contaba contra la Convocatoria lo cual conlleva a inferir que estaba de acuerdo con las reglas del concurso, con las plazas ofertadas y con las condiciones que durante el proceso de inscripción se le pusieron de presente.

En virtud de las anteriores consideraciones, la primera instancia afirmó que, al no haberse formulado objeción alguna con relación a la Convocatoria, a sabiendas que ya contenía la clasificación de los empleos ofertados, no tiene sustento que en sede judicial pretenda efectuar algún tipo de juicio contra las actuaciones de la administración territorial, al haber sido adoptadas con base en la lista de elegibles elaborada por la CNSC. 5.

Recurso de apelación El apoderado judicial del demandante impugnó el fallo anterior y solicitó la revocatoria de la sentencia del Tribunal de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad[12]: Insistió en el cargo central de la demanda según el cual, es ilegal el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC, de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012, toda vez que la demandada suprimió de manera injustificada una de las plazas ofertadas esto es la del empleo 56027 Cumbal (desapareció y no había provisional alguno), pero aparece plaza en el Tambor Tangua.

Insistió en que fue coaccionado a escoger una plaza vacante diferente, aunado a que una de ellas tenía problemas jurídicos y la otra era la que venía ocupando en provisionalidad que es la que escogió “dejándolo maniatado y sin ninguna otra posibilidad de mejorar su ubicación, conforme a sus intereses labores (sic), familiares y personales a lo que respecta”.

Solicitó de esta instancia judicial, evaluar en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales, el artículo 15 del Acuerdo 159 de mayo de 2011 emitido por la CNSC el cual resultó vulnerado por las siguientes razones: i) de manera arbitraria la SED al momento de la escogencia de una de las vacantes ofertadas, suprimió la plaza que el demandante pretendía acceder ofertando otras plazas en ubicaciones diferentes; ii) la demandada debió informar tal situación a la CNSC y debió repetir la audiencia con la ubicación geográfica que para el empleo reportó la entidad a la oferta pública de empleos de carrera OPEC, dejando a la deriva las obligaciones que por disposición normativa y que según el Acuerdo 159, debían agotarse en procura de ejecutar o desarrollar de manera transparente el proceso de selección. iii) desde el comienzo del cuestionado proceso concursal, se dieron ciertas irregularidades que terminaron afectando los derechos fundamentales como aspirante dentro de la Convocatoria N° 01 de 2005, violentando principios como el de transparencia y objetividad. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Publico Agotado el término concedido a las partes por el despacho ponente mediante Auto del 11 de octubre de 2023 para que alegaran de conclusión, acorde con los numerales 4° y 5° del artículo 247 CPACA, no fue agotado ni por el señor Javier Augusto Santracruz González ni por la entidad territorial demandada.

Por su parte, el delegado del Ministerio Público ante esta corporación, tampoco emitió concepto según la certificación secretarial del 29 de noviembre de 2023[13]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Javier Augusto Santacruz González, corresponde a la Sala resolver si procede la revocatoria de la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, al encontrar acreditado que contrario a lo decidido en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, al accionante le fue vulnerado su derecho a escoger libremente la plaza docente para la cual concursó. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1.

Marco normativo relacionado con el nombramiento de personal docente en el sector público; 2.2. Hechos probados; 2.3. Resolución del caso concreto; 2.3.1. Actos administrativos demandados; 2.3.2. La entidad territorial demandada no incurrió en las causales de nulidad invocadas por el demandante. 2.1. Marco normativo relacionado con el nombramiento de personal docente en el sector público Sea lo primero mencionar que el artículo 125 de la Constitución Política establece las formas de vinculación con el Estado, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Según la anterior transcripción, la carrera administrativa es el medio de ingreso al servicio público previo concurso de méritos, concebido como el sistema de administración de personal que encuentra su regulación, para la época de los hechos que motivan la presente demanda, en la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Comoquiera que el tema en discusión recae sobre el nombramiento en periodo de prueba del docente Javier Augusto Santacruz González, es menester tener en cuenta las disposiciones de la Ley 115 de 8 de febrero de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, que en el Capítulo Tercero estableció el régimen de Carrera Docente entre los artículos 115 al 119, al tiempo que el artículo 111 ídem prevé el tema de la profesionalización en la formación de los educadores.

Es pertinente destacar, que en desarrollo del mandato relativo a la profesionalización previsto en el artículo 111 de la Ley 115 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1278 del 19 de julio de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.”, decreto que tiene fuerza de ley como quiera que fue expedido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la ley 715 de 2001.

Resultan ilustrativos los siguientes aspectos regulados por el Decreto Ley 1278 de 2002: “(…)

ARTÍCULO 5. Docentes. Las personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación. (…)

ARTÍCULO 7. Ingreso al servicio educativo estatal. A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación. Quienes posean título de normalista superior expedido por una escuela normal superior reestructurada, expresamente autorizada por el Ministerio de Educación Nacional, podrán ejercer la docencia en educación primaria o en educación preescolar.

Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los casos y términos en que, por tratarse de zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan vincularse provisionalmente al servicio educativo personas sin los títulos académicos mínimos señalados en este artículo, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.

ARTÍCULO 8. Concurso para ingreso al servicio educativo estatal. El concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal.

ARTÍCULO 9. Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas: a. Convocatoria. b. Inscripciones y presentación de la documentación. c. Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas. d. Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles. e. Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas. f. Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes. g. Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.

Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional. h. Publicación de resultados. i. Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento.” (…)

ARTÍCULO 17. Administración y Vigilancia de la carrera docente. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias.

Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ARTÍCULO 18. Ingreso a la carrera. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante concurso, superen satisfactoriamente el período de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente. (..)” De acuerdo con el marco normativo transcrito, se observa que el Decreto Ley 1278 de 2002 fijó los requisitos para ingresar al servicio educativo estatal, previendo la posibilidad de que éste sea prestado por profesionales con título diferente al de licenciado en educación, además prevé el concurso para ingresar al servicio educativo estatal y las etapas del mismo.

Igualmente dispuso que la entidad territorial será la encargada de convocar al concurso público y abierto para proveer cargos de docentes, convocatoria que en todo caso estará sujeta a la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional. Del mismo modo, determina que la carrera del servicio educativo estatal, será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas y por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

A su vez este Decreto Ley 1278 de 2002 fue reglamentado por el Decreto 3982 de 2006 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación", que reguló el concurso de méritos para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer los cargos del servicio educativo estatal, administrado por las entidades territoriales certificadas; la estructura del concurso; la determinación de vacantes; la convocatoria y su divulgación; los requisitos para participar en el concurso; la inscripción, los derechos de participación y las pruebas; la presentación de la documentación y verificación de los requisitos; las entrevistas; la valoración de las pruebas; la publicación; el listado de elegibles y la exclusión del mismo; el nombramiento en periodo de prueba; la provisión de nuevas vacantes y el nombramiento en propiedad e inscripción en el Escalafón Docente.

Ahora bien, al ser la Comisión Nacional del Servicio Civil el órgano encargado de establecer las reglas para los concursos públicos para el ingreso a la carrera administrativa, no obstante existir un régimen propio y autónomo para el ingreso al servicio educativo estatal a través de la Ley 115 de 1994 y los decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, las disposiciones de la Ley 909 de 2004 que regula el sistema general de la carrera administrativa, son aplicables a título de complementariedad e integración del sistema de carrera docente, al igual que sus decretos que la desarrollan.

Es así como el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, prevé que los procesos de selección tienen 5 etapas a saber: i) convocatoria; ii) Reclutamiento; iii) pruebas; iv) listas de elegibles y v) período de prueba. Por tanto, se deben también tener presentes además de las disposiciones de la Ley 909 de 2004 para el ingreso y retiro del servicio público –en lo que no esté regulado en la carrera especial docente-, los presupuestos del Decreto 1227 del 21 de abril de 2005[15] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, que en el TITULO II VINCULACION A LOS EMPLEOS DE CARRERA, reguló en el CAPITULO II en los artículos 11 al 42 todo lo relativo a los procesos de selección o concursos.

Así mismo resultan pertinentes tener presentes las directrices del Decreto Ley 760 del 17 de marzo de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. En términos generales, para dar cumplimiento a los deberes derivados del principio del mérito, la entidad convocante deberá iniciar labores de planeación con la CNSC para la realización del proceso de selección, así como las tareas internas de apropiación presupuestal, de manera que se garantice la realización oportuna del concurso público de méritos y la provisión de los cargos de carrera administrativa en la forma indicada en la Constitución y la Ley. 2.2.

Hechos probados De la abundante prueba documental interesan para la resolución del caso concreto, las siguientes: 2.2.1. Decreto Número 0067 del 31 de enero de 2000 “Por el cual se realiza un nombramiento provisional en un cargo administrativo en el Ramo de la Educación”, expedido por la Gobernación del Departamento de Nariño mediante el cual nombró en provisionalidad por el término de cuatro meses al señor Javier Augusto Santacruz González como subdirector código 5026 grado 21 de la concentración de desarrollo rural del municipio de Berruecos.

Tomó posesión de este cargo el 7 de febrero de 2000. Mediante Decreto 0791 del 1 de septiembre de 2000 este nombramiento fue prorrogado[16]. 2.2.2. Decreto Número 2449 del 29 de diciembre de 2006 “Por medio del cual se efectúa la homologación individual de los funcionarios del personal administrativo de los establecimientos educativos de los municipios no certificados del Departamento de Nariño, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones y se aclara el Decreto 2353 de 14 de diciembre de 2006”, proferido por la Gobernación de Nariño, mediante el cual se homologó el cargo desempeñado por el señor Santacruz González como profesional universitario grado 4 código 219 provisional[17]. 2.2.3.

Decreto Número 440 del 8 de marzo de 2011 “Por medio del cual se realiza la reubicación de un funcionario administrativo en el ramo de la educación”, a través del cual la Gobernación de Nariño reubicó en su condición de profesional universitario grado 4 código 219, con el mismo cargo en la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco[18]. 2.2.4.

Oficio del 27 de diciembre de 2012 expedido por la CNSC asunto: Publicación firmeza listas de elegibles resultado de convocatoria 001 de 2005, en la que le informó al concursante Santacruz González el contenido del artículo 32 del Decreto 1227 de 2005[19]. 2.2.5. Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012 “Por la cual se conforma lista de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DE NARIÑO, convocado a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005”, que en el artículo 1° dispuso: “Conformar la lista de elegibles para proveer (2) vacantes del empleo señalado con el N° 56027, ofertado en el Grupo II de la Convocatoria N° 001 de 2005.” El cargo ofertado fue el de Profesional Universitario 219-03.

En el primer lugar, aparece el nombre de Javier Augusto Santacruz González[20]. 2.2.6. El 25 de enero de 2013 el señor Javier Santacruz dirigió un derecho de petición al Gobernador del Departamento de Nariño en el que le solicitó: “se me informe (para agotar la vía gubernamental), porque (sic) no aparece dentro de la oferta de cargos, la plaza ocupada en la actualidad por un provisional, Profesional Universitario código 219 grado 4 ubicada en la Institución PEDRO LEÓN TORRES, de la población de Yacuanquer.

Solicito se me responda si tengo el derecho de escoger dicha plaza, puesto que estoy dentro de la lista de elegibles al empleo 56027, en primer lugar, con código y grado iguales” (subrayado del texto original negritas nuestras)[21] 2.2.7. Oficio del 18 de febrero de 2013 mediante el cual la SED de Nariño respondió el derecho de petición incoado por el accionante, en los siguientes términos: “Que mediante Resolución 3947 de 22 de noviembre de 2012 emitida y publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se adoptó el listado de elegibles dentro del concurso de méritos de conformidad con lo establecido en la convocatoria 001 de 2005, para el cargo: PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2019, Grado 3, Grupo II.

Una vez en firme la lista de elegibles para el cargo la entidad mediante consulta radicada bajo 201301090013, procedió a solicitar un concepto jurídico sobre cuáles son las vacantes que se deben ofertar para las personas que conforman la lista de elegibles. Es preciso aclarar que las vacantes que se reportan a la Comisión Nacional no corresponden a determinada Institución Educativa, sino a aquellas donde se encuentre el Provisional ocupando dicho cargo, razón por la cual no es procedente afirmar que se trata de determinada Institución o Municipio más aún cuando se cuenta con una planta Global de funcionarios administrativos en los municipios no certificados del departamento de Nariño”[22] 2.2.8.

Oficio del 16 de febrero de 2013 expedido por la CNSC mediante el cual respondió a la SED de Nariño y aclaró cuáles fueron los empleos que la gobernación de Nariño reportó OPEC[23] para la Convocatoria 001 de 2005[24]. 2.2.9. sentencia de tutela del 10 de abril de 2013 proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto dentro del radicado 2013-00104-01, que amparó los derechos del tutelante Javier Santacruz al ordenar a la demandada: “que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, se proceda a ubicar al señor JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZALEZ en el cargo para el cual concursó y que la CNSC emitió la lista de elegibles.”[25] 2.2.10.

Providencia del 31 de mayo de 2013 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto Sala Penal, mediante la cual modificó el fallo impugnado del 10 de abril de 2013, para que en el término de 48 horas la demandada convocara al actor a la audiencia de escogencia de cargo[26]. 2.2.11. Aviso del 21 de mayo de 2013 mediante el cual la SED de Nariño, convocó a los aspirantes de la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012, para la asistencia a la selección de plaza para la provisión de empleos del Sistema General de Carrera para el cargo profesional universitario código OPEC 56027, la cual se llevaría a cabo el día miércoles 22 de mayo de 2013 …[27]. 2.2.12.

Acta de Escogencia de Empleo Convocatoria N° 001 de 2005 CNSC Resolución N° 3974 de 22 de noviembre de 2012, expedida por las secretarías de Educación, la Administrativa y Financiera y el delegado de la Oficina de Recursos Humanos todos funcionarios de la Gobernación del Departamento de Nariño. Uno de los actos administrativos demandados de nulidad[28]. 2.2.13.

Decreto Número 529 del 27 de mayo 2013 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional”, proferido por el Gobernador de Nariño a través del cual nombró al demandante en periodo de prueba en el cargo de profesional universitario código 219 grado 04 y lo ubicó en la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco Nariño. Este es el segundo de los actos administrativos acusados[29]. 2.2.14.

Decreto Número 223 del 15 de abril de 2014 “Por medio del cual se nombra en propiedad a un funcionario administrativo, en el ramo de la educación”, emitido también por el gobernador de la entidad territorial demandada a través del cual nombró en propiedad al accionante en el mismo cargo y en la misma institución educativa para la que fue nombrado en periodo de prueba[30]. 2.2.15.

Acta de posesión N° 172 del 2 de mayo de 2014 suscrita por el señor Javier Augusto Santacruz González y el Secretario de Educación Departamental, mediante la cual se posesionó en el cargo que fue designado mediante Decreto 223 del 15 de abril anterior[31]. 2.3. Resolución del caso concreto El demandante interpuso el presente control de legalidad al considerar que no fue designado por la entidad territorial demandada para la plaza a la cual concursó. En virtud de lo anterior, según lo entiende el profesional del derecho que asesora los intereses del señor Javier Augusto Santacruz González, por el hecho de haber obtenido el primer lugar en la lista de elegibles –Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2012- para la provisión del cargo al cual se inscribió según la Convocatoria 001 de 2005, tenía derecho a que fuera nombrado mediante el Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, en una institución educativa distinta y por ende en otro municipio del departamento de Nariño en el que fue nombrado, de allí que le fue vulnerado su derecho a escoger libremente la plaza docente a la que dice tener justo título.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda al considerar que el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto el señor Javier Santacruz si fue nombrado en el cargo para el cual concursó -Profesional 219-03 identificado con el número OPEC 56027 y no para ningún otro-, que es este el centro del debate por cuanto la plaza a la que aspiraba ser nombrado el actor, no fue ofertada en dicho concurso.

El demandante impugnó al reiterar que es ilegal el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC, toda vez que la demandada suprimió de manera injustificada una de las plazas ofertadas esto es la del empleo 56027; que fue coaccionado a escoger una plaza vacante diferente que era la que venía ocupando en provisionalidad “dejándolo maniatado y sin ninguna otra posibilidad de mejorar su ubicación, conforme a sus intereses labores (sic), familiares y personales a lo que respecta”; indicó que fue transgredido el artículo 15 del Acuerdo 159 de mayo de 2011 emitido por la CNSC, por cuanto de manera arbitraria la SED al momento de la escogencia de una de las vacantes ofertadas, suprimió la plaza que el demandante pretendía acceder y que desde el comienzo se evidenciaron irregularidades en la Convocatoria N° 01 de 2005, violentando principios como el de transparencia y objetividad.

Efectuado el anterior acontecer procesal de la presente actuación contenciosa, la Sala entrará a resolver las inconformidades del demandante, previa referencia a los actos administrativos objeto de nulidad. 2.3.1. Actos administrativos demandados. En el presente caso observa la Sala que el demandante interpuso el presente control de legalidad, contra dos actos administrativos a saber: i) el Acta de Escogencia de Empleo Convocatoria N° 001 de 2005 CNSC Resolución N° 3974 de 22 de noviembre de 2012, llevada a cabo el día 22 de mayo de 2013 acto administrativo expedido por las secretarías de Educación, Administrativa y Financiera y por el Delegado de la Oficina de Recursos Humanos, funcionarios todos de la Gobernación de Nariño y, ii) contra el Decreto 529 del 27 de mayo de 2013 “por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional” expedido por el Gobernador de Nariño. La Sala advierte que la demanda fue presentada el 9 de diciembre de 2013 en la Oficina Judicial de Pasto[32] y el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 8 de mayo de 2014, admitió la demanda contra la Gobernación del departamento de Nariño -Secretaría de Educación Departamental-, pero limitó el control de legalidad únicamente al Decreto N° 529 del 27 de mayo de 2013, quedando excluida del control de legalidad el Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la CNSC, al considerar que se trataba de un acto de simple trámite no pasible de control judicial de legalidad[33].

En la celebración de la Audiencia Inicial la misma corporación judicial determinó como problema jurídico a resolver: “¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 3947 del 22 de noviembre de 2010 (sic) y en el Decreto N° 529 del 27 de mayo de 2013, y como consecuencia condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales presuntamente ocasionados al demandante, por las supuestas irregularidades presentadas en la escogencia y nombramiento del cargo para el cual concursó?”[34].

Pero lo cierto es que en la sentencia objeto de impugnación, la misma corporación Tribunal Administrativo de Nariño planteó el problema jurídico tal y como fue asumido en la Audiencia Inicial, es decir, acogiendo la tesis que también había sido objeto de nulidad la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2012. La Sala no comparte la anterior apreciación, con fundamento en el texto literal de la demanda, que en el capítulo de las pretensiones en forma expresa solicitó de la judicatura adoptara las siguientes decisiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de Acta de Escogencia de Empleo de la Convocatoria N° 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 3947 de noviembre 22 de 2012 celebrada el día 22 de mayo de 2013, por presentar irregularidades en la escogencia del cargo al no ofertar lo tres cargos señalados por la CNSC, sino dos cargos.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del Decreto 529 de mayo 27 de 2013 emanado de la Gobernación de Nariño – Secretaría de Educación Departamental mediante el cual se hace un nombramiento en periodo de prueba por el cargo que fue obligado a escogerlo.” A su turno, en el capítulo relativo al concepto de violación, la parte activa en ningún momento efectuó reparo contra la legalidad de la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2012[35], que como su nombre lo indica, conformó el registro de elegibles en el que figuraba el listado de las cuatro personas que resultaron habilitadas para el empleo al que concursaron -en el que el nombre del accionante aparecía en el primer lugar-.

Por tanto, a juicio de la Sala el citado acto administrativo no fue objeto de demanda lo que impide emitir pronunciamiento respecto de su legalidad en aras, de no vulnerar los derechos de las otras tres personas que figuraron como elegibles en el citado acto administrativo. En lo que respecta a la posibilidad planteada en el problema jurídico de determinar si era procedente o no acceder a la prosperidad de los supuestos perjuicios morales deprecados por el demandante, observa la Sala que la primera instancia inadvirtió que en el escrito de subsanación de la demanda, el propio accionante retiró la pretensión tercera de la demanda relativa a este concepto, por lo que podría afirmarse que el presente control de legalidad de nulidad y restablecimiento del derecho mutó en control de simple nulidad[36].

Ahora bien, el demandante fue por demás enfático en deprecar la nulidad del Acta de Escogencia de Empleo llevada a cabo el 22 de mayo de 2013 “al no ofertar los tres cargos señalados por la CNS sino dos cargos”, pero lo cierto es que la determinación en ella contenida, fue con fundamento en la cual la misma entidad territorial expidió el Decreto Número 529 del 27 de mayo de 2013 mediante el cual fue nombrado en periodo de prueba el señor Javier Augusto Santacruz González.

Así lo corrobora el contenido del Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, en el que consignó entre otras consideraciones para su expedición, la decisión adoptada en el Acta de Escogencia de Empleo, así: “Que, cumplidas todas las etapas del proceso de selección para los empleos ofertados, por el Departamento de Nariño, en la convocatoria 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 3947 de 22 de noviembre de 2012 mediante la cual se conforma lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DE NARIÑO acto administrativo en firme.

Que el artículo tercero de la citada resolución, conformó la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el N° 56027 en el GRUPO II en el cual ocupó el puesto 1 de la lista de elegibles el señor JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZALEZ identificado con cédula xx de Pasto (N). (…) Que con base en las facultades expuestas la Gobernación de Nariño – Secretaría de Educación y Cultura Departamental realizó audiencia de escogencia de plaza de establecimiento educativo, la cual se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2013.

Que habiéndose seleccionado el establecimiento educativo INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN IGNACIO del municipio de Buesaco por parte del señor JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZÁLEZ identificado con cédula xx de Pasto, quien ocupa el puesto 1 en la lista de elegibles y quien fue convocado dentro de la audiencia, tal como se logra verificar en el acta de selección, y habiendo verificado de manera previa la hoja de vida, se logra determinar que se cumplen los requisitos para realizar el nombramiento en periodo de prueba según se prevé en el artículo 20 de la Resolución N° 3265 de 26 de octubre de 2010.

(…) En virtud de lo anterior el Gobernador del Departamento de Nariño,

DECRETA

ARTICULO 1. Nombrar en periodo de prueba al señor JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZÁLEZ identificado con cédula xx de Pasto, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219 GRADO 04, dentro de la planta global de personal docente, directivo docente y administrativo para la prestación del servicio educativo en el departamento de Nariño, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

ARTÍCULO 2. Ubicar al señor JAVIER AUGUSTO SANTACRUZ GONZÁLEZ identificado con cédula xx de Pasto, como PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219 GRADO 04, en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN IGNACIO del municipio de Buesaco (N). (…)” (subrayado fuera de texto) Por tanto, desde la dogmática según la cual los vicios del acto preparatorio se estiman como vicios del acto definitivo, se analizarán de manera conjunta tanto el Acta de Escogencia de Empleo y el Decreto 529 de 2013, como si se tratara de un solo acto administrativo definitivo.

En todo caso, la Sala llama la atención en el sentido que el demandante fue por demás cauteloso en deprecar la nulidad de las dos decisiones de la Administración por considerarlas contrarias a sus intereses. 2.3.2. La entidad territorial demandada no incurrió en las causales de nulidad invocadas por el demandante. Ab initio la Sala dirá que la providencia de primera instancia será confirmada con fundamento en las siguientes razones: De acuerdo con la prueba documental relacionada en el acápite 2.2. ut supra, la Sala encontró acreditados los siguientes hechos incuestionables: i) el señor Javier Augusto Santacruz González se vinculó al servicio educativo en el departamento de Nariño el 7 de febrero de 2000, en un cargo administrativo como subdirector de una institución educativa; ii) en el año 2006 se homologó el cargo que desempeñaba al de profesional universitario grado 4 código 219 provisional; iii) en el año 2011 fue reubicado con el anterior cargo en la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco; iv) el 27 de diciembre de 2012 la CNSC le comunicó al concursante la Publicación firmeza listas de elegibles resultado de convocatoria 001 de 2005; v) mediante Resolución N° 3947 del 12 de noviembre de 2012 se conformó la lista de elegibles para proveer (2) vacantes del empleo señalado con el N° 56027, ofertado en el Grupo II de la Convocatoria N° 001 de 2005.

El cargo ofertado fue el de Profesional Universitario 219 grado 03. En el primer lugar, aparece el nombre de Javier Augusto Santacruz González. De suma importancia resulta para comprender la situación fáctica acontecida, el derecho de petición del 25 de enero de 2013 que el señor Javier Santacruz dirigió a la SED de Nariño, en el que pidió se le informara si tenía derecho a escoger la plaza de Profesional Universitario código 219 grado 04 ubicada en la Institución PEDRO LEÓN TORRES de la población de Yacuanquer, por el hecho de aparecer en el primer lugar en la lista de elegibles al empleo 56027 y porque en criterio del actor, dicho cargo era del mismo código y grado respecto del empleo al que aspiró. A juicio de la Sala, desde este acontecimiento es que se evidencia el error en que incurrió el señor Javier Augusto Santacruz, al considerar que tenía derecho a ser nombrado en dicha institución educativa porque tenían el mismo código y grado respecto del empleo que fue ofertado en la Convocatoria N° 001 de 2005, afirmación que no se ajusta a la realidad por las siguientes razones: Al parecer el demandante confundió el grado 04 código homologado 219 del empleo profesional universitario efectuado mediante decreto departamental N° 2449 del 29 de diciembre de 2006[37], con las vacantes ofertadas del empleo identificado con el número OPEC 56027 Profesional Universitario código 219 grado 03, que es en el que aparece en el primer lugar en la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2012 que conformó la lista de elegibles Convocatoria N° 001 de 2005, así lo evidencia el siguiente cuadro: [pic] Figura en la foliatura, el siguiente cuadro anexo que refuerza la información consignada en la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2012[38], [pic] Ahora bien, la CNSC mediante oficio del 16 de febrero de 2013 respondió a la SED de Nariño y aclaró cuáles fueron los empleos que la gobernación de Nariño reportó OPEC para la Convocatoria 001 de 2005, en los siguientes términos: “1.

ANTECEDENTES La señora Amina Hosni Viteri manifiesta que la Gobernación de Nariño – Secretaría de Educación Departamental de Nariño, reportó tres empleos de Profesional Universitario Grado 3, donde uno corresponde al número OPEC 36653 y los dos restantes al número OPEC 56027. Adicionalmente, manifiesta que uno de los cargos corresponde al señor Luis Ernesto Ocaña Paz nombrado en provisionalidad como Profesional Universitario grado 3.

Sin embargo precisa que el señor Ocaña Paz, interpuso acción de tutela ante (sic) la CNSC, solicitando que se modificara el código de aplicativo de la prueba, en la cual mediante fallo de tutela 2010-00190 el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso se ajustara el cargo que ocupa el Profesional Universitario Grado 4 código 219, número de empleo 36653 y que se encuentra en la OPEC a la prueba que le corresponda a cada cargo, igualmente afirma que la CNSC en cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal reclasificó el empleo en mención de la prueba 132 a la 135.

Por lo anteriormente expuesto, solicita se le informe el estado actual del empleo reportado del señor Luis Ernesto Ocaña quien se encuentra vinculado en provisionalidad como Profesional Universitario Grado 4 nombrado el 07/09/1992 (…) 3. RESPUESTA: Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informa lo siguiente: A fin de atender su solicitud, es importante precisar que verificada la base de datos se encontró que la Gobernación de Nariño identificada con Nit 800103923, reportó a la OPEC entre otros, los siguientes empleos: [pic] En este orden de ideas, es necesario aclarar que la oferta de los empleos pertenecientes a la Gobernación de Nariño al contar empleos que tenían reportadas varias vacantes, estas debieron ser ofertadas según los lineamientos dados por la CNSC mediante Circular 054 y Resoluciones 1600 y 1601 de 2009, sin que el proceso de selección adelantado resulte contrario a las disposiciones establecidas para el desarrollo de la Convocatoria.

(…) De acuerdo con todo lo anterior, al momento de conformarse las listas de elegibles y una vez adquieran la respectiva firmeza, la entidad a la que pertenece el empleo debe tomar las medidas administrativas necesarias a fin de garantizar los derechos particulares y concretos adquiridos por los elegibles en desarrollo del proceso de selección. En consecuencia, se debe realizar el nombramiento en el empleo para el que se conformó la lista de elegibles y no sobre otro distinto, por lo que en el evento en que el empleo para el cual se conformó lista de elegibles cuente con una persona nombrada en provisionalidad, la entidad deberá declarar la insubsistencia del mismo y realizar el nombramiento del elegible” (subrayado fuera de texto) Según la respuesta anterior, se ofertaron los siguientes empleos que comparten el mismo código -219- pero diferente grado, pues mientras el identificado con el número 36653 tiene grado 04 –siendo ofertado apenas un empleo- para el del número 56027 que tiene grado 03, -se ofertaron dos plazas-.

Lo anterior deja ver que se trata de plazas con grado distinto, contrario a lo afirmado por el demandante. Pero la prueba anterior evidenció también, que el empleo 36653 profesional universitario 219 grado 04 que fue provisto mediante nombramiento en provisionalidad del 08/05/2002 ubicado en el municipio de Yacuanquer, se encontraba “vacante ofertada en el grupo dos, donde no contó con aspirantes, por lo que fue ofertado nuevamente en el grupo tres, donde finalmente su concurso será declarado desierto dado que se presentó la misma situación”.

En consecuencia, se firma documento de aceptación de cargo y plaza, el cual hace parte íntegra del presente documento. (…)” Según se lee, no evidencia esta Sala presión alguna por parte de la Administración para que el accionante escogiera la plaza que venía ocupando desde el año 2011 en la Institución Educativa San Ignacio de Buescaco, como lo afirmó en la apelación el demandante.

Aunado a lo anterior, si era su interés haber escogido la institución educativa ubicada en el municipio de Yacuanquer, debió entonces haberla seleccionado, sin embargo, no lo hizo. Del mismo modo le llama la atención a esta instancia que, si el señor Javier Augusto Santacruz González hubiera estado en desacuerdo con el nombramiento en periodo de prueba para ocupar el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 4 efectuado mediante Decreto 529 del 27 de mayo de 2013, se hubiera reusado en aceptar dicha designación, menos aún hubiera asentido dicho nombramiento en propiedad efectuado mediante Decreto 223 del 15 de abril de 2014 emitido por el Gobernador de Nariño[42], del cual se posesionó mediante Acta N° 172 del 2 de mayo de 2014[43].

Es pues con fundamento en las anteriores razones que, a juicio de esta instancia judicial, no se evidencian las argumentaciones del apelante en el sentido de que fue obligado contra su voluntad a escoger una plaza educativa distinta a la que le interesaba. Por otra parte, no se puede pasar inadvertido que si el señor Javier Santacruz tenía reparos respecto de la Convocatoria N° 001 de 2005 y contra la Resolución 3947 del 22 de noviembre de 2012, debió dentro de la oportunidad legal haber formulado las respectivas objeciones en sede administrativa, pero no trasladar su inconformidad ante esta instancia judicial.

En efecto el artículo 15 del Acuerdo 159 de 2011 "Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Lista de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004", expedido por la CNSC, previó el siguiente presupuesto: “ARTÍCULO 15.

Lineamientos para realizar la audiencia de escogencia de empleo. 1. Publicación: Con la publicación de la firmeza de la respectiva lista de elegibles, la CNSC indicará el empleo o empleos objeto de audiencia de escogencia de empleo, para los cuales se especificará la ubicación geográfica en que se encuentran ubicadas las vacantes a proveer. 2.

Citación: De conformidad con la delegación efectuada por la CNSC, la citación a la audiencia de escogencia de empleo, la realizará la entidad a través de mecanismos que garanticen la publicidad e inmediatez, en aras de cumplir el término para efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba. El término para citar y realizar la audiencia de escogencia de empleo, no podrá superar los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la CNSC publique la firmeza de la lista de elegibles, salvo cuando la entidad requiera realizar la audiencia de forma presencial, caso en cual contará con cinco (5) días hábiles adicionales al término fijado.

La entidad citará a tantos elegibles como vacantes para las cuales se conformó la lista; en todo caso podrá citar en estricto orden de mérito a un número adicional de elegibles de la misma lista, para que en el evento de no escogencia de empleo por quienes les asiste el derecho, puedan optar por el empleo no escogido. La entidad deberá advertir esta condición en la citación. 3.

Desarrollo de la audiencia: La audiencia de escogencia de empleo se podrá realizar de manera presencial o virtual, a elección de la entidad, para lo cual ésta debe seguir el instructivo dispuesto por la CNSC para cada una de las modalidades. 4. Nombramiento en período de prueba. Una vez terminada la audiencia de asignación de empleos, la entidad procederá a realizar el nombramiento en período de prueba de los elegibles.

PARÁGRAFO 1. Cuando la lista se conforme con un único elegible para proveer empleos con vacantes con ubicación geográfica diferente, la audiencia de escogencia de empleo se entenderá surtida con la simple manifestación por escrito que el elegible haga de la ubicación de su preferencia, en la cual se deberá efectuar el nombramiento en período de prueba.

PARÁGRAFO 2. Al elegible que siendo citado a la audiencia de escogencia de empleo, no asista, no designe apoderado o no haya comunicado por escrito a la entidad, la ubicación geográfica de su preferencia, se le asignará en estricto orden de mérito, el más cercano al sitio de presentación de la prueba de competencias funcionales.

PARÁGRAFO 3. Las ubicaciones que fueron ofrecidas al momento de escogencia de empleo específico. no pueden ser cambiadas durante la audiencia de escogencia de empleo. En caso que la entidad, en el desarrollo de la audiencia, ofrezca ubicaciones geográficas diferentes a las ofertadas en la Convocatoria para ese empleo, el elegible podrá abstenerse de escoger alguno de estos aduciendo este motivo, caso en el cual no será retirado de la lista.

Tal situación deberá ser informada por la entidad a la Comisión Nacional del Servicio Civil y en todo caso se deberá repetir la audiencia, con la ubicación geográfica que para este empleo reportó la entidad a la oferta pública de empleos de carrera — OPEC.” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con el aparte subrayado de la norma transcrita, en caso de que el demandante no hubiera estado de acuerdo con la ubicación geográfica ofertada en la Convocatoria para el empleo al que concursó, estaba en todo el derecho de haberse abstenido de escogerla, en cambio todo lo contrario se evidencia por cuanto el 22 de mayo de 2013, seleccionó la Institución Educativa San Ignacio del municipio de Buesaco, decisión ésta libre y ajena del apremio de la coacción, con fundamento en la cual el Gobernador de Nariño expidió los decretos 529 del 27 de mayo de 2013 y 223 del 15 de abril de 2014, este último que no fue demandado de nulidad.

En suma, esta instancia judicial corroboró que el demandante participó en el cargo identificado OPEC con el N° 56027, no obstante, en la misma convocatoria se ofertó el empleo OPEC con el N° 36653, que fue mediante Resolución 0454 del 22 de febrero de 2013 declarado desierto, en todo caso, el actor aplicó para el cargo ofertado 56027. De allí que en últimas no fueron ofertadas tres plazas vacantes sino apenas dos del empleo Profesional Universitario identificado con el código OPEC 56027, motivo suficiente para no reconocer la pretensión del demandante en el sentido de que hubiera sido nombrado en la plaza distinta a la que voluntariamente escogió. En vista de que los argumentos de inconformidad esgrimidos en la alzada, no tienen la virtualidad de revocar el fallo de la primera instancia, la providencia del Tribunal de primera instancia será confirmada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, ni que se hubieran causado gastos procesales, la Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal de primera instancia y por las mismas razones, se abstendrá de imponerlas en esta instancia, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo primero. - CONFIRMAR la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, salvo el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado que condenó en costas al señor Javier Augusto Santacruz González, el cual será revocado, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de este fallo.

Artículo segundo. - Sin condena en costas en esta instancia judicial. Artículo Tercero. - En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- folios 2-19 Cuaderno Principal 1 [1] folios 142-143 C.P. 1 [2] Folios 145-147 C.P. 1 [3] Folios 159 y 159 vuelto C.P. 1 [4] Folios 164-166 vuelto C.P. 1 [5] Folios 177-183 C.P.1 [6] Folios 258-272 Cuaderno Principal 2 [7] Folios 347-359 CD folio 346 [8] Folios 371-377 A [9] Folios 438-443 Cd folio 445 [10] Folios 1319-1325 Cuaderno Principal de segunda instancia [11] Folios 1328-1330 C.P. de segunda instancia [12] Folio 1343 [13]El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [14] Derogado por el Decreto 1083 de 2015 [15] Folios 19, 20 y 21 C.P. 1 [16][17] Folios 24-27 C.P. 1 [18] Folios 28-29 C.P. 1 [19] Folio 30 C.P. 1 [20] Folios 31-33 C.P. 1 [21] Folio 34 [22] Folio 35 [23] OFERTA PÚBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA OPEC [24][25] Folios 41-45 C.P. 1 [26] Folios 53-63 C.P. 1 [27] Folios 77-90 C.P. 1 [28] Folio 103 C.P. 1 [29] Folios 111-113 C.P. 1 [30] Folios 114-115 C.P. 1 [31] Folios 214 A -216 [32] Folio 217 [33] Folio 1 C.P. 1 [34] Folios 164-166 vuelto C.P. 1 [35] Folios 438-443 Cd folio 445 [36] “Por la cual se conforma lista de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DE NARIÑO, convocado a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005”, [37] Folios145-147 [38] “Por medio del cual se efectúa la homologación individual de los funcionarios del personal administrativo de los establecimientos educativos de los municipios no certificados del Departamento de Nariño, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones y se aclara el Decreto 2353 de 14 de diciembre de 2006” [39] Folio 212 C.P. 1 [40] Folios 297-300 C.P. [41] Folios 380-395 C.P. 2. [42] Folios 111-113 C.P. 1 [43] Folios 214A-216 C.P. 2 [44] Folio 217 C, P. 2